אקדמות מילין מפי עו"ד צבי שוב לאור חגיגת שנה לניוזלטר האינטרנטי עו"ד על נדל"ן *

לקוראי העלון הנכבדים השלום והברכה,

אני שמח לפנות אליכם בעת סיכום ומלאות שנה להוצאת הניוזלטר האינטרנטי "עו"ד על נדל"ן" המופץ ונערך על ידי משרדנו.

ההחלטה לערוך ולהפיץ את העלון המשפטי הנ"ל החלה בשל יוזמה משרדית ליידוע ועדכון לקוחות המשרד הקבועים ומשיחה עם קולגות, אנשי מקצוע – שמאים/אדריכלים, עו"ד וקבלנים, הבאים ופועלים לצד המשרד בתחום הנדל"ן, הן המסחרי והן התכנון והבנייה, המטרה הייתה יידוע על חקיקה, פסיקה והחלטות חשובות שיסייעו ללקוחות ולצוות לקבל החלטות מושכלות על הטיפול בתיקים.

מטרת הניוזלטר למעשה הינה לשמש כלי עבודה שירכז את כל החדשות בתחום ופרשנות מעשית של אותן פסיקות מבחינת העוסקים בענף, אשר אינם מתפנים להתעדכן באופן שוטף בתיקוני החקיקה השונים ובפסיקות החדשות של בתי המשפט וועדות הערר.

אחר תחילת ההפצה ולאור פניות רבות בהן הוספנו רבים לתפוצת העלון, נוכחנו לידע כי בתחום יש ביקוש רב לידע מקצועי, אולם תוך התייחסות ומסקנות ולא העמסת מידע ללא הגבלה.

על כן העלון החל להיות מופץ בתפוצה רחבה יותר ואנו שמחים לבשר שכיום, במלאות שנה להפצתו ללא כוונת רווח, תפוצתו הינה רחבה ביותר, הן באמצעות דיוור במייל והן בקישורים באתרי האינטרנט השונים ומאגרי המידע המשפטיים השונים.

בעלונים אנו מנסים ללקט החלטות ומידע חשוב מכלל תחומי הנדל"ן, עם דגש על תחום התכנון והבניה והמקרקעין, וזאת על מנת לסייע ולו במעט לעוסקים במלאכה ולהקל על המלאכה הסבוכה ממילא בתחומים מקצועיים מורכבים אלו, המוצפים בהחלטות ובשינויים רבים החשובים לעדכון המטפלים.

לצד העדכון הטכני משהו על תוצאות ההחלטות, וכן במאמרים הפותחים כל גיליון, אנו מנסים ליתן את הערך המוסף של התייחסותנו להחלטה ולקישורה לקונטקסט הכללי, עם נופך של עמדתנו.

לצערנו, הרי שנראה כי בשנים האחרונות כוחם של האזרחים וההגנה על קניינם הולכים ופוחתים, למול הרשויות שלצידן כוחות חזקים ורבים, לצד חוסר ידע מסוים של מקבלי החלטות וחקיקה בתחומים מורכבים אלו, ועל כן אנו, כמייצגי הפרט/יזמים/קבלנים בתיקים רבים, למול הרשויות, מנסים להפחית את הפגיעה ולצאת לעיתים כ"קול קורא" לצד האזרחים על מנת להציג עמדה שונה ולקרוא בקול נגד הפגיעה בקניין.

חקיקת התיקון לחוק ההפקעות, קידום הרפורמה בתחום התכנון והבנייה, הכוללת את תחום תביעות הפיצויים והיטל ההשבחה, עיכוב ביישום הפרטת קרקעות מינהל ועוד, מהווים רוח חדשה הפוגעת באזרח ובקניינו וזאת על ידי הרשויות והמחוקק, בסיוע היועמ"ש ובעידוד הרשויות המקומיות, אמנם יש צורך בקידום ועדכון פגמים ויש טוב גם בהליכים אלו, אולם, גם פגיעה רבה.

אנו תקווה כי נמשיך להוסיף לכם מעט ידע וערך מוסף, כמו כן, נשמח לקבל כל ביקורת והצעה לייעול, כמו גם נשמח לקבל החלטות מעניינות וחשובות על מנת להעבירן לידיעת העוסקים במלאכה.

כמו כן, לאור חגיגת העלון הוספנו לנוחיותכם קישורים בתחתית העלון לכל עלוני עו"ד על נדל"ן אשר הופצו במהלך השנה.

ולבסוף, תודותיי לצוות המשרד המסייע להכנת וכתיבת החומר המשפטי ובייחוד לעו"ד יפעת בן אריה המטפלת בעריכתו המקצועית וכן למעצבת הגרפית רעות אורבך, בעיצוב הגרפיקאי של הניוזלטר.

  בברכה,
צבי שוב, עו"ד

* עו"ד צבי שוב הינו בעל משרד עוה"ד צבי שוב. בחודש ספטמבר 2010 הושק לראשונה הניוזלטר האינטרנטי – עלון משפטי עו"ד על נדל"ן .

מאמר בנושא: 

שילוב חוסיים בחיי הקהילה באמצעות דיני התכנון והבניה
(בעקבות ערר 51/10 עדנה ורדי נ` ו"מ לתו"ב קרית טבעון)

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מיסוי מקרקעין – פינוי בינוי

תוספת מס` 1 להוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס` 11/2002-רשות המסים-
רפורמה במיסוי מקרקעין -פינוי ובינוי (הוראת שעה) -  פינוי ובינוי – חישוב "כלל תמורות" והגדרת שטח דירה

 תכנון ובניה – תכניות /תקנות

התחדשות עירונית וחיזוק מבנים בקרית אונו

מסילת ברזל חדשה לאורך השדרה המזרחית של המדינה

תכנית מטרופולין באר שבע

תקנות חדשות בנושא מקומות חניה – במטרה לעודד שימוש בתחבורה ציבורית – האמנם?

עדכוני פסיקה:

 מיסוי מקרקעין – מס שבח

ע"א 2343/05 בנק קונטיננטל בע"מ נ` מנהל מס שבח מקרקעין אזור תל אביב - כיצד יש לבצע תיאום של הוצאות השבחה אשר הוצאו ע"י נישום לצורך חישוב מס השבח המגיע בגין שבח ריאלי שהופק מקניית קרקע ומכירתה לאחר זמן.

 תכנון ובניה – הפקעה

תא (ת"א) 1319-05 גואל ואח` נ` מנהל מחלקת עבודות ציבוריות ואח`- חישוב פיצוי יעשה תוך התחשבות בפיצויים שניתנו לבעלי זכויות סמוכים; תשלום פיצויי הפקעה יעשה לכל המאוחר עם תפיסת החזקה, איחור יגרור תשלום הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

 תכנון ובניה – היטל השבחה – פוטנציאל תכנוני

ערר (ירושלים) 38/10 ווי קוון אינבסטמנט נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים – בחישוב היטל השבחה בגין תכנית, יש לנטרל מהפוטנציאל התכנוני ו/או מהציפיות במצב הקודם את הצפיות שהוליד ההליך התכנוני שהוביל לתכנית המשביחה.

תכנון ובניה – תביעת פיצויים עפ"י סע` 197 – פוטנציאל תכנוני

ערר (ירושלים) 149/09 הכפר העברי אגודה הדדית בע"מ נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים – שמאי מכריע צריך להתייחס גם לתכניות צפויות לשינוי ייעוד ולעסקאות השוואה

מאמר
עו"ד צבי שוב ועו"ד דקלה טל מוסרי 

שילוב חוסים בחיי הקהילה באמצעות דיני התכנון והבניה

ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה, דנה לאחרונה בבקשה להיתר בניה לשיפוץ ותוספת חדרים למבנה המשמש כמעון חוסים, הקיים זה כ- 40 שנה בשכונת מגורים בקרית טבעון, המוגדרת בתכניות החלות בייעוד "מגורים א`".
במעון קיימים 21 חדרי שינה, בהם מתגוררים 34 קשישים לא סיעודיים. הבקשה להיתר כללה תוספת שטח של כ-500 מ"ר למעון, שמשמעותה, בין היתר, הגדלה של מספר החוסים בעוד עד 15 איש ויצירת שטחים ציבוריים לדיירים הקיימים. הבקשה תואמת את אחוזי הבניה המאושרים בתכניות החלות.
לבקשה הוגשו התנגדויות השכנים, שטענו כי המעון גורם להם למטרדים שונים, ביניהם מפגעי רעש, לכלוך וריח. הועדה המקומית דחתה את הבקשה להיתר, מן הטעם שמדובר ביצירת מטרד, שינוי אופי הסביבה והפרת האיזון הקיים בין השימושים השונים. עוד קבעה הועדה המקומית כי תוספת החוסים תגרום לעומסי תנועה ועומס על קווי הביוב. מבקשי ההיתר עררו על החלטה זו.
ועדת הערר דנה בבקשה, והחליטה לדחות את הערר, מן הטעם שהבקשה להיתר תגרום לציפוף השכונה בה מצוי המעון.
בבסיס החלטת ועדת הערר עומד סעיף 63א לחוק התכנון והבניה בו נקבע כדלקמן:
"63א. (א) יועדה בתכנית מיתאר או בתכנית מפורטת קרקע למטרת מגורים, יראו ייעוד כאמור כאילו הוא כולל גם היתר למגורי חוסים שמשרד העבודה והרווחה אישר להם לגור במעון …ובלבד שבבנין מגורים מאוכלס לא יגורו יותר מששה חוסים; הגבלה זו לא תחול לגבי בנין מגורים שאינו מאוכלס; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכותה של ועדה מקומית לכלול בתכנית מיתאר או בתכנית מפורטת, קרקע שיועדה בתכניות כאמור למטרת מוסדות, מעונות או טיפול בנזקקים, בכל מספר שהוא.
נוסחו של סעיף 63א, מקורו בהצעת חוק פרטית שהגיש כב` השר לשעבר יצחק לוי- הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס` 42) (מעונות למטופלים) התשנ"ד-1994 (להלן: "הצעת החוק") (הצ"ח 2333 5.12.1994). עיון בדברי ההסבר להצעת החוק מלמד כי לידת ההוראה, בתובנה החברתית, לפיה טיפול נאות באוכלוסיית חוסים מחייב שילובם בחיי קהילה רגילים, לרבות מגורים בתוך הקהילה. המחוקק יצא מנקודת הנחה כי בקשה להקמת מעון חוסים באזור מגורים, תיתקל ללא ספק בהתנגדויות מטעם בעלי נכסים סמוכים (התנגדויות מסוג NIMBY – Not In My Back Yard) ומשמעות הדבר הליכים סבוכים ומסורבלים בועדות התכנון ובתי משפט. את זאת ביקש המחוקק למנוע באמצעות הוראת סעיף 63א, כאשר הוסיף לרשימת השימושים המותרים על קרקע בייעוד מגורים, גם מעון חוסים ובכך קבע דין שווה להליכי רישוי בניה של בתי מגורים "רגילים" ושל מעונות חוסים, בייעוד מגורים.
גם בתי המשפט שנדרשו להוראת סעיף זה, קבעו כי זו מטרת הסעיף, כאשר הרציונל הוא, אכן, לאפשר שילוב אוכלוסיית החוסים, בחיי הקהילה, באמצעות הקלת הליכי הרישוי. נפנה בעניין זה החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים ת"א (כב` הש` ע. מודריק) בעת"מ (ת"א) 1817/08 יוסף נייסשלוס נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה ועיריית כפר סבא, וכן להחלטת בית משפט השלום בפ"ת בבש"א (פתח תקווה) 2894/07 ועדת התכנון והבניה ראש העין נ` תמי הררי ואח`.
ועדת הערר התייחסה בהחלטתה להוראת סעיף 63 א` לחוק התכנון והבניה וקבעה כי אמנם תוספת השימוש של מעון חוסים לייעוד של מגורים נועדה לאפשר את השתלבות החוסים בסביבת המגורים הקיימת. עם זאת, היא לא נועדה לבצע שינוי תכנוני רחב היקף, המאפשר ציפוף הדיור בשכונות. לפיכך, קבעה ועדת הערר כי על מעון החוסים לעמוד בהוראות הצפיפות של התכניות החלות. ועדת הערר בחנה את שאלת הצפיפות ומצאה כי לולא הוקם מעון לחוסים על הנכס, ניתן היה לבנות 6 מבני מגורים צמודי קרקע. ועדת הערר פנתה לנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, ומצאה כי בממוצע מתגוררים בכל יח"ד בקרית טבעון 5 עד 6 נפשות. אשר על כן, קבעה ועדת הערר כי המספר המקסימאלי של החוסים שניתן לאכלס במעון הוא 36 בלבד ולפיכך, קבעה כי לא ניתן לאשר את הבקשה להיתר ודחתה את הערר.
נדמה כי ועדת הערר בהחלטתה ביקשה למצוא נקודת איזון בין הרצון לאפשר השתלבות החוסים בקהילה ובין רצונה לרצות את התושבים בשכונה, אשר ברי כי אינם מרוצים מקיומו של המעון בלב השכונה. עם זאת, לטעמנו, נקודת האיזון נבחרה כבר על ידי המחוקק, באותו סעיף 63א כאשר נמנע מלהגביל את מספר החוסים, במבנה שיועד כולו למטרת מעון. אנו סבורים כי החלטת ועדת הערר חוטאת לכוונת המחוקק ולרציונאל העומד בבסיס הסעיף.

*למען הגילוי הנאות נציין כי משרד הח"מ הגיש עתירה על החלטת ועדת הערר בעניין זה. עתירה זו טרם נדונה. 

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

תוספת מס` 1 להוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס` 11/2002-רשות המסים
רפורמה במיסוי מקרקעין-פינוי ובינוי (הוראת שעה)

לאור פרסומן של הוראות הפטור והקלות המס הקבועות בפרק חמישי 4 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג 1963 (להלן:"החוק") פרסמה רשות המיסים ביום 30.06.2010 תוספת מס` 1 להוראות ביצוע שעניינה חישוב "כלל התמורות" והגדרת שטח דירה.
הוראות הפטור והקלות המס מתבססות בעיקרן על מונחים הקובעים זה מכבר בחוק. אלא, שלאור הסוגיות שהועלו בנושא נדרש ליתן הסבר בקשר לנ"ל מהו "כלל התמורות" המהווה בסיס לחישוב מס הרכישה המוטל על היזם בעסקת פינוי בינוי וכן פירוט בדבר חישוב שטח היחידה המהווה בסיס לפטור ממס שבח הניתן לדיירים המפונים.
בהתאם להוראות סעיף 49 כה` לחוק, שווי המכירה לצורך חישוב מס הרכישה שנדרש היזם לשלם בגין רכישת הזכויות במתחם פינוי ובינוי הינו "כלל התמורות". כלומר, נקבע כי בשווי המכירה יש לכלול את כל התשלומים בכסף ובשווה כסף המשולמים לדיירים המפונים, דוגמת שווי דירה חלופית במתחם שמקבל הדייר המפונה. בנסיבות מעין אלה, מהווה הדירה החלופית תשלום בשווה כסף לדייר המפונה ולפיכך אמור שוויה להיכלל ב"כלל התמורות".
כמו כן, לאור העובדה שחוק מיסוי מקרקעין משקיף על עסקת פינוי בינוי כעסקת חליפין בה הדייר מוכר יחידת מגורים ורוכש דירת מגורים חדשה תחתיה. בשל מהותה של עסקת פינוי בינוי והעובדה שהדייר המפונה לא נפרד כלכלית מכל זכויותיו בקרקע בדומה לעסקת קומבינציה, נקבע כי יש לנטרל את שווי הקרקע משווי המכירה לצורך חישוב מס הרכישה בו מתחייב היזם.
כמו כן, במקרה שהעסקה כוללת מתן דירה חלופית, הרי שיש לחשב את "כלל התמורות" באופן שחישוב שווי המכירה של זכויות הבניה יתבסס על עלות שירותי הבניה של הדירות החלופיות, בתוספת רווח קבלני מקובל, וכן בתוספת תמורה במזומן אם שולמה לדיירים, תשלום דמי שכירות לתקופת הבניה, שווי דמי שכירות במקרה והועמדה דירה לשימוש הדייר בתקופת הבניה, סילוק ו/או תשלום חוב במקום הדייר, במקרה של דייר מוגן או פולש- תשלום שמשלם יזם לבעל הנכס וכיוצ"ב.
לכך יש להוסיף כי בחישוב עלות שירותי הבניה יש להביא בחשבון בין היתר את עלויות החומרים ועבודה, עלויות פיקוח ותכנון, מע"מ, תשלומים שמשלם הקבלן למוכר, בכסף או בשווה כסף. אגרות, מיסים והיטלים שמשלם הקבלן בעבור בעל הקרקע כגון: מס שבח, היטל השבחה, דמי היתר למנהל מקרקעי ישראל, אגרות בניה וכיוצ"ב.
לעניין חישוב שטח דירת המגורים, הרי שהפטור הניתן למכירת זכויות הבניה ליזם במתחם פינוי בינוי מוגבל לתקרת השווי, המחושב לפי הגבוה מבין שווי דירת 120 מ"ר במתחם, או 150% משווי יחידת המגורים הנמכרת. לעניין הגדרת דירת 120 מ"ר הרי שיש לשים לב לצו מכר דירות )טופס של מפרט) )תיקון), התשס"ח- 2008 (להלן:"צו מכר דירות המתוקן") שעדכן ועיגן את אופן חישוב שטחה של דירה ובין היתר קבע כי שטח הדירה הקובע הינו השטח נטו (ללא חלקים ברכוש המשותף כפי שהיה נהוג לחשב והציג עד היום) וכן שטחים שהוצמדו לדירה וצמודים פיזית לדירה וקיימת אליהם כניסה ישירה מהדירה כגון מחסן דירתי יימנה בשטח הדירה. לאור האמור שטחה של מרפסת שמש לדוגמא, לא ימנה עם שטח הדירה.

הערת מערכת: הרי שפינוי בינוי הינו אחד התחומים שבו קיימת חשיבות יתירה לבהירות מוחלטת של תוצאות ההליך, מדובר בהליך מורכב בו יש ליתן בטחון מלא לתוצאות שכן קיימים ממילא ספקנות וחשש מצד בעלי הזכויות, שפעמים אינם בעלי אמצעים, על כן אי בהירות עלולה למוטט פרויקטים במדינה בה עתודות הקרקע באיזורים הצפופים הולכים ומתדלדלים.

התחדשות עירונית וחיזוק מבנים בקרית אונו

ביום 28.6.10 החליטה הועדה המחוזית לתכנון ובניה תל אביב להפקיד תכנית קא/413 שעניינה התחדשות עירונית וחיזוק מבנים בקרית אונו (להלן:"התכנית").
מטרת התכנית כאמור הינה לעודד תושבים לממש את תמ"א 38 ובכך להאיץ את חיזוק מבני מגוריהם.
כעולה מהוראות התכנית, ניכר כי היא מהווה עיבוי והתחדשות עירונית המשלבת שיפור עמידות המבנה בפני רעידות אדמה יחד עם שיפור פני העיר.
על פי התכנית, ניתן לאשר בכל יחידת דיור בניית קומה נוספת מעבר לקומה המותרת לפי תמ"א 38 , כמו כן ניתן להוסיף קומה בנסיגה (60% מהקומה המלאה).
בנוסף, עפ"י התכנית הנ"ל לכל יחידת דיור יינתן פתרון חניה. כמו כן, במידה ואין אפשרות להסדיר במקום חניה, הרי שלועדה המקומית מוקנית הסמכות להתנות את הוצאת היתר בניה בהסדרת מקומות חניה בחניון במרחק הקבוע בחוק.
בשולי הדברים נציין כי תוקפה של תכנית זו הינה ל- 10 שנים מיום אישורה והיא כוללת מערך בקרה לפיו מהנדס הועדה המקומית יצטרך להגיש דוחות בגין התקדמות הוצאת היתרי הבניה, באופן כזה שבתום 10 השנים ניתן יהא לגבש מסקנות כיצד ניתן לשפר ולשנות את התכנית כך שתיטיב ככל הניתן.

הערת מערכת: לאחרונה נתקלים אנו במגמה של הרחבת הזכויות שניתנו במסגרת תמ"א 38, ערים שונות כגון גבעתיים, ראשל"צ ואח`, הבינו כי התכנית לבדה אינה עידוד מספק לאור שווי הקרקע, ויש להרחיב את הזכויות הניתנות, נראה שיש לברך על כך, על אף שלצד אפשרות זו קיימת כמובן גם פגיעה בחלק מהבעלים שאין להם את אפשרות ההרחבה, ונושא עיתוי ואפשרויות התביעה הינן נושא למאמר נפרד.

מסילת הברזל לאורך השדרה המזרחית של המדינה

ביום 19.7.10 החליטה הוועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות להעביר להערות והשגות הציבור את תכנית המסילה המזרחית. (להלן בהתאמה:"הועדה", "התכנית").
מטרת העל של התכנית הינה עידוד מעבר נוסעים ומטענים לשימוש בתחבורה מסילתית, באמצעות יצירת עורק תחבורה ראשי למעבר אנשים וסחורות וכן יצירת עמוד שדרה רכבתי במקביל למסילת החוף.
במילים אחרות, מטרת התכנית הינה למעשה השלמת רשת מסילות ארצית כך שייווצר חיבור בין צפון הארץ ודרומה וחיבור בין ארבעת המטרופולינים תוך עקיפת גוש דן.
התכנית כוללת בין היתר תחנות רכבת חדשות, מבני דרך נוספים, הפרדות מפלסיות וחיבורים מסילתיים עם מסילות אחרות ברשת הארצית.
זאת ועוד, התכנית כוללת טיפול במבנים לשימור והסדרת גישה לרוכבי אופניים לתחנות הרכבת.
לכך יש להוסיף, כי התכנית מאפשרת אף מענה לאוכלוסיה הבדואית באזור ומאפשרת מענה תכנוני להסדרת התיישבותן ושילובם במרחב המטרופוליני לרבות הקמת יישובים, הכרה בחלק מריכוזי הפזורה הקיימת, פיתוח תעסוקה שירותים ומוסדות.
בנוסף, במקביל לביצוע מסילת הברזל, הועדה ביקשה להבטיח הקמת מעברי רוחב בין חלקי העיר לוד. מעברים אלו אמורים להביא לתרומה בשיקום ופיתוח העיר.
כמו כן, בכל הנוגע למיקום המעברים, מהותם וזכויות הבניה ייקבעו כאמור בתכניות עתידיות.

תכנית מטרופולין באר שבע

ביום 20.7.10 החליטה ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובניה לאשר את תכנית המתאר המחוזית החלקית למטרופולין באר שבע (להלן:"התכנית").
מטרת התכנית הינה, לקדם את מדיניות הממשלה לחיזוק הפריפריה תוך הפיכת הנגב הצפוני למרחב מטרופולין.
התכנית למעשה מיישמת את מדיניות התכנון הארצית בהתאם לעקרונות תמ"א 35, המבקשת לארגן את פריסת האוכלוסייה בישראל בתפישה של "פיזור מרוכז", תוך שימת דגש על ארבעה מרחבים מטרופולינים מגובשים המציעים מגוון עשיר של היצע מגורים, תעסוקה ושירותים לצד שטחים פתוחים, שטחי נופש ופנאי.
התכנית מהווה מסגרת, אשר תאפשר גיוס של משאבים לאומיים ליצירת מטרופולין מגובש בעל מרחב ציבורי מטופח ואוכלוסיה ברמה גבוהה.
התכנית מציעה גם מגוון אמצעי מדיניות לפיתוח המשיכה בכדי להכפיל את האוכלוסייה במטרופולין באר שבע ובכך להגדיל את ההשקעות בתשתית הנדסית, התעסוקה ופיתוח הון אנושי.
כמו כן, התכנית מציעה פריסה של שימושי קרקע תוך קביעת היררכיה מרחבית.
לכך יש להוסיף, כי התכנית מאפשרת מענה לאוכלוסיה הבדואית באזור ומאפשרת מענה תכנוני להסדרת התיישבותן ושילובם במרחב המטרופוליני לרבות הקמת יישובים, הכרה בחלק מריכוזי הפזורה הקיימת, פיתוח תעסוקה שירותים ומוסדות.

תקנות חדשות יעודדו שימוש בתחבורה ציבורית – האמנם?

ביום 6.7.10 החליטה המועצה הארצית לתכנון ובניה להמליץ לשר הפנים על התקנת תקנות חדשות אשר על פיהן יופחתו מספר מקומות החניה במרכזי הערים בסמוך לתחנות תחבורה ציבורית.
מטרת התקנות הינן בין היתר לעודד שימוש בתחבורה ציבורית וזאת מתוך מדיניות חדשה, לפיה יוגבלו מקומות החניה המצויים באזורים הקרובים למטרופולין ולמערכת הסעת המונים וכן לא תתאפשר בסמוך לאלו אף הוספת מקומות חניה.
תקנות אלו יכללו, לראשונה, לאור מטרתן בנוסף את החובה להתקין מקומות חניה לאופניים, לאופנועים ולרכב של בעלי מוגבלויות בניידות.
התקנות יכנסו לתוקף בהדרגה בהתאם להתקדמות ביצוע העבודות להקמת מערכת הסעת ההמונים.

הערת מערכת: אמנם ניתן להבין מטרה זו, אולם ניסיון השנים האחרונות לא הוביל אלא לצפיפות וקשיי חניה, עד יישום פתרונות, ייעול התשתית של התחבורה הציבורית והקמת הרכבת הקלה נראה כי הפיתרון הינו אך הערמת קשיים.

עדכוני פסיקה

ע"א 2343/05 בנק קונטיננטל בע"מ נ` מנהל מס שבח מקרקעין אזור תל אביב – בפני ביהמ"ש עליון, כשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים , כב` הש` א` פרוקצ`יה, כב` הש` מ` נאור וכב` הש` ד` חשין

ב"כ המערערת: עו"ד מאיר מזרחי, עו"ד אופיר סעדון, עו"ד משה לדור

ב"כ המשיב: עו"ד יריב אבן – חיים

המדובר בערעור על החלטת ועדת ערר למס שבח מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב (להלן:"ועדת הערר") בעניין שיטת תיאום הוצאות ההשבחה בשומה העצמית שערכה המערערת, על המס המגיע בעד השבח שהפיקה המערערת מהקרקע אשר נרכשה על ידה כ-25 שנה טרם המכירה בשנת 2001.
המערערת סברה כי יש לבצע תיאום של ההוצאות עפ"י מועד תום שני שליש מתקופת ההשבחה, וזאת בהתאם להוראות סעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, רכישה ומכירה), התשס"ג 1963 (להלן:"החוק").
המשיב דחה את טענת המערערת, שכן לגישתו בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 5359/92 שכטר נ` מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נ(1) 651 (1996) (להלן:"הלכת שכטר"), כאשר ניתן לקבוע את מועד ההוצאה במדויק, הרי שיש לבצע את תיאום ההוצאות עפ"י חישוב מדויק של המועד הידוע, ובדרך זו למנוע חישוב שבח אינפלציוני שאינו אמור להיות בר- מיסוי.
ועדת הערר קבעה כי בנסיבות המקרה הנדון ניתן לבצע תיאום מדויק של ההוצאות עפ"י מועדן, שהרי המדובר במקרה הנדון על תאגיד בנקאי שניהל מערכת ספרים תקינה.
כמו כן, ועדת הערר ציינה כי בהסתמך על הלכת "שכטר", הרי כל אימת שניתן לקבוע את מועד ההוצאות במדויק, כי אז יש לבצע את התיאום בצורה מדויקת בהסתמך על המועד בו ההוצאות הוצאו בפועל. לעומת זאת, רק כאשר חסרים נתונים יש להיזקק לשיטת התיאום המבוססת על מועד תום שני שליש מתקופת ההשבחה כמועד וירטואלי של ההוצאות לצורך תיאומן. על פסק דינה של ועדת הערר הגישה המערערת ערר לבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון בטרם הכרעה בסוגיה שבמחלוקת בחן את הוראות החוק ותכליתו וקבע כי מלשון הוראת סעיף 47 לחוק ניתן להסיק כי תיאום ההוצאות המותרות בניכוי והמהוות חלק מיתרת שווי הרכישה עשוי להתבסס על 3 מועדים אפשריים: (1) המדד שחל ביום ההוצאה (2) המדד שחל ביום גמר ההשבחה (3) המדד שחל ביום גמר ההשבחה.
כאשר המדובר במקרה המיוחד כבמקרה הנדון, שעניינו בניית בניין חדש על קרקע פנויה, אזי המדד שיחול הינו ביום בו תמו שני שלישים מהתקופה הנפתחת בתחילת הבנייה ומסתיימת ביום גמר הבנייה (להלן:"תק` ההשבחה").
אף בית המשפט העליון בפסק דינו התייחס להלכת "שכטר". שם נקבע כאמור לעיל כי במצב דברים בו ניתן לחשב כל הוצאה והוצאה עפ"י מועדה בצורה מדויקת, הרי שאין צורך להיזקק לנוסחה הכללית לצורך תיאום, המתבססת על מועד גמר ההשבחה, כאשר הוראת החוק, בהתאם לפרשנות שנתנה בהלכת "שכטר" למעשה מבוססת על גביית מס אמת. מנגד, קבע ביהמ"ש כי המועד הווירטואלי של "גמר ההשבחה" לצורך עריכת התיאום הוא בבחינת ברירת מחדל שיש להיזקק לה אך ורק כאשר חישוב ההוצאות עפ"י מועדן המדויק אינו אפשרי.
ככלל, נקודת המוצא היא כי ככל שניתן לחשב במדויק את ההוצאות שהוציאה המערערת בעבור הבנייה, לצורך פעולת תיאום המס, יש לבצע את השערוך עפ"י תאריכן המדויק של ההוצאות וזאת על מנת להביא לחישוב מס ריאלי ככל הניתן. לעומת זאת, רק כאשר חישוב כזה אינו אפשרי, בהעדר נתונים מבוססים וכד`, יש להיעזר בנוסחה הרעיונית של מועד סיום שני-שליש מתקופת ההשבחה, לגבי בניין חדש הנבנה על קרקע פנויה, כאמור בסיפא של סעיף 47(2) לחוק.
במקרה הנדון, המערערת פירטה אחת לאחת בשומה העצמית את הוצאותיה, ועל כן לא היה באפשרותה לטעון כי הוצאות אלה אינן ניתנות לשערוך מדויק.
כמו כן, טענת המערערת בדבר אי עמידה בדרישות ותכלית החוק בכל הנוגע לשיטת התיאום השנתית שהופעלה ע"י המשיב התקבלה ע"י ביהמ"ש, אשר קבע כי "דרך המלך" לתיאום הוצאות ההשבחה היא בחישוב מועד כל הוצאה והוצאה בפועל, כשהיא מתואמת עפ"י המדד החודשי שחל במועד ביצוע ההוצאה.
כב` השופטת מ` נאור אשר הצטרפה לפסק דינה של כב` הש` א` פורקצ`יה ציינה בפסה"ד כי הפרשנות שנקבעה בהלכת "שכטר" לסעיף 47 היא למעשה כלל וחריג לו. לדידה המחלוקת נסבה בדבר מועד תחולת החריג לפיו יהא מועד וירטואלי ולא ניתן יהא לאתר את מועד ההוצאה. כב` הש` נאור סבורה כי יש להתאים את הלכת "שכטר" לתנאי החיים המשתנים, למודרניזציה. כיום, ברי הוא כי מעשי וסביר לתאם הוצאות (אף אם מדובר בהוצאות רבות) עפ"י מועד הוצאתן, כאשר יש הוכחה למועד זה, ואין לפנות לחריג אלא רק כאשר חישוב מדויק אינו אפשרי.

הערת המערכת *: פסק דינו של בית המשפט העליון בסוגיה זו מדגיש במיוחד את העדפתו של תוכנו הכלכלי של החוק על פני תכליתו. בסוגיה זו התעלם בית המשפט לגמרי מלשון החוק וקבע בדרך של חקיקה שיפוטית דרך אחרת מן הדרך הקבועה בחוק לתיאום הוצאות. נזכיר כי אין המדובר בספק פרשני אלא בהתנגשות בין לשון החוק לבין התכלית אותה קבע בית המשפט העליון. בהתנגשות זו הועדפה התכלית על פני הלשון באופן מובהק.
נקודה נוספת הראויה לציון הינה התנהלותו של מנהל מס שבח. ההוראות המקצועיות של המשיב סותרות את העמדה שהובעה על ידו. בהתאם להוראות המקצועיות של המשיב יש לעשות שימוש בנוסחה הקבועה בחוק כל אימת שיש הוצאות רבות. על אף הבטחות חוזרות ונשנות של המשיב לשנות הוראות אלה עומדות הוראות אלה בעינן והמשיב עושה בהן שימוש. החל ממועד פסק הדין ראוי לו למשיב כי ישנה את דרכו ויפעל באופן עקבי בהתאם להוראות פסק הדין.

* המערכת מודה בזאת לב"כ המערערת, עו"ד אופיר סעדון על אשר נתן את הערת המערכת לפס"ד הנ"ל.

תא (ת"א) 1319-05 גואל ואח` נ` מנהל מחלקת עבודות ציבוריות ואח`, בפני כב` הש` אבי זמיר ,
בבית משפט המחוזי בתל אביב יפו

ב"כ התובעים: עו"ד ישראל פפר, עו"ד רוני לוי פלג .

ב"כ הנתבעים: עו"ד בורנשטיין (פמת"א אזרחי).

עניינה של התביעה דנן הינה לקביעת קבלת פיצויים המגיעים בעטייה של הפקעת מקרקעין בהתאם לצו על פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל לצורך הרחבת כביש 44 (כביש תל אביב רמלה).
התובעים, בעלי הזכויות במקרקעין הנ"ל, נדרשו לפנות את השטח ולמסור את החזקה בו, בתוך 30 יום ממועד קבלת ההודעה, אלא, שהתובעים ואף בעלי זכויות אחרים הסמוכים לקרקע נשוא התביעה שגם את מקרקעיהם בקשה מע"צ להפקיע במסגרת השטח הדרוש לה לצורך הרחבת הכביש האמור (להלן:"בעלי קרקעות סמוכים") התנגדו לתפיסת החזקה במקרקעיהם.
לאחר שאלו התנגדו, נקטה מע"צ הן כנגד התובעים והן כנגד בעלי הקרקעות הסמוכים הליכים שונים בדרך של הגשת עתירה/תביעה אשר בסופו של דבר קבלה מע"צ לטובתה שני פסקי דין המורים לבעלי הזכויות במקרקעין לפנות את מקרקעיהם בהתאם לצו מסירת חזקה.
התובעים מצידם פינו את השטח בהתאם לפסק הדין שניתן נגדם במועד, וכפי שהוכח בראיות מע"צ למעשה תפסה חזקה אך סירבה לשלם פיצויים. בשל התמשכות ההליכים מול בעלי הקרקעות הסמוכים לא יכלה מע"צ לטענתה לתפוס את החזקה בכל השטח הדרוש לה לצורך הרחבת הכביש ועל כן חל עיכוב בכל הנוגע לתפיסת החזקה וכפועל יוצא תשלום הפיצויים בכל הנוגע למקרקעי התובעים.
על כן ולאור העבודה שמע"צ לא עשתה בפועל דבר עם השטח לגביו דרשה לתפוס חזקה בו, פנו התובעים לביהמ"ש כדי שהלה יחייב את מע"צ להודיע האם היא עומדת על קיום פסק הדין בדבר צו תפיסת החזקה וככל שכן, לקבל את מלוא סכום פיצויי ההפקעה.
בית המשפט קבע כי עקרון השוויון מצדיק ומחייב החלתם של אותן עקרונות פיצוי אשר שולמו לבעלי קרקעות סמוכים גם על התובעים וכי תשלום שבוצע ע"י הגורם המפקיע לבעליו של נכס סמוך מהווה אמת מידה משמעותית הן מכוח עקרון השוויון והן לפי "שיטת ההשוואה".
עוד קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה הנוכחי, הסתמכות והתבססות על פיצוי שקבלו בעלי הקרקעות הסמוכים, משרתת את התובעים, הואיל והיא חוסכת להם את הצורך להתגבר על משוכות לא פשוטות בנוגע להוכחת השטח המדויק שהוחזק על ידם וכי לא יעלה על הדעת שבבואנו לשום את פיצויי ההפקעה יחולו אמות מידה שונות בין אלו לאלו. (התובעים מן הצד האחד ובעלי הקרקעות הסמוכים מן הצד השני).
יתרה מזאת, קבע בית המשפט כי בכל הנוגע למועדים הקובעים מאחר וההפקעה נשוא תביעה זו נעשתה על פי פקודת הדרכים, הרי שכיום קובע להערכת שווי המקרקעין, בחר המחוקק לקבוע כיום שבו רשאית הייתה הרשות לתפוס את המקרקעין. וכי מאחר ועל פי הפקודה רשאית הרשות לתפוס את המקרקעין מיד לאחר פרסום ההכרזה, הרי שהמועד הקובע אף כעולה מהחוק לתיקון דיני הרכישה הוא מועד פרסום ההודעה על החלת הפקודה. (מועד שבעניינו נעשה שנים לפני שהתובעים רכשו את זכויותיהם בקרקע כנטען על ידי מע"צ).
המועד הרלבנטי הראשון הוא אפוא מועד רכישת הקרקע, שהוא גם המועד הקובע לשומת הפיצויים, אלא, שבעניין הנדון שני הצדדים לא הביאו נתונים כלשהם בדבר שווי המקרקעין במועד הנ"ל. המועד השני הרלבנטי לפי הדין הינו מועד השתכללות הזכות לפיצויים, שהוא מועד תפיסת החזקה במקרקעין שהוא כאמור המועד בו פינו התובעים את המקרקעין בהתאם לפסק הדין שניתן נגדם); תשלום הפיצויים אמור להיעשות תוך 90 יום לאחר תפיסת החזקה. ואילו במקרה דנן, התובעים קבלו פיצוי מעל לחמש שנים לאחר הפינוי.
על כן ובין היתר לאור האמור קבע בית המשפט כי על אף שהחוק "השולט" בעניין חישוב הפרשי הצמדה וריבית על פיצויי הפקעה הוא החוק לתיקון דיני הרכישה , (באשר הוא מהווה מנגנון הצמדה רלוונטי לפרק הזמן שבין יום הרכישה לבין יום הזכאות לפיצויים), הרי שקיים שוני לגבי התקופה הנוספת שלאחר קביעת הזכאות לתשלום – תקופה, בה הרשות המפקיעה נמנעת מלשלם את הפיצוי במועד ואף אינה מעבירה את הסכום שאינו שנוי במחלוקת. בתקופה זו קבע בית המשפט, כי התובעים זכאים עקרונית להפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה ולא בהתאם לחוק לתיקון דיני הרכישה שהריבית על פיה פחותה יותר.

כמו כן נקבע כי חוק פסיקת ריבית והצמדה יחול על המשך ביצוע התשלום לאחר ששולמו פיצויים לבעלי מקרקעין שכנים ולא שולמו הפיצויים לתובע.

הערת מערכת *: תביעה זו הגיעה לפתחו של בית המשפט בשנת 2005, חרף ניסיונם הכן והאמיתי של התובעים למן שנת 1999 להימנע מהתדיינות משפטית ולסיים את המחלוקת מחוץ לכותלי בית המשפט.

ביהמ"ש בהחלטה ראויה קבע בפסק דינו מיום 8.7.2010, כי עיקרון השוויון מחייב להעניק לתובעים פיצוי זהה לשל החלקה הסמוכה, בשינויים המתחייבים מההבדלים בגודל השטחים. כאמור, בית המשפט גם הוסיף וקבע כי לסכום הפסוק יש לצרף הפרשי הצמדה בהתאם לשיעורים הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, זאת בשל העובדה כי מע"צ עכבה את תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת במשך 5 שנים.

ביהמ"ש יישם הלכה למעשה, על אף היעדר תחולה רטרואקטיבית, את שנקבע בחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס` 3) התש"ע-2010, לפיו, החל ממועד תחילת החוק יתווספו לפיצויי ההפקעה הפרשי הצמדה וריבית כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, כלומר תשולם ריבית ריאלית מלאה על סכומי הפיצויים. בכך למעשה ביקש המחוקק להבטיח כי בעל זכויות במקרקעין יקבל פיצוי נאות ומלא על כל פגיעות ההפקעה ולתמרץ את הרשות המפקיעה לא להשתהות בהעברת כספי הפיצויים.

נזכיר עוד כי בתיקון לחוק נקבע כי אם הרשות המפקיעה לא תופסת את החזקה תוך 90 יום ממועד פרסום ההודעה ו/או מהמועד בו רשאית הרשות לתפוס את החזקה בקרקע, יהיה בעל הזכויות זכאי לדרוש את הפיצוי המגיע לו כנגד מסירת החזקה ותוך 90 יום מהמסירה תשלם הרשות את הסכום שאינו שנוי במחלוקת. מצב דברים זה לא התאפשר טרם התיקון לחוק , כאשר בעל הזכויות בקרקע היה נתון ל"רצונה הבלעדי" של הרשות, ברצונה תופסת חזקה ברצונה משתהה.

כמו כן, יש לברך על החלטת בית המשפט אשר פסק לתובעים שכ"ט עו"ד ושמאי, ונהג בדומה להחלטות נוספות של בתי המשפט השונים, אשר הכירו בהחזר שכ"ט לתובעים בתביעות ככלל ובתביעות הפקעה בפרט. בכך משדרים בתי המשפט מסר ברור – לא ייתכן מצב בו רשות תפקיע שטח, תתמהמה בהעברת סכום פיצוי, תאלץ את בעל הקרקע לשכור שירותי עו"ד ושמאי, ובסוף התהליך לא יזכה הלה לקבל החזר על הוצאותיו, שלולא מחדל הרשות לא היה נדרש להן מלכתחילה. נושא זה אינו מעוגן בחוק, על אף ההיגיון הרב שבו ולצערנו לא עוגן בתיקון האחרון לפקודה ואנו סבורים כי יהא זה מן הראוי שיקבל ביטוי.

* המערכת מודה בזאת לב"כ התובעים, עו"ד ישראל פפר ועו"ד רוני לוי פלג אשר השתתפו בכתיבת הערת המערכת לפס"ד הנ"ל.

ערר (ירושלים) 38/10 ווי קוון אינבסטמנט נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים , בפני כב` יו"ר ועדת הערר עו"ד גלעד הס , ועדת הערר מחוז ירושלים

ב"כ העוררים: עו"ד צבי בלאו

ב"כ המשיבה: עו"ד עפר שפירא

ערר זה נסב על שומת היטל השבחה שהנפיקה הועדה המקומית לתו"ב ירושלים, על שתי חלקות מקרקעין בשטח של כ- 2 דונם, בלב העיר ירושלים, באזור המכונה "גוש 50".
ברקע השומה, תכנית, שלא היה חולק כי הנה תכנית משביחה (תכנית 2709 ג`). תכנית זו הינה תכנית לאיחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים, החלה על שטח של כ- 32 דונם. שתי החלקות נשוא הערר, כלולות בשטח התכנית.
שומת הועדה המקומית קבעה כי היטל ההשבחה הנו 9,313,500 ₪, בעוד ששומת בעלי הזכויות בחלקות, קבעה כי היטל ההשבחה הינו 2,322,500 ₪ בלבד.
ועדת הערר החליטה, בהחלטת ביניים, למנות שמאי מייעץ, והנחתה אותו באשר לשאלות השמאיות בהן יש להכריע.
ועדת הערר דנה בשתי סוגיות משפטיות עקרוניות, שעניינן קביעת שווי מקרקעין, במצב קודם, לצורך קביעת השבחה.
סוגיה ראשונה – האם ערך מגרש במצב קודם, אמור לשקף גם את האפשרות לקבל הקלות כמותיות;
סוגיה שנייה – באילו גורמים יש להתחשב בעת קביעת הפוטנציאל התכנוני, במצב קודם.
ביחס לסוגיה הראשונה קבעה ועדת הערר כי באופן עקרוני אין מניעה לכלול בתחשיב שווי נכס את האפשרות לקבלת הקלה, אלא שעל מנת להוכיח זאת, יש להראות כי אכן מדובר באפשרות ממשית הנסמכת על עובדות. הנטל להוכיח כי הייתה רמה גבוהה של סבירות לקבל הקלה כמותית ערב המועד הקובע וכן את שיעור ההקלה שהייתה ניתנת, הינו על בעלי הזכויות. עוד ציינה ועדת הערר כי אם ייפסק שהיה קיים פוטנציאל תכנוני כללי במצב קודם, הרי שההקלות הכמותיות "נבלעות" בגדר פוטנציאל זה, שכן קונה סביר היה מנצל את ההקלות או שהיה עורך תכנית חדשה.
לגבי הסוגיה השנייה, הרי שנקודת המוצא של הפסיקה בעיקר בעניין תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה – הנה כי שווי נכס מקרקעין כולל גם את הציפיות והפוטנציאל התכנוני של הנכס, אשר מבוססים על הליכים תכנוניים של ממש. אלא שעקרונות אלה, כך קבעה ועדת הערר, אינם חלים במלואם על קביעת שווי הנכס במצב קודם בהיטל השבחה, היות והתחשבות במלוא הפוטנציאל שיצרה התכנית החדשה יביא לריקון מתוכן של היטל ההשבחה. ההסבר: בכל מקרה של תכנית משביחה, כבר מיום הכנת התכנית שווי הנכס ילך ויעלה, כך שככל שנהיה קרובים יותר לאישור התכנית, מחירו יהיה קרוב יותר למחיר לאחר שינוי הייעוד, ולמעשה ערב היום הקובע, לאחר שהתכנית הופקדה והוחלט לאשרה, שווי הנכס יהיה כמעט שווה לערכו לאחר פרסום התכנית למתן תוקף, היות והפוטנציאל לשינוי הייעוד הנו למעשה כמעט וודאי.
לפיכך, כך קבעה הועדה, אם היינו פועלים באופן מלא לפי עקרונות ההתחשבות בפוטנציאל, לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה. אשר על כן, ההלכה בנושא זה הנה, כי יש לנטרל מהפוטנציאל התכנוני ו/או מהציפיות במצב הקודם את הצפיות שהוליד ההליך התכנוני שהוביל לתכנית המשביחה, כך שבעל המקרקעין ימוסה באופן מלא על התכנית המשביחה, לרבות בגין ההליך שהוביל לאישורה. לעומת זאת, פוטנציאל שאינו קשור לתכנית החדשה ואינו נובע מההליך לאישורה יכול לבוא בחשבון בהערכת הנכס במצב קודם.
ביחס למקרה נשוא הערר, קבעה ועדת הערר כי המועד הרלוונטי לבחינת הפוטנציאל הינו המועד בו נדונה התכנית המשביחה להמלצה בפני הועדה המקומית. אחרי מועד זה (ולכל המאוחר החל ממועד הפקדת התכנית המשביחה), יצרו הליכי התכנון של התכנית המשביחה עצמה ציפיות ביחס לחלקות נשוא הערר. ציפיות אלה יש לנטרל. ועדת הערר קבעה עוד כי החל ממועד זה אין גם להתחשב בכל נתון אחר שהתרחש בסביבת הנכס (כגון, אישור תכנית נקודתית על חלקה סמוכה), היות ואף אם יצר נתון זה ציפיות, ציפיות אלו נבלעות בציפיות הישירות שיצרה התכנית המשביחה, אותן יש, כאמור, לנטרל.
באשר להליך התכנוני, ועדת הערר מצאה כי החלטות הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, לציפוף המרקם העירוני שמפנות להחלטות של המועצה הארצית, וכן מידע ספציפי שניתן לגבי החלקות לאחר שהופקדה התכנית המשביחה, הם חלק מן ההליך התכנוני ומפעולות התכנון של התכנית המשביחה. לפיכך, יש להתעלם מהציפיות שיצרו מסמכים אלה לעניין היטל השבחה. דין דומה גזרה ועדת הערר על מכתב הועדה המקומית המתייחס לתכנון הכולל של גוש 50.
מקור נוסף ליצירת צפיות הוא תכניות נקודתיות שאושרו בסביבה. ועדת הערר קבעה, כי יש להגביל את התכניות הנקודתיות בהן יש להתחשב בעת קביעת שווי במצב קודם, לתכניות שהוכנו טרם ההליך התכנוני של התכנית המשביחה ולא על רקע החלטות מוסדות התכנון הגבוהים והתכנון הכולל, ככל שיש כאלה. באשר לנתונים הספציפיים של החלקות –מיקומן בליבה של העיר, גודל משמעותי, צורה רגולרית, טופוגרפיה נוחה וכן תכנון ארכאי (תכנית משנות ה- 60 שכבר אינה רלוונטית וברי כי יש צורך בשינוייה), קבעה ועדת הערר כי כעקרון נתונים אלה יכולים לשמש להוכחת פוטנציאל או צפייה במצב קודם. עם זאת, השאלה אם נתונים אלה יוצרים פוטנציאל במנותק מהפוטנציאל שהוא תוצאה של הליכי התכנון, היא שאלה שמאית. לפיכך, הותירו זאת לבדיקת השמאי המייעץ, תוך שהם מדגישים כי רק במקרים קיצוניים ניתן יהיה ללמוד על פוטנציאל עתידי, רק מהנתונים הפיזיים של המגרש. בכל מקרה, יש להתחשב בפוטנציאל הנובע מהנתונים הפיזיים, למועד בו טרם החל הליך התכנון במובנו הרחב, שכן החל ממועד זה, גם ציפיות אלה נבלעות בציפיות שנוצרות מההליך התכנוני, אותן, כאמור, יש לנטרל. באשר לתכנון הארכאי, הורתה הועדה לשמאי המייעץ כי אין לבחון רק את מועד התכנון אלא גם את מהותו. באותו עניין, אמנם דובר על תכנית משנות ה- 60 של המאה הקודמת, אולם הזכויות שניתנו על פיה היו לבניין בן 4 קומות עם כ- 120% בניה. לפיכך, מצאה ועדת הערר, כי הוראות התכנית אינן ארכאיות באופן מובהק.

הערת המערכת: החלטת ועדת הערר הינה ניתוח ופירוט של פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4487/01 בעניין לוסטרניק בו נקבע כי יש להתחשב במיקומה של חלקה במרכז העיר רחובות בקביעת שווי "מצב קודם" לאור הפוטנציאל לשינוי ייעוד שחל במקום, החלטת ועדת הערר נובעת מן ההיגיון שקיים הן בפיצויים ולהיפך, בהיטל השבחה, לפיו יש להתחשב בפוטנציאל הכללי בשוק אולם לא בהשפעה ישירה של התכניות, המשביחה או הפוגעת, עם זאת ברי הוא כי המלאכה לבידוד פוטנציאל זה הינה מורכבת ביותר, בייחוד במקומותינו בהם הכנת תכניות בניין עיר עשויה לארוך שנים רבות.

ערר (ירושלים) 149/09 הכפר העברי אגודה הדדית בע"מ נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים –
בפני כב` יו"ר ועדת הערר עו"ד גלעד הס , ועדת הערר מחוז ירושלים

ב"כ העוררים: עו"ד יורם שלמון

ב"כ המשיבה 1 : עו"ד שני זינגר ב"כ המשיבה 2: עו"ד הר שושנים

הערר דנן עניינו בקשר להוראות סעיף 198 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התכנון והבניה").
הערר הוגש על החלטת הועדה המקומית לדחות תביעת פיצויים לפי סעיף 197 שהוגשה על ידי העוררת, אשר הינה בעליה של המקרקעין הידועים כחלקה 53 בגוש 30587 הממוקמים ממזרח לשכונת פסגת זאב בירושלים (להלן: "המקרקעין").
תביעת הפיצויים שהגישה העוררת הייתה בשל קבלתה בשנת 2004 של תכנית 3287 המתווה את כביש 45 – דרך המחברת את עטרות עם מעלה אדומים (להלן: "התכנית הפוגעת"). במסגרת התכנית הפוגעת שונה הייעוד של 32% משטח המקרקעין לדרך במקום ייעוד של שטח עירוני פתוח כמוגדר בתכנית האב של ירושלים.
באותה עת הייתה כבר מופקדת תכנית 4356 אשר ייעדה את המקרקעין וסביבתם לשטח נופש ופנאי ולשטח נוף פתוח, למעט חלק מהמקרקעין שהוצא מתכנית 4356 בעקבות התנגדות שהגישה העוררת.
העוררת סברה כי התכנית הפוגעת מורידה את ערך המקרקעין בסך של כ-4.5 מיליון דולר. המשיבה 1 דחתה את התביעה בטענת סף של היעדר זכות קניינית לעוררת ולגופה בשל היעדר פגיעה מוכחת. טענת הסף בוטלה לאחר הליך נפרד של הוכחת בעלות ונותרה הטענה לגופו של עניין.
ועדת הערר הנכבדה קבעה את הקביעות הכלליות הבאות:
1. בתביעות פיצויים לפי סעיף 197 העוסקות בעניינים שמאיים ומשפטיים ראוי שהועדה המקומית תיעזר בחוות דעת מתחום השמאות והמשפט.
2. כל אימת שמתעוררת שאלה שמאית יש להפנות את הדיון לשמאי מכריע בכפוף לכך שהתובע עמד בנטל ההוכחה הראשוני.
3. מינוי שמאי מכריע אין בו כשלעצמו כדי להוות אמירה כי לתובע ייפסק פיצוי כלשהו וייתכן שהשמאי יקבע בסופו של יום כי לא הייתה פגיעה.
4. על מנת לעמוד בנטל ההוכחה הראשוני, על התובע להציג חוות דעת שמאית המלמדת, לפחות לכאורה, על פגיעה, אשר תהיה רצינית, מנומקת ונסמכת על נתונים וראיות מהימנים.
ומן הכלל אל הפרט – קבעה ועדת הערר הנכבדה את הקביעות הספציפיות הבאות:
1. שומת העוררת לא הייתה שומה ראויה כיוון שחסר בה המצב התכנוני הקודם ונעדרת ממנה התייחסות לעסקאות השוואה.
2. למרות האמור, בנסיבות המיוחדות של התביעה קיימת פגיעה גם ללא שומת העוררת וזאת כיוון ששינוי ייעוד מפרטי לציבורי יוצר, על פניו, ואף ללא הוכחה שמאית, פגיעה.
3. דחיית התביעה בנסיבות המיוחדות של המקרה, רק מהטעם ששומת העוררת פגומה תגרום לעוול לא מידתי לעוררת כך שחלק נרחב מחלקתה שינה ייעודו לציבורי ויופקע בפועל לדרך אך היא לא תזכה לפיצוי מלא, אלא לפיצוי זעום בגין החלק כשהוא מוערך בשווי של דרך. זו התעשרות של הציבור על חשבון הפרט שאותה לא ניתן בכל אופן לקבל.
4. חלק משווי מקרקעין הוא הפוטנציאל התכנוני שלהם והשמאי המכריע רשאי להתחשב גם בתכניות צפויות המיועדות לחול על המקרקעין ולשנות את ייעודם. דרוש שהצפייה תהיה סבירה, מוכחת ומבוססת.
5. את הסיכוי לשינוי ייעוד יש להוכיח ברמה גבוהה של ממשות והנטל הוא על התובע. אין די בצפייה כללית אלא יש להוכיח כי קיימת תכנית ספציפית לשינוי ייעוד המקרקעין הספציפיים.
לאור האמור החליטה ועדת הערר הנכבדה על מינוי שמאי מכריע שיישום את ערך המקרקעין לפני ואחרי התכנית ויבדוק אם הייתה פגיעה ומה ערכה.עוד קבעה כי במסגרת הערכת השווי במצב הקודם על השמאי יהא להביא בחשבון את ייעודם הקודם (חקלאות ומרעה) ויהא רשאי להתחשב בפוטנציאל לשינוי הייעוד למגורים בגין החלק הספציפי שלגביו החליטה הועדה המחוזית כי יגרע מהתכנית שייעדה את השטח לחקלאות. לצורך כך תידרש העוררת להוכיח כי החלטת הועדה המחוזית נובעת מכוונה לאפשר פיתוח של החלק הזה וכי היה קיים פוטנציאל בפועל לשינוי ייעוד.

הערת המערכת: החלטת ועדת הערר מגדירה למעשה את תפקיד השמאי המכריע – מתי יש צורך במינויו (כל פעם שמתעוררת שאלה שמאית), מה תנאי הסף למינוי זה (עמידה בנטל ההוכחה), כיצד ניתן למלא את תנאי הסף (שומה רצינית, מנומקת, הנסמכת על מקורות מהימנים) ומציגה פגיעה לכאורה ולמה השמאי אמור להתייחס בחישובו (הפוטנציאל התכנוני של החלקה, לרבות עסקאות השוואה ותכניות צפויות ספציפיות לשינוי ייעוד המקרקעין שסבירותן מוכחת ומבוססת).
עם זאת המערכת אינה מקבלת את הגישה שהחלה לצוץ בהחלטות רבות של ועדות הערר ובהן המושג "פוטנציאל" הפך לאות מתה, פוטנציאל הבא לידי ביטוי במחירי השוק אינו "חלום" אלא הוא הבסיס לעיקרון הייסוד של השמאות והינה העדיפות שיש ליתן לשיטת השומה "ההשוואתית"., הזדקקות לשיטות ובחינת חלומות בשיטת "החילוץ" ואח`, הינן במקום בו אין עסקאות שוק או לא עסקאות מספיקות, הנחיות ועדת הערר מהוות התערבות בעבודת השמאים ובניגוד לעקרונות הייסוד של הפגיעה הקניינית.

 קישורים לעלוני עו"ד על נדל"ן קודמים:

לעלון מספר 1 לחץ כאן

לעלון מספר 2 לחץ כאן

לעלון מספר 3 לחץ כאן

לעלון מספר 4 לחץ כאן

לעלון מספר 5 לחץ כאן

לעלון מספר 6 לחץ כאן

לעלון מספר 7 לחץ כאן

לעלון מספר 8 לחץ כאן

לעלון מספר 9 לחץ כאן

לעלון מספר 10 לחץ כאן

לעלון מספר 11 לחץ כאן

מאמר בנושא:

התערבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכים משפטיים ותכנוניים

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובנייה – פיצויים

קווים מנחים לקביעת שומת פיצויים בגין שימוש ציבורי בשכבות העמוקות של תת הקרקע ע"י השמאי הממשלתי הראשי במשרד המשפטים, מר אילן יצחקי – פיצוי על הפקעות תת קרקעיות ייקבע מעתה על ידי השמאי הממשלתי.

מיסוי מקרקעין

דו"ח הועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישה – עיקרי הדו"ח.

תכנון ובניה – תכניות

תכנית מתאר ארצית חדשה מלונאות , תמ"א (1/12).

תכנית מתאר ארצית חדשה למערכת תחבורה עתירת נוסעים במטרופולין תל אביב, תמ"א (23/א/4).

תכנית מתאר ארצית 38 – תוספת זכויות בניה לעת עריכת תכנית לפי סע` 23 לתכנית מתאר ארצית 38.

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות

עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון ואח` נ` אשר גנין ואח`- במסגרת בחינת הפן הראייתי של השיהוי ניתן להתחשב אף בפעולות שביצעה העירייה במקרקעין לאחר הגשת העתירה, ובכלל זה במתן היתרי הבניה, כאינדיקציה לאי-זניחת תכלית ההפקעה.

תכנון ובניה – פיצול דירה ללא היתר בניה כדין

עת"מ 21434-02-10 יהודית חבקין ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה  ואח` ביצוע בניה בלתי חוקית ואי אכיפתה ע"י מוסדות התכנון תוביל לחיוב בתשלום מלוא הוצאות ההליך הנדרש לנפגע מכך.

תכנון ובניה – שינוי יעוד

עת"מ (ת"א) 2419/06 ספיר את זוהר נ` ועדת העררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה ואח` – פרשנות הוראות תכנית חייבת להתבסס על נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה ולהביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים והנסיבות הפרטניות.

איחוד וחלוקה

עת"מ (ת"א) 15022-12/08 ישראל שפירא ואח` נ` ועדת ערר מחוזית תל אביב ואח` – איחוד וחלוקה בדרך של תכנית עדיפה על פני איחוד וחלוקה בדרך של תשריט.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד דקלה טל מוסרי*

בעקבות אישור תכנית מתאר מחוזית מחוז המרכז, תמ"מ 3 שינוי מס` 21 (להלן: "תמ"מ 21/3") בשנת 2002 וכניסתה לתוקף בשנת 2003 הוגשו לועדות המקומיות תביעות פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה (פיצויים בגין פגיעה במקרקעין בגין תכנית בניין עיר) בהיקף של מיליארדי שקלים.

התביעות נדחו באופן גורף על ידי הועדות המקומיות, ועררים בגינן עומדים כיום לדיון בפני ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה של מחוז המרכז.

לאחרונה הגיש היועץ המשפטי לממשלה (להלן:"היועמ"ש") הודעה על פיה החליט להתייצב ולהביע עמדתו בהליכים בפני ועדת הערר בעניין התביעות דנן.

הצטרפות היועמ"ש נעשתה מכוח סמכותו, על פי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], סעיף 1, שלשונו כלהלן:

"ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו".

היועמ"ש מצא כי בתביעות בעניין תמ"מ 21/3, ובעיקר לנושא אובדן פוטנציאל המקרקעין, כיוצר זכות לפיצוי, יש משום עניין ציבורי ולכן הודיע על הצטרפותו.
כעולה ממסמך הטענות שהגיש, עמדת היועמ"ש היא כי "אובדן פוטנציאל" של מקרקעין אינו בר פיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה ובין היתר בשל כך, הצטרף לעמדתן של הרשויות המקומיות, אשר דחו את תביעות הפיצויים.

צדקת טענות הרשויות המקומיות ועמדת היועמ"ש בהליך הנזכר, איננה מענייננו כאן. כמו כן, לא נבחן כאן את השאלה, שהוגשה לפתחה של ועדת הערר בעניין דנן, באם הפקודה מאפשרת ליועמ"ש להצטרף להליך בפני ועדת ערר, אם לאו, והאם רשימת ההליכים אליהם רשאי היועמ"ש להצטרף, המובאת בסעיף 1 לפקודה, הנה רשימה סגורה.

עם זאת, ברצוננו לנצל מצע זה להעלאת סוגיה מטרידה, לטעמנו, והיא – הצטרפות היועמ"ש להליכים משפטיים מכוח הפקודה הנזכרת ככלל. הצטרפות היועמ"ש להליכים בעלי עניין לציבור ובכלל, לא זו בלבד שנעשית במשורה, נראה שהיא נעשית אך ורק בהליכים בהם סבור היועמ"ש שעמדת הרשות היא זו שזקוקה לחיזוק נוסף ותמיד לצידה של רשות מרשויות המדינה. כך היה בהליך בעניין התמ"מ. כך גם, הודיע היועמ"ש לאחרונה על הצטרפותו, במסגרת עע"מ 7807/09 רשות רישוי פ"ת נ` תנובה ואח`, שם הצטרף ותמך בטענת רשות הרישוי, באשר לתחולת תכנית על מקרקעין של המשיבים כחלק מפעולות הרשויות המתייחסות למתחם ירקונים בכלל ושאלת השימוש בקרקע חקלאית בפרט. כך גם בעניין עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון ואח` נ` אשר גנין ואח` (שעניינו יובא בהמשך), בו בוטלה על ידי בית המשפט המחוזי הפקעה מכח שיהוי התערב היוע"מ וסייע לביטול פסק הדין, אלו הן מספר דוגמאות בלבד, אשר לטעמנו מצביעות על מגמה כוללת, שכן, למיטב ידיעתנו, היועמ"ש אינו נוהג להצטרף להליכים לצדם שלאזרחים, גם כאשר יש בהם עניין מובהק לציבור.

בכך, לדעתנו, חוטא היועץ המשפטי לתפקידו, שהרי, ללא ספק, כעולה מלשון הפקודה, היועמ"ש רשאי, להתייצב בכל הליך בעל עניין ציבורי וזאת, גם כאשר עמדתו משקפת את טיעוניהם של האזרחים, ולא דווקא של הרשות.

במסגרת סמכותו מכוח סעיף 1 לפקודה, על היועמ"ש להציג דעה עצמאית אוטונומית, כבעל מומחיות נטול פניות, ולא כמייצג של מוסד ממוסדות המדינה. היותו של היועמ"ש "ידיד בית משפט" אך מחזקת עמדה זו. ראה לעניין זה מ"ח 7929/96 קוזלי נ` מדינת ישראל פ"ד נג(1) 529, 553 :

"המוסד "ידיד בית-המשפט" מוכר בשיטות משפט שונות זה מאות בשנים…עיקרו הוא סיוע לבית-המשפט בסוגיה כלשהי, על-ידי מי שאינו צד ישיר לסכסוך הנדון. במקור היה מוסד זה כלי להצגת עמדה ניטרלית בלבד בהליכים, תוך סיוע אובייקטיבי לבית-המשפט. אך בהמשך התפתח המוסד "ידיד בית-המשפט" כצד להליך, שאינו דווקא ניטרלי ואובייקטיבי, אלא שהוא מייצג – מתוקף תפקידו או עיסוקו – אינטרס או מומחיות שמן הראוי שיישמעו בפני בית-המשפט בסכסוך ספציפי. כך, באותם המקרים שבהם קיים גורם שלישי – שאינו מעורב בסכסוך עצמו – ניתן יהיה לצרפו כ"ידיד בית-המשפט", אם יהא בנוכחותו בהליך כדי לתרום לגיבושה של ההלכה בעניין מסוים, זאת על יסוד הצגת מלוא העמדות הרלוונטיות בעניין הנדון ותוך מתן ייצוג ופתחון פה ודעת לגופים מייצגים ומקצועיים…-709)" [ההדגשות אינן במקור- הח"מ].

אנו סבורים כי מן הראוי שהיועמ"ש יפעל על פי סמכותו ויצטרף להליכים בעלי עניין לציבור לעיתים תכופות יותר וייתן כתף משפטית מחזקת, בהליכים אלו, בין אם עמדתו מחזקת את טיעוני הרשות ובין אם מחזקת את טיעוניו של האזרח. דברים אלה נכונים שבעתיים בהליכים בהם כרוכים ענייני תכנון ובניה, אשר מטבעם הנם בעלי השפעה רבה על ציבור נרחב ופעמים רבות, התערבות היועמ"ש, עשויה להקל על יצירת קו אחיד בפסיקת בתי המשפט, לדעתנו לעומת הרשויות והמדינה להם כוחות ומייצגים רבים, מוצא עצמו האזרח הקטן ללא מייצג, וזאת גם במקרים בהם הצדק קורא ומחייב סיוע לו מול הכוחות החזקים העומדים למולו.

עדכוני חקיקה

פיצוי על הפקעות תת קרקעיות ייקבע מעתה על ידי השמאי הממשלתי

לאור המחסור ההולך וגובר בעתודות קרקע באזורים המאוכלסים ולאור התפתחויות טכנולוגיות, התחזקו הצורך והיכולת בשימוש ציבורי בעומק הקרקע. בעקבות האמור, לראשונה בישראל קבע השמאי הממשלתי הראשי במשרד המשפטים, מר אייל יצחקי, עקרונות פיצוי בגין הפקעת שטחים תת קרקעיים (להלן: "תת קרקע").
על פי ההנחיות הרי מכיוון שעל פי חוק המקרקעין התשכ"ט-1969, הבעלות בקרקע מתפשטת גם בעומק שתחתיה, עשיית שימוש ציבורי בתת הקרקע מבוצעת בדרך כלל, באמצעות הפקעת אותה קרקע הדרושה לצורך הציבורי. הפיצויים בגין שימוש ציבורי בתת קרקע עשויים להיות משני סוגים; פיצויים בגין ירידת ערך עקב אישור תכנית לפי חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 ופיצויים בגין הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943. בד"כ עיקר ההפחתה בשווי הקרקע ייוחס לפגיעה התכנונית.
כיוון שלא מתקיים שוק זכויות בתת הקרקע, השיטה המתאימה לשומת הפחתת השווי היא הערכת הפגיעה שנגרמת לבעלי הזכויות במקרקעין, כתוצאה מייעוד תת הקרקע לשימוש הציבורי והפקעתה, בדרך השוואה בין "שווי לפני" לבין "שווי אחרי". הפגיעה בשווי יכולה להיגרם כתוצאה משתי סיבות. סיבה אחת היא פגיעה באפשרות הניצול בשכבת הקרקע המופקעת (בהנחה שקיימת), שאז יש להבחין בין שכבת קרקע עם אפשרות ניצול מעשית כמו מרתפים וכו` לבין השכבות העמוקות שבעתיד הקרוב אין אפשרות לנצל (זאת בהתאם למאפייני הבינוי בסביבה, רמת הביקוש לנכסים בסביבה, סוג הנכס והציפיות הסבירות לשימושים בעתיד). הכימות ייעשה באמצעות תחשיב אקוולנטיים בו ישוקללו מרכיבי התועלת מהנכס, כאשר חלק מהשווי המלא של הנכס ("שווי לפני") ייוחד לשכבה התת קרקעית. סיבה שנייה היא פגיעה בשכבת הקרקע העליונה, זאת ע"י מטרדים כמו רעש ורטט, שקיעת קרקע, מגבלות פיזיות על בניה לגובה וכו`. כימות רכיב זה ייעשה באופן פרטני בהסתמך על חוות דעת הנדסית. רמת ההשפעה של כל אחת מהסיבות פוחתת ככל ששכבת השימוש הציבורי עמוקה יותר ביחס לקרקע.
הערכת הפגיעה מתבצעת באמצעות "שיטת דלפי" שהיא ההערכה השמאית הרווחת, תוך שימוש בחוק ריבוע המרחק. מדובר בחוק מקובל ואוניברסאלי שמבטא את רמת ההשפעה של גורם במרחב ביחס להשתנות המרחק ממנו. על פי חוק זה, רמת ההשפעה של גורם פוחתת או מתגברת ביחס למרחק המרובע מאותו גורם.
העקרונות שנקבעו נועדו לעשות אבחנה בין סוגי הנכסים שמתחת קרקעותיהם נבנים פרויקטים של תשתיות תת קרקעיות. הפיצוי לבנייה צמודת קרקע למגורים הוא באחוזים הגבוהים יותר, אחריו פיצוי לבנייה רוויה למגורים ואחרי כן נכסים עסקיים כמו מבני משרדים, תעשייה ומסחר. גם העומק משפיע על ההערכה, כאשר מינהרה רדודה (עד 16 מ` עומק) שאינה גורמת נזק לשימוש העל קרקעי מזכה בפיצוי בשווי 5% מבית מגורים צמוד קרקע ו-3% מבית מגורים בבנייה רוויה. במקרה של מינהרה עמוקה (50 מ` עומק) יהיה הפיצוי נמוך משמעותית – עד 0.5% משווי בית צמוד קרקע ו-0.3% מהשווי בבניה רוויה. אם ישנם רעשים וויבראציות על פני הקרקע הפיצוי יהיה גבוה יותר.
לסיכום, ניתן לומר שלאור כישלונן של גישות השומה המסורתיות בחישוב הפחתת שווי הקרקע בגין הפקעת שטחים תת קרקעיים לאור היעדר שוק לתת קרקע, נקבעו עקרונות פיצוי המתבססים על שיעור הפחתת השווי המזערית, בהתחשב בחוק ריבוע המרחק וברמת הפרטיות האופיינית בנכס.
יש לציין כי לדעת המערכת העקרונות הנ"ל עשויות להשתנות בין היתר לאור טיב הקרקע והמצוי עליה, לדוגמא במקרים בהם נתקלנו, הייתה חשיבות רבה לעמידותה של הקרקע והשפעת הכרייה על המצוי מעליה, לדוגמא כורכר אינו שווה לסלע מוצק, כמו כן אלמנט משמעותי בעניין זה הינו אף חשש הקיים בשל העובדה שלא קיים עדיין ניסיון רב בתחום זה, שימוש בציוד לא מתאים או פחות מקצועי, עלול לגרום לנזקים ובמקרים קיצונים, חשש לשקיעות וקריסות, לפיכך יש ליתן וליקח בחשבון אף את האלמנט שמייחס השוק לעניין זה והשפעתו על הפגיעה.

עיקרי דוח הועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישה.

רבות כבר דובר ונכתב על היבטי המיסוי השונים המתעוררים בפעולות עסקיות בנדל"ן המבוצעות על ידי קבוצות רכישה. בשל מורכבות הנושא נדרשה הוועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישה (להלן:"הועדה") לשקול וליתן המלצות בדבר פעולות שעל רשות המסים לנקוט וכן, לבחון את הצורך בתיקוני חקיקה.

ביום 14.06.2010 ניתנו המלצות הוועדה הנ"ל לרשות המסים, ובמסגרת ההמלצות כאמור הועלו שינויים/ תיקונים רבים שחלקם יובאו כמפורט להלן.

המלצות הועדה כוללות המלצה לתיקון מבהיר לעניין מס רכישה, לפיה יראו את חברי קבוצת הרכישה המתארגנת לשם רכישת דירות ולא לשם רכישת קרקע. כפועל יוצא, הוצע לעגן את עמדת רשות המסים לפיה, חברי קבוצת הרכישה ישלמו מס רכישה בהתאם לעלות הנכס המוגמר (הדירה) שהם רוכשים ולא על עלות הקרקע.

בנוסף, להבדיל מהמצב כיום, ממליצה הוועדה, כי מכירת קרקע לקבוצת רכישה תחויב במע"מ בידי בעל הקרקע המוכר גם אם המוכר הינו פרטי. בהתאם להמלצה הנ"ל, מוצע לתקן חוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 כך שיכלול הגדרה נוספת ל"עסקת אקראי" החייבת במע"מ. תיקוני חקיקה אלו, יכללו הגדרה של מונח "קבוצת רכישה" שתתייחס, בין היתר, לקיומו של גורם מארגן של קבוצה המקבל תמורה, וכן מוצע לכלול חזקה לפיה יראו התארגנות של עשרה רוכשים ויותר כקבוצת רכישה.

בעניין מיסוי מארגן הקבוצה, הוועדה סבורה כי אין מנוס מלהמשיך ולבחון את מעמדו של מארגן הקבוצה בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה, בהתאם למבחני הפסיקה הקיימים עד כה בכל הנוגע לסיווגו של מארגן קב` הרכישה (ובכלל זה האם מעורבותו הינה כמתווך בלבד או שהינו רוכש קרקע ומוכר דירות גמורות לקבוצת רכישה).
הוועדה כאמור לא המליצה על תיקון חקיקה גורף שיאפשר מיסוי המארגן במס רכישה כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות, תוך שציינה כי תיקון מסוג זה לא בהכרח מתיישב עם המציאות הכלכלית.

באשר להכנסתו של מארגן הקבוצה הרי שחלה חבות במס הכנסה בין אם יראו בו כמתווך ובין אם יראו בו כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות. לצורך בחינת תכנון מס אפשרי למיסוי מארגני קבוצות רכישה, המליצה הוועדה לקבוע מנגנון שיאפשר מעקב אחר הדירות המתקבלות בידי המארגן במסגרת קבוצת הרכישה.

כן המליצה הועדה בכל הנוגע לעניין השימוש במכשיר אופציה לארגון קבוצת רכישה כי יש להותיר את הסדר האופציה הקיים כיום על כנו, זאת בשל כך שנטען לרוב מצד משתמשי מכשיר האופציה כי באמצעות מכשיר זה נחסך מהמארגן החשש שיראו בו כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות, באשר ההסדר פוטר את קבלת האופציה וסיחורה ממס במסגרת חוק מיסוי מקרקעין, וממסה רק את מימוש האופציה.

יתרה מזאת ציינה הועדה, כי מכשיר האופציה אינו מהווה הסדר השולל את האפשרות לראות במארגן, כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות ככל שכך המצב בהתאם לתוכן הכלכלי האמיתי של העסקה. עוד צוין כי מאחר וקיים קושי להגדיר את המארגן בכל מקרה כרוכש קרקע ומוכר דירות כאמור לעיל, הרי ביטול הסדר האופציה הייחודית, לא מבטיח את האפשרות למסות את המארגן במס רכישה כרוכש קרקע.

הוועדה ציינה בין היתר (על אף שנראה כי אין הדבר במסגרת סמכותה לצורך הכנת דוח זה) כי חלק ניכר מרוכשי הדירות בקבוצות הרכישה ובשוק הנדל"ן ככלל, הינם משקיעים להם יש לרוב דירות נוספות. אי לכך, בנסיבות האמורות כאשר הביקוש מוגבר ומביאים לעליית מחירי הנדל"ן, נכון יהיה לבטל את מדרגת המס של 3.5% (ס` 9 לחוק מיסוי מקרקעין) ברכישה של דירה שאינה "דירה יחידה", כך שמלוא שווי הדירה ימוסה במס רכישה בשיעור של 5%.

אי לכך, נראה כי במידה ויתקבלו המלצותיה של הוועדה כאמור לעיל וכן לאור הצעדים האחרונים של המפקח על הבנקים והצעדים המתוכננים של משרד השיכון נראה כי יש בנ"ל להפחית את היקף הפעילות והתארגנות קבוצות הרכישה.

אנו סבורים כי ה"אטרקטיביות" של התארגנות במסגרת קבוצות רכישה גדולות תפחת, וכי תתארגנה בעיקר קבוצות רכישה קטנות (כמו בתחילת דרכן של קבוצות רכישה), ואילו ה"פופולאריות" של קבוצות רוכשים תגדל.
כידוע, קבוצות רוכשים להבדיל מקבוצות רכישה, פונים בין היתר לקבלני בניה ובכך למעשה מביאים לחיסכון הקבלן בעלויות שיווק ובתמורה מקבלים המה מחירי דירות אטרקטיביים יותר.

לכך יש להוסיף, כי הטלת מע"מ על מוכר הקרקע, כמובן, תגולם במחיר הקרקע באופן כזה שבפועל מי שיישא בתשלום המע"מ יהיו משתתפי קבוצות הרכישה, עם זאת יש ליקח בחשבון כי עסקאות רבות הנעשות כבר היום על ידי קבוצות גדולות, מחויבות כבר במע"מ.

כמו-כן, גם מס רכישה שיחושב בהתאם לעלות הנכס המוגמר תביא לעלייה בשיעור ההוצאות שאף אותו יש ליקח בחשבון טרם התארגנות קבוצת רכישה. אולם, לעתים, בדירות זולות הוראה זו תקל עם הרוכשים, ובפרט עם רוכשים שמדובר בדירתם היחידה מבחינת גובה המס (במדרגות המס) או פטור ממס רכישה עד לתקרת הפטור.

לסיום נציין כי הסיכון ברכישת קרקע במסגרת קבוצת רכישה עומד בעינו, זאת בין היתר בשל אי הוודאות באשר לעלות הסופית, מועד המסירה ושמירה על כספי הרוכשים, ויש לדידנו מקום לבחון וליתן את הדעת על פיקוח ושיפור בתחום זה. יחד עם זאת, לצד החסרונות ו/או יותר נכון הבחינות הנדרשות כמובן שקיימות גם יתרונות, כך למשל לא ניתן להתעלם מכך כי פריחתן של קבוצות הרכישה נובעת בין היתר מכשלים שאירעו בענף הבנייה בשנים האחרונות (פרשת חפציבה) והמשבר הכלכלי העולמי שעצר את מקורות המימון של הקבלנים והיזמים ולולא קבוצת הרכישה היה נכנס הענף לקיפאון עמוק (כפי שקרה בשווקים רבים בחו"ל) וכן קיימת עובדה לפיה הרוכש הופך בדרך כלל לבעל של חלקים במקרקעין.

ענינו הרואות כי בארגון קבוצות הרכישה קיימים יתרונות לצד חסרונות ולטעמנו יש למצוא את האיזון הראוי שבין פיקוח על קבוצות הרכישה ורגולציה בתחום לבין מתן אפשרות הוגנת להתארגנות אנשים לרכישת קרקע ובנייה עליה ובכך לא לסתום הגולל על קבוצות הרכישה, יש לציין כי כמו בתחומים אחרים, ריבוי הקבוצות וגודלן העיר מרבצם כוחות חזקים, ואסור שיישפך התינוק עם המים.

תכנית מתאר ארצית חדשה מלונאות (תמ"א 12/1)

ביום 1.6.10 החליטה המועצה הארצית לתכנון ולבניה, להמליץ לממשלה על אישורה של תכנית מתאר ארצית למלונאות (תמ"א 12/1), אשר הוכנה ע"י משרד התיירות ומינהל התכנון במשרד הפנים, ואשר בשלב זה מועברת התכנית לאישור ועדת פנים ושירותים בראשות שר הפנים.

הצורך בהכנת התכנית הנ"ל נבע בין היתר מתוך "ראיה בענף התיירות כאחד מהענפים בעלי הפוטנציאל הניכר ביותר במשק הישראלי, בזכות העושר התרבותי, ההיסטורי, הדתי והנופי שלה". ומתוך הנחה, כי "תפקידה של מדיניות התכנון הארצית הוא ליצור תנאים שיאפשרו את מימושו המיטבי של פוטנציאל זה, על ידי שמירה על עתודות קרקע לפיתוח עתידי של מתקני תיירות ומלונאות ועל ידי הכוונת הפיתוח למקומות התואמים את המדיניות הכוללת לפיתוח ולשימור בישראל לטווח הארוך".

מטרת תכנית המתאר הארצית החדשה הינה, להתוות למעשה מדיניות לפיתוח ענף התיירות בישראל, תוך שימת דגש על פיתוח שימושי מלונאות באזורי הארץ השונים בהתאם למדיניות התכנון הארצית הקבועה בתמ"א 35. תכליתה בין היתר הינה אף להבטיח שמירת עתודות קרקע לתיירות ולתת מענה למגוון אמצעי אכסון מלונאי.

התכנית הנ"ל מאפשרת פיתוח אכסון מלונאי כמנוף עיקרי למימוש הפוטנציאל התיירותי של מדינת ישראל, תוך חיזוק משיכת התיירות הנכנסת וטיפוח תיירות הפנים.

יתרה מזאת, בתכנית ניתנת העדפה לפיתוח שימושי מלונאות בישובים העירוניים, תוך שימש דגש על הערים המרכזיות ירושלים ותל אביב, וכן באזורי הפריפריה.

כמו כן, כחלק מהעדפת הפריפריה נקבעו, בין השאר, הוראות ייחודיות לתיירות שלחוף ים המלח, ליחידות האירוח והאכסון המלונאי בישובים כפריים במחוז הצפון ובנפת באר-שבע.

התכנית אף מדגישה את הצורך בפיתוח מבוקר וזהיר לניהול המבקרים בשטחים הערכיים, המהווים חלק מהמערכת האקולוגית וממרחב הפנאי והנופש, וזאת בכדי למנוע פגיעה בהם או בשטחים סמוכים.

תכנית מתאר ארצית חדשה למערכת תחבורה עתירת נוסעים במטרופולין תל אביב, תמ"א (23/א/4).

ביום 20.6.10 החליטה ועדת השרים לענייני פנים ושירותים לאשר את תכנית המתאר הארצית למערכת תחבורה עתירת נוסעים (להלן:"מתע"ן") במטרופולין תל-אביב אשר הוכנה על ידי צוות תכנון רב תחומי, באמצעות חברת נתיבי תחבורה עירוניים – נ.ת.ע, בליווי משרד התחבורה, משרד הפנים ומהנדסי הערים הרלוונטיות.

התכנית (תמ"א 23/ א/ 4) מציעה רשת של קווים, תחנות ראשיות ואתרי תחזוקה ותפעול, המשולבים בשימושי הקרקע הקיימים והמתוכננים לעתיד. התכנית כמו כן קובעת מספר קווים ייעודיים העוברים לרוב במרכזי הערים.

רשת קווי המתע"ן תשולב גם במערכת התחבורה הציבורית של רכבת ישראל ובמערך תחבורה תומך של אוטובוסים.

מטרות התכנית הינן בין היתר פריסת רשת קווי מתע"ן במטרופולין תל אביב בהתאם למגמות הפיתוח הקיימות ומתוכננות, שיפור הקישוריות בין מערכות תחבורה, שיפור השירות בתחבורה ציבורית.

למותר לציין כי המגמתיות הינה יצירת תנאים להעדפה של תחבורה ציבורית על פני השימוש ברכב הפרטי.

כמו כן, מימוש התכנית צפוי להביא לחידוש מרכזי הערים ושיפור איכות החיים העירונית, תוך מתן עדיפות למערכות הולכי הרגל ורוכבי אופניים ומזעור מפגעים סביבתיים.

לכך יש להוסיף, כי התכנית אף מרחיבה באופן ניכר את טווח השירות של המערכת המאושרת ואת כמות האוכלוסייה המשורתת על ידה.

תוספת זכויות בניה לעת עריכת תכנית לפי סע` 23 לתכנית מתאר ארצית 38

חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס` 1/ 2009 מיום 6.1.09 הוכן בעקבות פנייתה של רשות המיסים ועניינו מתן הנחיות ודרישות למוסדות התכנון בנושא הכנת תכניות ומתן היתרי בניה על פי תמ"א 38 על מנת שניתן יהא לקבל הקלות במיסוי כפי שיובהר להלן.

כידוע, תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן:"תמ"א 38") קבלה תוקף ביום 18.5.2005, אשר מטרתה לעודד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, שהיתר הבנייה להקמתם הוצא לפני שנת 1980, זאת בין היתר באמצעות הענקת זכויות בניה למבנים שבהם יתבצע החיזוק בהליך של היתר ישיר מכוח התמ"א ללא צורך בהכנת תכנית מפורטת.

תמ"א 38 מעניקה את תוספת הזכויות לעידוד חיזוק מבנים באופן גורף וללא אבחנה מקומית. עם זאת, לעת עריכתה של התמ"א היה ידוע כי לא בכל מקום מהווה תוספת הזכויות שנקבעה בתמ"א תמריץ מספיק לכיסוי ההשקעות בחיזוק המבנים.

רלוונטי לעניינו סע` 23 לתמ"א 38 אשר קובע כי "שוכנע מוסד התכנון כי בשל התנאים הייחודיים של ישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן: בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, לקבוע הוראות שונות מהקובע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי הבניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה".

מהאמור עולה כי כל תכנית שכוללת בתחומה אזורים בנויים, ובמיוחד תכניות מתאר לישובים או לשכונות/שטחים נרחבים של הישובים יכולה להוות תכנית לפי ס` 23 בתמ"א 38. תכנית מסוג זה תאפשר תוספת גדולה יותר של זכויות בנייה עם הקלות במיסוי (נוכח תיקוני/שינוי חקיקה כפי שיובאו להלן) אשר יוענקו כתנאי וכתמריץ לחיזוק ולמיגון מבנים קיימים בהתאם לתנאים המקדמיים ובכפוף לאמור בסעיף 23 בהוראות התמ"א.

לאחרונה כאמור אושרו מספר תיקוני חקיקה וזאת לעידוד נוסף של חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, כך למשל, בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה ) (תיקון מס` 63- הוראת שעה) התשס"ח -2008 לפיו מוענק פטור מתשלום מס שבח ומס מכירה במכירה שתמורתה מושפעת מזכויות בנייה לפי תמ"א 38 , פטור ממס שבח וממס רכישה במכירת זכות במקרקעין שהיא רכוש משותף במבנה שלגביו נתנו זכויות בנייה לפי תמ"א 38 בתנאים כפי שמפורט בחוק.

דוגמא נוספת הינה בחוק התכנון והבניה (עידוד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה) (הוראת שעה), (התשס"ח -2007) שם נקבע כי שיעור מופחת של היטל ההשבחה והאגרה לעניין מתן היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה בתנאים כפי שמפורט בחוק.

עוד דוגמא לכך הינה חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח 2008 לפיו נקבעו הוראות מקלות לעניין הרוב בבית משותף לקבלת החלטה על ביצוע עבודות חיזוק ברכוש המשותף ועבודות אחרות הנלוות להן שיש בהן כדי להשביח את הרכוש המשותף, והכל בתנאים כפי שמפורט בחוק.

כדי לממש את ההטבות וההקלות שנתנו בתיקוני החקיקה לעיל לגבי זכויות המוקנות על פי תכנית כאמור ולו בחלקן, על מוסד תכנון המפקיד ומאשר הסמכות לפי סע` 23 לעיל למלא אחר מספר תנאים ובכלל זה לדרוש עריכת חוות דעת כלכלית הבוחנת את ביסוסו של הצורך בזכויות בנייה מוגברות באותו האזור , לצורך כיסוי עלויות החיזוק של המבנים בתכנית, וכיוצ"ב. (במאמר מוסגר נציין כי אף לעת מתן היתר בנייה קיימים תנאים מקדמיים אותם על מוסד התכנון למלא).

פועל יוצא אפוא הינו, שאם תכנית מוגדרת כתכנית לפי ס` 23 בתמ"א 38, הרי שהבניה לפיה זכאית להקלות במיסוי והיטל כאמור לעיל. בשולי הדברים נעיר כי אף מסיבה זו מוצע בין היתר לבחון תכניות גדולות כגון תכניות מתאר האם ניתן להתאימן על מנת שיהפכו להיות תכניות לפי ס` 23 ולעודד את החיזוק והמיגון באמצעות פעולה זאת כאמור.

עדכוני פסיקה

עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון נ` אשדר גנין ואח`, בפני ביהמ"ש עליון, כשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים , כב` הש` א` חיות , כב` הש` ע` פוגלמן וכב` הש` י` עמית

ב"כ המערערים: עו"ד ש. הררי

ב"כ המשיבה 1: עו"ד א. קידר בשם המשיבה 2: עו"ד מ. אגסי

ערעור זה נסב על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים אשר קיבל את עתירת המשיב 1 (להלן: "המשיב") וקבע כי חלקת מקרקעין שהעביר למערערת 1 (להלן:"העירייה") במסגרת עסקת "מכר ללא תמורה", תוּשב לבעלותו, ובהתאם לכך אף הורה על ביטול ייעודה הציבורי של החלקה, כפי שזה נקבע בתכנון התקף ועל ייזום תכנית לשינוי הייעוד.
החלקה נשוא הערעור, הינה חלק מחלקה 24 גוש 6417 ברמת השרון (להלן:"החלקה המקורית") אשר נרכשה על-ידי הורי המשיב בשנת 1930, ועם פטירתם עברה לבעלותו בירושה. בהתאם להוראות תכנית הר/10, ביום 19.10.1944 אישרה הו"מ לתו"ב הרצליה, תכנית מפורטת אשר חילקה את החלקה המקורית לארבעה מגרשים, שמתוכם שלושה יועדו לאזור מגורים, וחלקה הרביעי חולק לשני חלקים נוספים, כאשר החלק המזרחי יועד לאזור מגורים והמערבי לשטח לבניין ציבורי עם שטח ציבורי פתוח.
בשנת 1971 יזם המשיב תכנית מפורטת המתייחסת לחלקה המקורית, שאושרה על ידי הועדה המחוזית בשנת 1972, ונקבע במסגרתה כי: "שטחי דרכים ושטחים למבני ציבור, ירשמו ע"י המועצה המקומית ללא תמורה". בהתאם לכך, חולקה החלקה המקורית לחמישה עשר מגרשים, שמתוכם שישה מגרשים אשר יועדו לצרכי ציבור נרשמו על-שמה של העירייה (שהייתה אז מועצה מקומית), כשאחד מהם הינו המגרש נשוא העתירה הידוע כחלקה מס` 489 בגוש 6417 בשטח של 2,319 מ"ר (להלן: "החלקה").
בעתירתו טען המשיב כי יש להשיב את החלקה לבעלותו, הואיל והמערערות אילצוהו, למעשה, להעביר את החלקה לבעלותה של העירייה, בהבהירן בין היתר כי הקצאתם של ששת המגרשים האמורים לצרכי ציבור, ובכללם החלקה, הינה תנאי לאישורה של התכנית המפורטת שהגיש. ועל כן, טען המשיב כי "עסקת המכר ללא תמורה" שבגדרה הועברה הבעלות לעירייה- מהווה הפקעה, וככזו חלות עליה ההלכות הנוגעות לשיהוי במימוש יעדי ההפקעה וזניחת מטרת ההפקעה. עוד הוסף כי ממועד העברת הבעלות בחלקה לעירייה ועד ליום הגשת העתירה לא טרחו המערערות להביא למימוש ייעודה של החלקה ולא נעשה בה שימוש ציבורי, ומכך יש להסיק כי תכלית הפקעת החלקה נזנחה, ולכן יש להורות על השבת הבעלות בחלקה לידיו.
מאידך, המערערות טענו כי שגה ביהמ"ש המחוזי כאשר קבע כי המשיב אולץ להעביר את החלקה לבעלות העירייה. לטענתן, החלקה הייתה מיועדת לצורכי ציבור כבר בעת העברתה לבעלות המשיב, כעולה מהוראות תכנית הר/10, שחלה אז על החלקה, והמשיב היה מודע לייעודה הציבורי. משכך נטען כי לא ייתכן כי פיתח, בשלב כלשהו, ציפייה להפיק תועלות פרטיות מהשימוש בחלקה. כן ביקשו המערערות להדגיש כי המשיב הוא שיזם את הכנתה של התכנית המפורטת וטענו כי בהעדרם של אילוץ או כפייה, יש להסיק כי על העסקה שבמסגרתה הועברה הבעלות בחלקה לעירייה לא חלים דיני ההפקעה, ומשכך, עם השלמת העסקה קיבלה העירייה זכות קניינית נטולת מגבלות בחלקה, ואין היא חשופה לתביעה להשבת הזכויות במקרקעין, המבוססת על טענה לשיהוי במימוש מטרת "ההפקעה".
יצוין כי ביום 1.2.2010, במסגרת דיון שנערך בפני בית משפט זה, הודיעו המערערות כי ניתן לעירייה היתר לבניית שלושה גני ילדים על שטח החלקה, המהווה הוכחה ניצחת לאי-זניחת מטרת ההפקעה ולצורך הציבורי בה.
בית המשפט פסק, כי אילו הייתה מוכחת הטענה כי המערערות קיבלו את הקרקע כנגד הטבות שניתנו למשיב, היה מתייתר הדיון בשאלת השיהוי במימוש המטרה הציבורית, שכן "כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח, ולצורך הדיון, הניח כי בנסיבות המקרה יש לראות בעסקת ה"מכר ללא תמורה" הנדונה, כמעשה הפקעה שעליו חלים דיני השיהוי במימוש תכלית ההפקעה.
בהתאם לכך הוסיף וקבע כי משהופקעו המקרקעין, מחויבת הרשות לממש את המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה במהירות הראויה, וכי שיהוי בלתי סביר במימוש יעדי ההפקעה עשוי להוות, במקרים מסוימים, עילה לביטול מעשה ההפקעה ולהשבת המקרקעין לבעלותם של מי שהיה בעליהם עובר להפקעה, כאשר העיכוב יכול להיות, כמו במקרה זה, במימוש המטרה הציבורית לאחר שננקטו הן הליכי תכנון והן הליכי הפקעה.
כמו-כן נקבע כי לעילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה שני פנים – פן ראייתי ופן מהותי. הפן הראייתי עוסק בשאלה, האם ניתן להסיק מדבר השתהותה של הרשות הציבורית במימוש יעדי ההפקעה, כי יעדים אלה נזנחו על-ידה, וכי היא איננה זקוקה עוד למקרקעין לצורך קידומן של התכליות הציבוריות שהצדיקו, מלכתחילה, את מעשה ההפקעה. כאשר טענת זניחת תכלית ההפקעה תיבחן, ככלל, על רקע הפעולות שבוצעו במקרקעין המופקעים עד ליום הגשת העתירה, כאשר במקרים מתאימים ניתן יהא להביא בחשבון פעולות שבוצעו לאחר הגשת העתירה. היבטה המהותי של עילת השיהוי נסב, על חובות ההגינות והנאמנות המוטלות על הרשות המנהלית הפועלת כנאמן הציבור, שנגזרתן היא חובתה של הרשות המפקיעה לחתור לקראת הגשמתם של יעדי ההפקעה באופן סביר ותוך שקידה ראויה, כאשר שיהוי ארוך טווח ונעדר-הצדקה של הרשות המפקיעה במימוש תכלית ההפקעה חוטא לחובת הנאמנות המוטלת על הרשות הן מבחינת אינטרס הפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי.
ואולם, הוסף ונקבע, כי אף אם לאחר בחינת השיקולים שפורטו לעיל ושיקולים אחרים שיש בהם להשליך על שאלת סבירות השיהוי, יגיע בית המשפט למסקנה כי לפניו שיהוי בלתי-סביר במימוש תכלית ההפקעה, לא יורה בית המשפט על ביטול ההפקעה בטרם שיישקל מאזן הנזקים, שבין הנזק העלול להיגרם לנפקע באם לא תבוטל ההפקעה לבין הנזק הנשקף לאינטרס הציבורי מביטולה של ההפקעה העומדת לבחינה.
במקרה דנן, קבע ביהמ"ש, כי במסגרת בחינת הפן הראייתי של השיהוי אין לומר כי פעולותיה ו/או מחדליה של העירייה, בזיקה לחלקה הנדונה, מלמדות כי המערערות זנחו, הלכה למעשה, את המטרה שלשמה הופקעה החלקה, ואין להתעלם מכך שבמהלך השנים ניסתה העירייה לקדם יוזמות ציבוריות שונות לגבי החלקה, הגם שרובן לא קרמו, בסופו של יום, עור וגידים. בנוסף נקבע כי ניתן להתחשב אף בפעולות שביצעה העירייה במקרקעין לאחר הגשת העתירה, ובכלל זה במתן היתרי הבניה, כאינדיקציה לאי-זניחת תכלית ההפקעה. כמו-כן נקבע כי אף בחינת הפן המהותי של עילת השיהוי בענייננו איננה מובילה למסקנה כי השתהותן של המערערות במימוש תכלית ההפקעה הינו קיצוני ובלתי-סביר במידה המצדיקה להורות על ביטול ההפקעה.
זאת ועוד, אף על רקע שקילת מאזן הנזקים שבין הנזק הצפוי להיגרם למשיב עקב אי-ביטולה של ההפקעה, לבין הפגיעה העלולה להיגרם לאינטרס הציבור בעקבות ביטולה של ההפקעה, נקבע כי מתחזקת המסקנה כי לא קמה עילה להורות על ביטול ההפקעה. שהרי אף בהנחה שלמשיב נגרמה פגיעה רגשית עקב השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, נראה כי נזק זה אינו שקול כנגד הנזק הממשי והמשמעותי
הצפוי לאינטרס הציבורי, באם תסוכל בנייתם של גני ילדים על גבי החלקה. לפיכך העתירה התקבלה.

הערת המערכת: ראשית, פסק הדין הנ"ל הינו אחד מפסקי הדין בהם התערב היועץ המשפטי לממשלה לצד הרשויות על מנת לבטל את פסק דינו של בית המשפט המנהלי המחוזי, וראו ביקורתנו המאמר בתחילת גיליון זה.
יתירה מזו, סוגיית השיהוי הוסדרה לאחרונה במסגרת התיקון לפקודת ההפקעות, אולם מאחר ותיקון זה אינו חל, מסיבה לא ברורה, גם על חוק התכנון והבניה כבמקרה דנן, נוצרת אנדרלמוסיה בוודאות.
לדעתנו מן הראוי כי במקרה של שיהוי, גם אם בוחר בית המשפט שלא לבטל בגינו את ההפקעה, הרי שהדבר מעיד על כך שההפקעה היתה מוקדמת מדי ויש למעשה לבצעה מחדש, לכל הפחות מבחינת תשלום בגין הזמן או על ידי חישוב הפרשי שווי בעליית ערך הקרקע.

 עת"מ 21434-02-10 יהודית חבקין ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה ואח`, בפני כב` הש` מיכל אגמון גונן , בבית משפט המחוזי בתל אביב כשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ העותרות: עו"ד צבי שוב, עו"ד אביטל חי אדרי

ב"כ המשיבות 1 ו-2 : עו"ד אריאל יונגר ב"כ המשיבה 3: עו"ד ניצן בן ארויה ב"כ המשיב 4 : עו"ד פולט שי

תחילתה של פרשיה זו הינה לפני למעלה משנה או אז החל משיב 4 (להלן:"הקבלן"), אשר רכש דירה בקומה ג` בבניין בן 3 קומות בבני ברק (קומה אחת בלבד מעל דירת העותרות), לצורך ביצוע עבודות שיפוץ בדירתו.
לימים נסתבר לעותרות כי בניגוד למצגים שהוצגו על ידו כי לכאורה המדובר על הרחבת דירתו בהתאם להיתר בנייה, בפועל החל הקבלן בבניה מאסיבית בניגוד להיתר שניתן לו וכן בסטייה ניכרת מהתכניות החלות על המקרקעין, כך שלמעשה מטרתו המסיווית הייתה בניית 2 יח"ד נוספות, ולא הרחבת הדירה בגג כפי שמאפשר ההיתר שניתן כדין וכפי שהוצגו הדברים על ידו.
אשר על כן, פנו העותרות לוועדה המקומית, לעירייה וכן לוועדה המחוזית (להלן:"המשיבות")בבקשות חוזרות ונשנות על מנת שאלו האחרונות תפעלה בהתאם לסמכותן המתחייבת על פי דין כנגד בנייתו הלא חוקית של הקבלן, אשר פגעה בעותרות ובקניינם פגיעה קשה.
דא עקא, למרות תשובת המשיבות כי יוצאו צווי הריסה להריסת שנבנה שלא כדין הרי שבפועל לא נעשו פעולות רבות כנגד בניית הקבלן ומצב הדברים בשטח אכן הוכיח זאת. המשיבות אומנם בקרו במקום ואף ציינו באחד ממכתביהן לעותרות כי אכן קיימות חריגות בנכס וכי יוגש כתב אישום בעניין אולם, בפועל המשיך הקבלן לבצע בנייתו ללא כל מפרע ופני העותרות למעשה הושבו ריקם.
לפיכך, ולאחר "שהגיעו מים עד נפש" ומשלא נותרה כל ברירה בידי העותרות פנו הן לביהמ"ש הנכבד בעתירה מנהלית זו שעניינה כאמור מתייחסת בין היתר למחדלן והתרשלותן של המשיבות בקשר למעשי הקבלן אשר במשך מספר חודשים בנה בניגוד להיתר הבנייה. בפועל הצליח הקבלן ליצור עובדות מוגמרות בשטח, ואף אכלס את 2 יח"ד הדיור שבנה בניגוד להיתר.
בדיון שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהליים, כבר בתחילתו הבינה כב` השופטת כי המדובר באוזלת יד של גורמי הפיקוח והאכיפה מטעם המשיבות, וכי "עצימת עיניהן" רוב הזמן היא שהובילה בין היתר להמשך עשיית דין עצמי של הקבלן שלא חשש מהטלת סנקציות וכך נקבעו להן עובדות בשטח אשר גרמו לעותרות נזקים רבים (הן באופן עקיף והן באופן ישיר).
לבסוף, קיבל ביהמ"ש את עתירתן של העותרות והורה על הגשת כתב אישום כנגד הקבלן, וכן על רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין על חלקתו של הקבלן בגין חריגות בנייה (סעד נוסף לו עתרו העותרות בעתירתן), תוך שקבע ביהמ"ש כי זהו המקרה המובהק בו יש מקום להשית הוצאות מלאות וריאליות על המשיבים, שהרי יהא זה חוסר צדק ליתן לעותרות לשאת בהוצאות ניהול הליך משפטי, אשר יכול היה להימנע לו המשיבים היו פועלים כפי שמורה להם הדין.ביהמ"ש ציין בסוף פסק הדין כי: "לא ניתן ליטול את החוק לידיים ומשיגרום להוצאות כתוצאה ממעשים אלו ישלם את אותם הוצאות עד השקל האחרון".
מהעולה מפסק דינו של בית המשפט נראה כי בית המשפט הנכבד, לאחר ששמע את טענות הצדדים, הצליח להבין כי לו הרשויות היו מפעילות את סמכותן עפ"י דין ולא מתעלמות מאינספור פניותיו של האזרח הנפגע, או אז ברי הוא כי העותרות לא היו נפגעות כלל וכלל, ולכל הפחות נזקן היה קטן.

הערת מערכת: אנו סבורים כי יש לברך על החלטה זו של ביהמ"ש אשר מבקרת מחד את התנהלות האזרח שעושה דין לעצמו ופועל בניגוד לדין ואת מוסדות התכנון האמונות על האכיפה והפיקוח במקרקעין המצוי בשטחן מאידך.
כפי שהתייחסנו בעלונים קודמים, בעיית חלוקת דירה בבית משותף למספר יחידות דיור, ללא היתר, מוכרת מזה שנים ועד לאחרונה כמעט ולא טופלה כלל על ידי הרשויות. הגישה הרווחת לאחרונה מצד בתי המשפט הינה כי יש להחמיר בעניין זה עם אלו הפועלים בניגוד לחוק ובצדק. כמו כן על אף שחלוקת דירה כאמור, אינה נגרמת רק בשל רצון הבעלים להתעשר אלא גם בשל סיבות אחרות שלעיתים עשויות להיות מוצדקות כגון יוקר המחיה ומצוקת הדיור באזורי הביקוש, עדיין יש ליקח בחשבון את הפגיעה העשויה להיגרם בשל כך.
אנו סבורים כי עם כל הצורך בפיצול דירות עדיין אין לעשות דין עצמי ועל רשויות התכנון למצוא את האיזון הראוי בין הצרכים השונים ובכל מקרה לנהוג ביד קשה בבעלי הדירות "המצפצפים" על החוק על מנת להתעשר, ותוך כך פוגעים פגיעה קשה גם ביתר דיירי הבית המשותף בפרט ובשלטון החוק ובסדר הציבורי בכלל.
ביהמ"ש במקרה דנן ראה לנכון להשית על המשיבים הוצאות מלאות וריאליות לטובת העותרות שלא היו נדרשות להליך זה של הגשת העתירה אילו מוסדות התכנון לא היו משתהות ופועלות בהתאם לחובתן הנדרשת בדין. הננו תקווה כי בתי משפט ימשיכו לילך בקו אחיד בעניין זה ויגרמו לבעלי דירות בבואם לבצע שינויים כלשהם בנכסם לפעול בהתאם לדין ולא להקדים "נעשה לנשמע" וכן לגרום למוסדות התכנון השונים להירתע מאי עשיית פעולות מספקות לאכיפה כמתחייב על פי כל דין, כך שלא יהפכו הוראות החוק לפלסתר, אחרת נשאל מה הועילו חכמים בתקנתם?

* למען הגילוי הנאות נציין כי את העותרים בעתירה זו ייצג עו"ד צבי שוב ועו"ד אביטל חי אדרי ממשרדו.

עת"מ (תל אביב) 2419/06 ספיר את זוהר נ` ועדת העררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח`,
בפני כב` הש` מיכל אגמון גונן בבית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהלים

ב"כ העותרת: עו"ד יובל גלאון

ב"כ המשיבות 1 ו-2: עו"ד ברעם. ב"כ המשיבה 3: עו"ד אגולסקי. ב"כ המשיבה 4 : עו"ד איתן דוד.

עניינה של עתירה זו הינה בהחלטה הדוחה את הפקדת התכנית החלה על המקרקעין בבעלות העותרת שמטרתה בין היתר לשנות את ייעוד הקרקע מקרקע "חקלאית" לקרקע "חקלאי מיוחד" הנדרש לה כדי להמשיך להפעיל גן אירועים בין צומת קדימה לצומת אילנות בשרון.
על המקרקעין חלה תכנית מתאר מחוזית תמ"מ 3/21 (להלן: "תמ"מ 3/21") והאזור המצוי בשטחו מסווג באופיו של נוף כפרי פתוח מכח פרשנות הוראות התמ"מ הנ"ל.
בית המשפט קיבל את טענות העותרת כי הוועדה המחוזית והמועצה הארצית בישיבתה כועדת העררים על החלטת הוועדה המחוזית לא בחנו כדבעי את השיקולים המרכזיים להכרעה בעניין התכנית, ולא נתנו את דעתם אף לשיקולים הקבועים בתמ"מ 3/21 כעקרונות שעל ועדות התכנון לשקול בבואן להכריע בשינוי יעוד של שטח חקלאי או פתוח.

בית המשפט קבע כי על ועדות התכנון בבואם לבחון את התכנית המוצעת לשקול ולבדוק את כל העקרונות הקבועים בהוראות תמ"מ 3/21, תוך שציין כי ועדות התכנון במקרה דנן התעלמו משיקולים רלוונטיים ביותר לבחינת הדברים שבאו לידי ביטוי בעיקר במסגרת מתן הפרשנות לדרישה בתמ"מ 3/21 לרצף פיתוח קיים או עקרון פיתוח צמידות דופן המופיע בתמ"א 35 לשם אישור הקמת גן אירועים בצמוד לאזור מגורים.

עוד נקבע כי המועצה הארצית בדיון בערר על החלטת הוועדה המחוזית התעלמה מקיומה של בעיה תכנונית מהותית ביחס להקמת גני אירועים באזור המרכז.

בית המשפט הוסיף וקבע כי מקום בו מדובר בפרשנות חיקוק על ידי רשות מינהלית, אין די במבחן הסבירות, אלא, על השופט להשתכנע בנוסף כי זהו גם הפירוש הנראה לו בעצמו.

יתר על כן ציין בית המשפט כי מאחר ומהוראות תמ"מ 21/3 עולה כי תכליתה לאזן בין צרכי הפיתוח לבין שמירה על השטחים הפתוחים הרי ששמירה על אופיו של השטח הפתוח הינו אם כן אינטרס יחסי ולא מוחלט, אשר חובה על ועדות התכנון לשקול אל מול צרכי הפיתוח הספציפיים, הבאים לידי ביטוי בתכנית נשוא העתירה.

בנסיבות אלו, קבע בית המשפט כי פרשנות הדרישה לדאוג לרצף ולצמידות דופן לפיתוח קיים, חייבת להתבסס על מכלול הצרכים אותם נועדה התכנית לשרת ועל מכלול השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זה, השיקולים בדבר קיומה או אי קיומה של תשתית קיימת, הצורך בסלילת דרכים לתחבורה, הפוטנציאל למטרד סביבתי, היקפה של הבעיה התכנונית, קיומן של חלופות תכנוניות טובות יותר וכיוצ"ב.

בית המשפט ציין כי הועדה המחוזית ייחסה משקל מכריע ל"נזק" שייגרם לשטח הפתוח אם התכנית תאושר, בעוד שהתעלמה כליל מהתועלת ומהנסיבות המיוחדות המביאות לצמצום הנזק במקרה זה, וזאת על אף שהוראות תמ"מ 3/21 מחייבות את מוסדות התכנון לשקול בהחלטתן שיקולי נזק אל מול שיקולי תועלת, כאשר החלטתן אמורה לבטא איזון ראוי בין אלו לאלו.

בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי חוסר ההתייחסות של הועדה המחוזית לכלל השיקולים הרלוונטיים מהווה פגם מהותי המעלה חשש לכבילת שיקול דעת הועדה מראש, תוך שציין כי בהחלט יכול ויהיה מצב שהעקרונות התכנונים הקבועים בהוראות תמ"מ 3/21 פועלים לטובת אישור התכנית, כך שבאיזון האינטרסים, לו היה מבוצע כנדרש, הייתה מתקבלת החלטה אחרת.

עוד ציין בית המשפט כי פרשנות הוראות התכניות חייבת, איפוא, להתבסס על הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה תוך שקבע כי פרשנות כללית ואחידה שאינה מביאה בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים והנסיבות הפרטניות כפי שאומצה במקרה זה על ידי ועדות התכנון, עשויה לטעמו להביא לתוצאות אבסורדיות.

לעניין ניסוחו של מסמך המדיניות ע"י הוועדה המחוזית לאחר שנתנה ההחלטה כאמור קבע בית המשפט כי עצם ניסוחו של מסמך מדיניות מעין זה מעלה חשש לכבילת שיקול דעת ועדות התכנון מראש וכי אין להחיל את המסמך בדיעבד ולקבוע לאחר מתן ההחלטה ע"י הוועדה המחוזית כי הוא חלק בלתי נפרד הימנה.

כמו-כן, קבע בית המשפט אף לגופו של עניין כי ככל שהועדה המחוזית תתבסס בהחלטתה על הוראות תמ"א 35, במידת הצורך עליה לבחון האם מתקיימים לגבי התכנית תנאי הוראות התכנית אשר בהתקיימם ניתן להפקיד את התכנית גם אם אינה עומדת בדרישת צמידות הדופן.

לבסוף קיבל בית המשפט את העתירה תוך שקבע כי החלטת הועדה המחוזית מבוטלת ועל הועדה המחוזית לדון מחדש בבקשה לאישור התכנית, תוך שקילת כל השיקולים הרלוונטיים, הן בנפרד והן במסגרת השיקול בדבר רצף לפיתוח קיים.

הערת המערכת: אנו סבורים כי מדובר בהחלטה חשובה של בית המשפט הנכבד, שכן מן הראוי הוא לדרוש מרשויות התכנון לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ובכלל זה לשקול שיקולים מהותיים בבואם לדון בתכניות המוצעות ולפרש כל הוראה בתכנית רלוונטית בהתאם לנסיבות ספציפיות שמובאות בפני הרשויות. הדבר מקבל חשיבות ומשנה תוקף עת מגיע הצורך של מוסדות התכנון להכריע כאשר אי הבאת השיקולים הרלוונטיים עשויה להוביל לתוצאה המביאה לפגיעה ניכרת על כל המשתמע מכך. ברי אפוא כי דרישות מעין אלו שהובאו לעיל כגון דרישה לצמידות דופן או לקיום רצף פיתוח קיים בהוראות תמ"מ 3/21 או תמ"א 35 הינן דרישות יחסיות בלבד, וודאי וודאי שאין זה סביר לסרב לרצון הפרט ללא כל סיבה מוצדקת כאשר התועלת הציבורית שתופק מהתכנית המוצעת ככל שתאושר עולה על הנזק שעלול לכאורה להיגרם מדחיית התכנית.
יש לציין כי הוראות וגישת הועדות באישור התמ"מ היתה מחמירה מאד, סימון שטחים פתוחים נרחבים וריאות ירוקות ועל כן הפרשנות צריכה להיות מעודדת פיתוח שכן עם כל הכבוד לא ניתן להקפיא בניה כליל, יש לציין כי באופן לא מפתיע, בעת התגוננות בפני תביעות הפיצויים הרבות שהוגשו בגין תכנית זו הקפידו הרשויות לציין דווקא את עמימות התכנית וכן שלא שינתה דבר.

עת"מ (תל אביב) 15022-12/08 ישראל שפירא נ` ועדת ערר מחוזית תל אביב , בפני כב` הש` א` קיסרי
בבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עניינה של עתירה זו, בהחלטה שלפיה נדחה ערר שהוגש על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (להלן:"הועדה המקומית") לאשר תשריט איחוד חלקות שהוגש לה ע"י המשיב 3 (להלן: "המשיב").
העותרים הם תושבי שכונת אפקה בת"א ובעלי זכויות בגוש 6628 חלקות 93,95 ואילו המשיב הינו בעלים של מקרקעין בגוש 6628 חלקות 91,92 (להלן:"המקרקעין")
על המקרקעין של העותרים והמשיבים חלות תכנית מתאר 285 ותכנית מתאר 413 שתקנה את תכנית 285 (להלן בהתאמה: "התכנית", "התכנית המתוקנת").
בסע` 4 לתקנון התכנית כאמור לעיל, צוינה מטרת התכנית שהינה כאמור "תכנון וחלוקת אדמות שבתחום התכנית למגרשי בניין, דרכים, גנים ומגרשים ציבוריים", ואילו בתכנית המתוקנת, הוגבלו זכויות הבניה והוקטנו קווי הבניין.
הועדה המקומית החליטה לאשר את בקשת המשיב לפיה נתבקש איחוד שתי החלקות במקרקעין שבבעלותו וזאת על בסיס תשריט שנעשה על פי הוראות פרק ד` לחוק התכנון והבניה (להלן:"החלטה מקדמית").
אלא שהעותרים דרשו תחילה לבטל את ההחלטה הנ"ל בטענה, שלא הובא לידיעתם דבר קיומו של הדיון בעניין איחוד חלקות המשיב. טענתם זו נתקבלה ואכן נתקיים דיון נוסף כשבסיומו החליטה הועדה לדחות את התנגדותם, ולהותיר את החלטתה הקודמת על כנה באופן שאיחוד החלקות המבוקש אושר, תוך נימוק כי איחוד המגרשים אינו מוסיף זכויות (להלן: "ההחלטה"). על החלטה זו, הגישו העותרים ערר. שנדחה תוך שנקבע כי איחוד וחלוקה על פי תשריט הינו כלי שווה ערך לאיחוד וחלוקה על פי תכנית ולפיכך, אין לצמצם את השימוש בכלי זה. על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה דנן.
במסגרת העתירה טענו העותרים בין היתר כי לא ניתן לבצע איחוד וחלוקה מכוח פרק ב` לחוק התכנון והבניה (דהיינו, איחוד וחלוקה בדרך של תשריט), במקום בו התכנית הרלוונטית כוללת איחוד וחלוקה .
עוד בפי העותרים, כי לא ניתן לבצע איחוד וחלוקה במקרה שיש בנ"ל כדי להביא לשינוי אופי הסביבה.
טענה נוספת אותה העלו העותרים הינה כי איחוד וחלוקה על פי תשריט מהווה סטייה ניכרת מתכנית.
בית המשפט קיבל את העתירה תוך שקבע כי פירוש הנכון לחוק התכנון והבניה הוא שקיימת עדיפות לאפשרות של איחוד וחלוקה על פי תכנית מתאר על פני האפשרות של חלוקה ואיחוד על פי תשריט, ולו מן הטעם שביצוע פעולות תכנון יש לעשות תוך התחשבות בצורכי הכלל בניגוד להתחשבות בצרכי בעל הקרקע המעוניין להשתמש בה. לאור קביעה זו, ציין ביהמ"ש כי לא נותר לו עוד צורך לדון בשאלה האם איחוד וחלוקה על פי תשריט מהווה סטייה ניכרת מתכנית אם לאו, שכן הנושא התייתר כאמור.
עוד קבע בימ"ש, כי פרשנות חוק ככלל נתונה לביקורת שיפוטית וביקורת שיפוטית זו גוברת על חזקת התקינות המנהלית.

הערת המערכת: אי הוודאות בעניין זה מן הראוי שהיתה מתבארת על ידי המחוקק, ברי הוא כי המסלול שעוברת תכנית בניין עיר הינו ברור יותר ומפורש ועל כן ניתן יותר לבחנו ולמנוע פגיעה, כמו כן בגין תכנית קיימות מגננות ואפשרויות תביעה לנפגע.

* המערכת מברכת בזאת את עו"ד דקלה טל מוסרי על הצטרפותה בימים אלו לצוות משרד עו"ד צבי שוב ומאחלת
לה הצלחה רבה בתפקידה כמנהלת מחלקת תכנון ובניה !!!

מאמר בנושא:

תכנון ובניה- איחוד וחלוקה – שחזור זכויות

מן הראוי היה שהרפורמה המוצעת בהליכי התכנון והבניה תסדיר את האנומליה הקיימת בעניין

פרקטיקת שחזור הזכויות ותרחיב את היקף ההגנה בהיבט הקנייני

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה:

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס` 94) (דרך גישה לאנשים עם מוגבלות) 

הקלה דרישת ההליך התכנוני לאנשים עם מוגבלות

מיסוי מקרקעין:

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה) (מס רכישה) (תיקון) , התש"ע 

 קיפול מבנים, פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – היתר בנייה:

עע"ם 8249/08 יחזקאל בנק נ` הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז– בית המשפט העליון

 דחה עתירה לקבלת היתר בניה וטופס 4 למבנה שנבנה ללא היתר תקף ו/או בסתירה להיתר

שתוקפו פג והסותר את הייעוד אשר תוכנן לאזור כולו.

שמאי מכריע:

ערר מס` 9003+9004/10 חברת חשמל לישראל בע"מ ואח` נ` ו"מ לתו"ב נס ציונה -פוטנציאל

תכנוני יש לבסס גם על ציפייה ממשית וסבירה לשינוי ייעוד, היכולה להילמד אף מהליכי תכנון

מתקדמים.

תכנון ובניה – פרשנות תכנית:

ערר מס` 38/10 נגור יורם ואורית נ` הו"מ לתו"ב "שרונים" – כאשר לשון התכנית אינה מובילה

לתוצאה חד-משמעית, יש להעדיף פרשנות תכנית בנין עיר שהינה עקבית עם פעולת הרשות

התכנונית.

מיסוי מקרקעין:

וע (ב"ש) 1005/09 לילי שמשון נ` מדינת ישראל (רשות המיסים מיסוי מקרקעין באר שבע)

פרשנות תכליתית למונח ניכוי פחת – מניעת כפל ניכוי הוצאות במס הכנסה ומס שבח.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד גלית קיט טלמור

רבות כבר דובר ונכתב על הרפורמה המוצעת בהליכי התכנון והבניה, כמו גם על ההסדרים המוצעים ו/או המתוקנים במסגרתה, על השלכותיהם והיבטיהם החיובים והשליליים.
במסגרת הרפורמה מוצעים שינויים/ תיקונים רבים שהינם חיוביים, כחלק ממטרותיה לפשט ולייעל את הליכי הרישוי והתכנון, אך יחד עם זאת נראה כי בדרכו להגשמת מטרות אלה הדחיק המחוקק הצידה ונשכח ממנו הצורך בהסדרת ההיבט הקנייני וההגנה על זכויות הקניין, באופן שהפגיעה בבעלי זכויות במקרקעין עקב הליכי הרישוי/ תכנון תהא מזערית ככל הניתן ותעמוד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

הרפורמה אומנם קובעת הוראות ברורות וחד משמעיות ומסדירה נושאים שונים בהיבט הקנייני של חוק התכנון והבניה, בהם קיימת כיום עמימות באשר למצב המשפטי החל בעניינם, המתבטאת בפסיקות ובפרשנויות סותרות ומגוונות. אולם אנו סבורים, כי מן הראוי היה שבנושאים שהוסדרו, כמו גם בנושאים נוספים שכלל לא הוסדרו על אף שהיה מקום לעשות כן, כדוגמת פרקטיקת שחזור זכויות כפי שיפורט להלן, יורחב דווקא היקף ההגנה על זכויות הקניין ולא יצומצם עד כדי ביטולה כליל של ההגנה על זכויות הקניין והעמקת הפגיעה בבעלי הזכויות במקרקעין.
כך למשל, בנושאים רבים שהוסדרו בהיבט הקנייני נפגע האיזון בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי וזכות הקניין, בין היתר כדלקמן: הוגבלה החבות בהענקת פיצויים לתוכניות מפורטות שניתן להוציא מכוחן היתר בניה בלבד; נוטרל אלמנט ה"ציפיות" המתייחס לשווי הקרקע בחישוב פיצויים והיטלי השבחה; נקבעה אבחנה בין פגיעה ישירה לבין פגיעה עקיפה בנכס (סעיף 197 לחוק בנוסח הקיים), תוך צמצום משמעותי של הזכאות לפיצויים בגין פגיעה עקיפה והגבלתה בזמן ביחס למועד אישור התוכנית הקודמת לתוכנית הפוגעת וכיו"ב.
הסדרים אלה ואחרים ברפורמה הנוגעים להיבט הקנייני הוצעו, כך נראה, במטרה להסיר מעל ראשם של מוסדות התכנון והיזמים, כאחד, או לכל הפחות להקטין במידה ניכרת, את החובה בתשלום פיצויים בגין פגיעה/ הפקעת מקרקעין, ובכך לכאורה לעודד קידומם של הליכי התכנון. כל זאת על חשבון בעלי זכויות במקרקעין שאף כיום אינם מפוצים כנדרש בגין הפגיעה הכלכלית הנגרמת למקרקעיהם בעקבות הליכי התכנון, ותוך הפרה בוטה של האיזון בין זכות הציבור לזכות הקניין, שלטעמנו הינה אף בלתי סבירה ו/או מידתית.

סוגיה נוספת ומהותית בהיבט הקנייני אשר כלל לא זכתה להתייחסות ברפורמה, וזאת על אף שקיימת גם לגביה עמימות רבה – המתבטאת בהחלטות ובפרשנויות סותרות היוצרות חוסר בהירות ואי ודאות משפטית באשר להמשך יישומה, והגורמת לפיכך לפגיעה קשה בזכויות הקניין – עניינה בפרקטיקת "שחזור זכויות" ותוקפן של הבטחות שלטוניות שניתנו במקרים בו היא יושמה.
כידוע, פרקטיקת שחזור הזכויות הייתה נוהגת ושימשה עד לא מזמן בידי רשויות וגופי תכנון רבים כמכשיר יעיל ונפוץ מאוד לפיצוי בעלי זכויות במקרקעין, שנפגעו עקב הפקעת חלק ממקרקעיהם ו/או אישורה של תוכנית ששינתה את ייעודם באופן הפוגע בהם.
על אף שהיא לא זכתה לעיגון חוקי ספציפי ומפורש ואף לא לגושפנקא פסיקתית, מלאכת שחזור הזכויות יושמה בפועל במקרים בהם ניתן היה לראות בתוכנית היסטורית ובתוכנית חדשה כמהלך תכנוני רציף ומשולב, או במקרים בהם התוכנית ההיסטורית נבלעה למעשה בתוכנית החדשה לאיחוד וחלוקה. כאשר עפ"י פרקטיקה זו הוערך שווי הזכויות של המקרקעין לצורך קביעת שוויים במצב הקיים בטבלת האיזון, בהתעלם מאירועים תכנוניים והיסטוריים שהתרחשו בעבר ושהשפיעו על מצבם המקורי של המקרקעין ועל שוויים. זאת תוך התחקות אחר מצבם/ שוויים המקורי ערב קרות האירועים ההיסטוריים הנ"ל, שבדרך כלל לא הוצאו מן הכוח אל הפועל ואשר גרמו לפגיעה במקרקעין שבעלי הזכויות לא פוצו בגינה.

אשר על כן, בעוד שבתי המשפט נמנעו לאורך השנים מלהתערב במלאכת "שחזור הזכויות", בין היתר בטענה כי המדובר בכללים שמאיים נהוגים, הרי שמוסדות התכנון והרשויות אשר אימצו ויישמו פרקטיקה זו נהגו ליתן באותם מקרים התחייבויות/ הבטחות בדבר כוונתם לבצע בעתיד שחזור זכויות שיהא בו, לטענתם, כדי לפצות את בעלי המקרקעין שנפגעו בעקבות הליכי התכנון. בהתאם לכך, באותם מקרים נדחו על ידם בזו אחר זו תביעות לפיצויים, בטענה כי בעלי הזכויות כלל לא נפגעו, מאחר ובכפוף למסירת המקרקעין לידיהם יקבלו המה את הפיצוי המגיע להם בגין האירועים התכנוניים הנ"ל, לאחר ובמסגרת תוכנית אחרת הנמצאת בהליכי תכנון ושעתידה להתאשר, בה יכללו המקרקעין עפ"י מצבם/ שוויים המקורי.

ואומנם, בהסתמכם על התחייבויות/ הבטחות שלטוניות שניתנו להם כאמור ונוכח עמדת הרשויות ומוסדות התכנון שהובעה כאמור במפורש, זנחו בעלי זכויות רבים את תביעותיהם עפ"י דין לקבלת פיצויים בגין הפגיעה/ הפקעת חלק ממקרקעיהם.

כך למשל, לבעלי זכויות שנכללו בתוכנית ממ/3154 (כביש מכבית) ובתוכנית מח/113 (רכבת פרברים) שאושרו, ושמקרקעיהם הופקעו לטובת כביש/ רכבת פרברים מכוחן, ניתנו הבטחות שלטוניות כאמור, תוך יישום פרקטיקת שחזור זכויות במסגרת תוכניות מאוחרות יותר שהופקדו. כאשר ישנן תוכניות רבות ונוספות הנמצאות כיום בשלבי הכנה, טרם הפקדתן, שאף לגביהן ניתנו הבטחות כאמור והובעה כבר בעבר כוונת הרשויות ומוסדות התכנון לבצע שחזור זכויות במסגרתן, כדוגמת תוכנית מתאר מפורטת מס` תא/ 3388 – שכונת מגורים חדשה צפונית לגוש הגדול בתל-אביב.

אלא מאי? לפני כשלוש שנים ניתנה כידוע בעניין זה החלטתה המהותית של המועצה הארצית לתכנון ולבניה בעררים שהוגשו ונדונו בפניה בנוגע לתוכנית ממ/3154 הנ"ל (עררים מס` 34/06,44/06). כאשר בהחלטה זו נקבע, בין היתר, כי תוכנית אינה מהווה מכשיר ל"שחזור זכויות", מאחר וככלל תוכנית אינה מהווה מכשיר לפיצוי אלא מכשיר תכנוני, וכי על כן הייעוד שאליו תוכנית אמורה להתייחס והוא שאמור להשליך על היקף הפיצוי הינו הייעוד האמיתי והמקורי שנכנס לתוכנית הספציפית. כן נקבע בהחלטה לעניין תקפותה של הבטחה מינהלית כי על ההבטחה להינתן על ידי הגורם המוסמך ליתן אותה, וכי לא ניתן לכבול את שיקול דעתה של הועדה המחוזית באמצעות הבטחות של גופים שאינם מוסמכים לאשר הוראות בתוכנית.

יצוין כי אומנם הוגש ערעור על החלטת המועצה הארצית, אלא שעד ליום זה טרם ניתנה בו החלטה, ואף לא ברור אם ההחלטה שתינתן בערעור, לכשתינתן, תהפוך לחלוטה או שיוגשו הליכים משפטיים נוספים לאחריה.

לאור האמור לעיל, נמצא אם כן כי מרבית בעלי הזכויות שזנחו את תביעותיהם לפיצוי כאמור בהסתמך על הבטחות שניתנו להם בעניין עומדים כיום בפני שוקת שבורה וחוסר וודאות משפטית בלתי נסבלת באשר להליכים המשפטיים בהם עליהם לנקוט, אם בכלל וככל שטרם חלף המועד לכך עפ"י דין. זאת באשר, מחד- לא ברור האם החלטת המועצה הארצית מחייבת את מוסדות התכנון/ הרשויות, האמונים על הכנת תוכניות איחוד וחלוקה וטבלאות האיזון/ תשלום פיצויים עפ"י הבטחותיהם, והאם הם מנועים מלהמשיך וליישם את פרקטיקת שחזור הזכויות, באשר לתוכניות הנמצאות כיום בהליכי תכנון, לפחות עד אשר תהפוך ההחלטה לחלוטה (שהרי, בתי המשפט טרם הכריעו בהחלטה, לרבות בכל הנוגע לפגיעה הקשה בבעלי זכויות שניתנו להם הבטחות שלטוניות ובהתאם לכך זנחו את תביעותיהם, והחלטת המועצה הארצית טרם הפכה לחלוטה). בעוד שמאידך- למרבית בעלי הזכויות שזנחו תביעותיהם כבר הסתיימה התקופה שעמדה להם להגשת תביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התו"ב, בגין שינוי הייעוד, כאשר כידוע בתביעות לפיצויי ההפקעה נוהגים הרשויות ומוסדות התכנון לפצות בגין הנזק הכלכלי שנגרם עקב ההפקעה, עפ"י הייעוד החדש של המקרקעין ששיעורו נמוך בעשרות אחוזים מהייעוד הקודם, ועל כן הפגיעה בבעלי הזכויות הינה קשה מאוד.

אי לכך, אנו סבורים כי הגם שהחלטת המועצה הארצית שניתנה בעניין אינה משוללת הגיון, הרי שלאור העמימות הרבה הקיימת כיום בעניינה, בין היתר נוכח ההבטחות השלטוניות שניתנו עד להינתנה ומאחר והיא טרם הפכה לחלוטה, ולאור הפגיעה הקשה בזכויות הקניין, מן הראוי היה להסדיר עניין זה במסגרת הרפורמה, לרבות בכל הנוגע למתן פתרונות ראויים לאותם בעלי הזכויות שיוצאים נפגעים עקב ההחלטה, בשל חוסר האונים המשפטי בפניו הם עומדים.
ונדגיש כי לעניות דעתנו, הכללת בעלי זכויות בתחומי תוכנית חדשה, על מנת לפצותם בלבד, שעה שהייתה אפשרות לפצותם בגין הפגיעה ההיסטורית ושינוי הייעוד במקרקעיהם, באמצעות תביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התו"ב ו/או בפיצויים עקב הפקעה, אינה נכונה, באשר משמעה חלוקת ההשבחה המוקצית עפ"י התוכנית במספר רב יותר של בעלי זכויות ופגיעה בבעלי הזכויות בתחומי התוכנית החדשה שיידרשו לשאת בנטל ההפקעה ההיסטורית, וזאת כמובן כפוף לכך שיינתן פיצוי ראוי ואמיתי.
אך יחד עם זאת, סבורים אנו כי במקרים בהם ניתנו הבטחות שלטוניות, לכל הפחות, היה מקום להוסיף כללים/ הנחיות באשר לאפשרות הניתנת לבעלי הזכויות במקרים אלה להארכת המועד להגשת תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התו"ב, ו/או באשר למניעות הרשויות השלטוניות מהעלאת כל טענה בדבר היעדר זכאות לפיצוי כלשהו בגין הפגיעה ההיסטורית במקרקעין, וזאת בין היתר נוכח ההבטחות השלטוניות המפורשות שניתנו על ידן פעמים רבות, בכתב, והסתמכותם של בעלי זכויות עליהן באופן שמצבם שונה לרעה.

לאור כל האמור לעיל, הגם שאנו מברכים על השינויים החיוביים שנעשו במסגרת הרפורמה, אנו סבורים כי המדובר ברפורמה שאינה מעניקה את המשקל הראוי לזכויות הפרט, בהיבט הקנייני לפחות, זאת באשר ההגנה על זכויות הקניין במסגרתה לא רק שלא עמדה בראש מעיניה, ככל הנראה, כי אם אף צומצמה ביחס לנוסח הקיים כיום, באופן שאין ניתן לדעת אם תעמוד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בכל הנוגע למידתיות/ סבירות הפגיעה בזכויות הקניין.

(למען הגילוי הנאות נציין כי משרדנו מייצג בעלי זכויות הכלולים בתוכנית מתאר מפורטת מס` תא/ 3388 – שכונת מגורים חדשה צפונית לגוש הגדול בתל-אביב, הנמצאת כיום בהליכי תכנון, טרם הפקדתה).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס` 94) (דרך גישה לאנשים עם מוגבלות)
הקלה דרישת ההליך התכנוני לאנשים עם מוגבלות

הצעת חוק שעניינה תיקון סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק") ומטרתה להקל את דרישות ההליך התכנוני ולאפשר לאנשים עם מוגבלות ליצור דרך גישה אל ביתם המתאימה לצרכיהם, תוך איזון עם זכויות קנייניות אחרות של שכנים ובעלי נכסים גובלים. סעיף 149 לחוק מטיל חובה על המבקש היתר לשימוש חורג או להקלה, לפרסם את הבקשה ולהודיע עליה, על חשבונו, לבעלי הקרקע או הבניין האחרים וכן לבעלי קרקע או בניין הגובלים בקרקע או הבניין נשוא הבקשה, תוך פרסום מועד סביר לצורך הגשת התנגדויות. הצעה זו מטרתה להסמיך את יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה לפטור את מבקש הבקשה שעניינה יצירת דרך גישה כאמור מהוראות סעיף 149 לחוק, כולן או חלקן, זאת ככל שהמבקש הנו בעל הזכות בנכס והוא או בן משפחתו המתגורר עמו, הוא אדם עם מוגבלות. לשם ייעול ההליך, מוצע לקבוע כי החלטת יו"ר הועדה המחוזית בעניין זה תינתן בתוך שישים ימים. על מנת לאזן בין הרצון להקל על אנשים עם מוגבלות לבין זכויות קנייניות ואחרות של בעלי זכויות בנכס עצמו ובנכסים גובלים, מוצע לסייג את הפטור האמור למקרים בהם התאמת הנגישות אינה מונעת מאחר שימוש סביר בבניין או בקרקע, פוגעת באופיו המיוחד של המקום או גורמת לשינוי מהותי בבניין. בעת הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית, תשקול ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, אם לקבוע כי בקשה לפטור כאמור, אשר לא נתקבלה לגביה תגובת היו"ר בתוך שישים ימים, תיחשב ככזו שאושרה או שלאו.

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה) (מס רכישה) (תיקון), התש"ע –
קיפול מבנים – פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק

איגודים דבר המקל על עבודתה.
אי עמידה בתנאים הנ"ל, חייבה כל העברת זכות כאמור, במס רכישה בשיעור מלא, כמספר האיגודים בשרשרת. עקב כך, נמנעו איגודים רבים מביצוע פירוק.ביום 21.3.2010 בוצעו ע"י שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת, שני תיקונים בתקנות מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (מס רכישה), התשל"ה – 1974 (להלן: "התקנות"). התיקון הראשון הנו טכני וסמנטי אך מתבקש, והוא מתקן את שם התקנות במחקו את המילה: "מכירה" מכותרת הסעיף וזאת כידוע בשל ביטול מס המכירה.
התיקון החשוב והמהותי יותר הנו הוספת סעיף 27א לתקנות שכותרתו "פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק". תכלית הסעיף הנה הוספת סעיף פטור ממס רכישה בעת "קיפול מבנים" של איגודי מקרקעין המחזיקים בנכס מקרקעין בהתאם לסעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין או במילים אחרות פירוק שרשרת איגודי מקרקעין, כאשר עמידה בתנאי הסעיף תזכה בפטור ממס רכישה בכל אחת מההעברות פרט להעברה הראשונה.
עד היום, שרשרת איגודי מקרקעין אשר היו חפצים להתפרק על פי הוראות סעיף 71 לחוק המקרקעין, יכולים היו להיות זכאים לפטור ממס רכישה תוך עמידה בתנאים מגבילים המופיעים בסעיף 27(ב) או 27(ג) לתקנות. סעיף 27 (ב) מדבר על מכירה מחברה ליחיד וללא שרשרת איגודים, כאשר על היחיד היה להיות בעל הזכות בשנת 83. סעיף 27(ג) מדבר על מכירה מאיגוד לאיגוד, מספר פעמים בזה אחר זה, על פי הסדר, כל זאת בתוך 6 חודשים ממועד המכירה הראשונה. בסופו של הליך על הזכות להיות מועברת ליחיד העומד בקצה השרשת וכל זאת בתנאי שהאיגוד שביצע את המכירה הראשונה היה בעל הזכות המועברת ביום 27.3.83. בשני הסעיפים הנ"ל היה על הזכות להיות מועברת ליחיד.
עתה עם הוספת סעיף 27א לתקנות, קיימת היכולת לבצע "קיפול מבנים" באופן כלכלי הרבה יותר. ככל שהפירוקים באיגודים בשרשרת מבוצעים בתוך חצי שנה ממועד ההעברה הראשונה ועד למועד הפירוק של האיגוד האחרון בשרשרת (מועד הפירוק הנו מהיום בו מחליט המפרק על העברת הזכויות לבעלי המניות), יכולים כל האיגודים המתפרקים, ליהנות מפטור מלא ממס רכישה (פרט לאיגוד הראשון בשרשרת), כל זאת ללא התנאי בדבר העברת הזכות בסופו של יום ליחיד, ללא מגבלת הקפדה על סדר הפירוקים בשרשרת וללא כל קשר לשנת 83 כשנה מכוננת.
תיקון זה פועל לטובת שרשרת האיגודים ורשות המיסים כאחד, באופן לפיו פירוק האיגודים נמנע עד כה בשל חוסר ההיגיון הכלכלי בגין תשלום מס כפול ומשולש, זאת על אף שמספר התאגידים המצויים בשרשרת נוצר מסיבות היסטוריות, אינו נחוץ יותר, לא כלכלי ומסרבל. רשות המיסים מצידה צריכה להתעסק עם מספר מצומצם יותר של
יצוין כי התקנה תקפה על מכירות שבוצעו החל מיום 1.1.2010.

עדכוני פסיקה

עעם 8249/08 יחזקאל בנק נ` הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, בפני כב` השופטים: א` פורקצ`יה, י` דנצינגר, י` עמית, בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים

ב"כ מערערים: עו"ד ש. הררי

ב"כ המשיבה 1: עו"ד א. קידר ב"כ המשיבה 2: עו"ד מ. אגסי

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים בת"א, אשר דחה עתירת המערערים על החלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה (מרכז), לדחות את בקשתם לקבלת היתר בניה למבנה קיים במתחם ירקונים – פ"ת.
בשנת 98 ניתן למערערים היתר בניה בתנאים מכוח הסכם פשרה בעתירה מנהלית, לצורך הקמת מבנה לשימוש חקלאי. נקבע כי דינו להיות מבוטל ככל שלא יחלו בבניה בתוך שנה ותוקפו ניתן לשלוש שנים.
בשנת 99, בטרם החלו המערערים בבניה, פרסמה המועצה הארצית הודעה עפ"י סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה בקשר עם שינוי תוכנית מתאר מחוזית, לפיה לא יינתן היתר לשימוש שאינו חקלאי, אלא בתנאים ובאישור הועדה המחוזית כשבחלקות מסוימות ובהן חלקת המערערים לא יינתן היתר כלל תוך ייחוד האזור לשימוש נוף כפרי פתוח, קרקע חקלאית ואזור נחל וסביבותיו. המערערים הגישו בשנת 2001 בקשה נוספת להיתר מתוקן לשינוי העמדת המבנה ולשימוש חורג. הועדה המקומית אישרה את הבקשה בתנאים אך קבעה כי מתן שימוש חורג הנו בסמכות ועדה מחוזית. הועדה המחוזית דחתה בקשתם לשימוש חורג בשל השינוי העתידי בייעוד האזור. על אף האמור, המערערים הקימו את המבנה בצורת ההעמדה המתוקנת. בינתיים חל שינוי תכנוני נוסף ובמקום ההודעה לפי ס` 77-78 פרסמה המועצה הארצית במסגרת ס` 98(א) לחוק התכנון והבניה הודעה שעניינה איסור מתן היתרים לגבי מקרקעין שבתחום תוכנית מופקדת שנועדה לשמור על ריאה ירוקה בלב המחוז. המערערים שפנו לועדה המקומית אשר דחתה בקשתם למתן היתר ולקבלת טופס 4, עררו לועדת הערר המחוזית שקיבלה את הערר בכפוף לאישור הועדה המחוזית. הועדה המחוזית דחתה את הבקשה. כך הגיעו המערערים לבימ"ש לעניינים מנהליים שדחה עתירתם ולבסוף לביהמ"ש העליון.
טענות המערערים: בקשתם לשינוי העמדת המבנה ב – 2001 הנה בקשה לתיקון היתר המקור מ – 98 ואין לראותה כבקשה להיתר חדש. השינוי אינו מהותי ואושר בהחלטת הועדה המקומית טרם חלפו 3 שנים ממתן היתר המקור ומכאן שתוקף היתר המקור הוארך. על בסיס החלטה זו בצירוף היתר המקור בנו את המבנה. למצער יש לראות בהחלטת הועדה המקומית כאישור מהנדס הועדה המקומית שהיה מעורב בהליך בהתאם לתקנות ולשינויים בהיתר מהנדס, זאת גם אם בסופו של יום לא הונפק היתר בפועל. כמו כן על הועדה המקומית היה לבדוק בקשתם לאור המצב התכנוני הקיים בשנת 98 טרם פרסום המועצה הארצית בדבר שינוי תוכנית מתאר מחוזית וטרם פרסום התוכנית המופקדת לעניין שמירה על ריאה ירוקה.
בית המשפט קבע: תוקף ההיתר המקורי פג משלא החלו בבנייה תוך שנה מהנפקתו. גם בהנחה כי החלו בבניה טרם חלוף שנה ממתן ההיתר, הרי שעם שינוי עמדת הבניין, נעשתה הבניה בחריגה מהיתר והיה עליהם לבקש היתר חדש. שינוי העמדת הבניין לאורך הינו שינוי מהותי שאינו עומד בקריטריונים הקבועים בתקנות שינויים בהיתר מהנדס, שמטרתן הנה לאפשר הליך מהיר של התאמת היתר הבניה למצב בשטח במקרים בהם במהלך הבניה המציאות יצרה צורך בשינוי ההיתר המקורי, קל וחומר משנקבע כי החלטת הועדה המקומית משנת 2001 ניתנה טרם הוחל בבניה. החלטת זו אינה מהווה היתר וכך נכתב בהחלטה עצמה הכוללת שורת תנאים. היתר בניה אינו חספא בעלמא אלא מסמך מהותי. משלא הונפק היתר שבחלוף שנה ממתן החלטת הועדה המקומית וכקבוע בחוק, פקע גם תוקף ההחלטה. המערערים בנו בפועל מבנה ללא היתר כדין ומכאן כי כשפנו בשנת 2003 לועדה המקומית לקבלת היתר ומתן טופס 4, ובהתאם להלכה הקיימת, הייתה הועדה חייבת לבחון בקשתם לאור המצב התכנוני החדש שהתהווה בשנת 99 עם פרסום ההודעה מכוח סעיפים 77-78 לחוק. גם אם נראה בבקשת המערערים כבקשה להארכת תוקפו של ההיתר המקורי, הרי שבהתאם לתקנות ההיתרים, לא יחודש תוקפו של היתר אם קיימת מניעה בדין לחידושו ובעת בקשתו כבר הופקדה תוכנית שדינה הוא כשל חיקוק. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור אך בשל התוצאה הקשה, לא פסק הוצאות.

הערת המערכת: לאור פסק דין זה ופסיקות דומות אחרות, הסיכון שבהעמדת מצב קיים של בנייה ללא היתר תקף, או בסטייה מהאמור בו ומהשימוש הקבוע בו, הנו רב. קל וחומר כשהבניה והשימוש חורגים מהקבוע בתוכנית מחוזית מופקדת החולשת על אזור נרחב וניתנו לגביה הוראות מכוח סעיף 78 לחוק התכנון והבניה.

מאידך מקרים מעין אלה מעידים על החיוניות אכן ברפורמה בתחום הרישוי, ניהולו בעצלתיים גורם עוול רב, לדעת המערכת מן הראוי היה לקדם את פרק הרישוי ברפורמה עוד לפני יתר הפרקים שהינם סבוכים ורגישים יותר ויש צורך בדיון בהם, בנושא זה יש קונצנזוס לשינוי, כמו כן מקרה איזור ירקונים מראה בעייתיות אף במערכת יחסים בין ועדה מקומית למחוזית, דעות ועמדות סותרות שבאות בסופו של יום על חשבונו של האזרח הקטן שאינו יכול לתכנן צעדיו מראש.

ערר מס` 9003+9004/10 חברת חשמל לישראל בע"מ ואח` נ` ועדה מקומית לתכנון ובניה נס ציונה ואח`בפני כב` יו"ר ועדת הערר מחוז מרכז, עו"ד כרמית פנטון.

ב"כ העוררים: בערר 9003/10 - עו"ד אמיר כספרי ועו"ד הילה ביטון

ב"כ העוררים: בערר 9004/10 - עו"ד עודד ישראלי

ב"כ המשיבים: בערר 9003/10 - עו"ד חנה כהן, עו"ד עודד ישראלי

ב"כ המשיבים: בערר 9004/10 - עו"ד חנה כהן, עו"ד אמיר כספרי ועו"ד הילה ביטון

מדובר בעררים על החלטתו של השמאי, מר שאול אושרת, אשר מונה כשמאי מכריע (להלן: "השמאי המכריע"), כאשר לדעת ועדת הערר הנכבדה, רוב הטענות שהועלו בהם, אין מקומן בערר על שמאי מכריע.
ועדת הערר הנכבדה קבעה כי היקף התערבותה בשומה מכרעת הינו מצומצם וזאת רק כאשר נפלו בה פגמים מהותיים או דופי חמור. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי על השמאי המכריע חלה חובה לפעול על פי הנחיות ועדת הערר אשר מינתה אותו ועל פי עקרונות הפסיקה, אף אם הוא אוחז בדעות מקצועיות שונות.

אחת הקביעות של השמאי המכריע הייתה כי חוזה החכירה שבידי העוררות אינו חוזה סטנדרטי ויש בכך כדי להשפיע על שווי המקרקעין. כן קבע השמאי המכריע כי חוזי החכירה מוארכים כדבר שבשגרה, כאשר לעניין זה טענו העוררות כי מתשובת המינהל לבעלי מקרקעין אחרים באזור ניתן היה ללמוד אחרת.

ועדת הערר הנכבדה קבעה כי לא מצאה פגם בקביעת השמאי המכריע לעניין ההשפעה על שווי המקרקעין וכי אין ללמוד מן הנעשה בין צדדים אחרים שלהם מקרקעין אחרים לתיק הנוכחי.
קביעה נוספת של השמאי המכריע הייתה כי אין הכרח להצביע על תכנית הנמצאת בשלבי אישור מוקדמים כדי להוכיח פוטנציאל תכנוני של המקרקעין. לדבריו, לעיתים שוק המקרקעין מסתפק במיקום הספציפי ואפשרויות ההתפתחות העתידית של העיר וקובע שווי המגלם את הפוטנציאל התכנוני, כאשר שוק המקרקעין הוא הקובע את ערכי הקרקע במצב הקודם והחדש.
ועדת הערר קבעה כי בסוגיה זו לדידה אכן נפלה טעות מהותית בשומה. לדידה, בקביעת פוטנציאל תכנוני, ערכי השוק אינם חזות הכול, אלא יש לבסס פוטנציאל על ציפייה ממשית וסבירה לשינוי ייעוד, היכולה להילמד בין היתר, מהליכי תכנון מתקדמים וכיו"ב.
למרות האמור לעיל, קבעה ועדת הערר כי בפועל, השמאי המכריע בכל זאת בדק תכניות בשלבי הכנה שונים ולא הסתפק בערכי שוק בלבד, לכן יש לבדוק אם נפלו פגמים מהותיים במסקנותיו. לאחר שבחנה את הנושא קבעה ועדת הערר כי השמאי המכריע אכן שגה בניתוחו לגבי חלק מהקרקע, בקבעו כי יש לקרקע פוטנציאל לשינוי ייעוד כאשר זה לא המצב בפועל. על כן החזירה הועדה הנכבדה את התיק לשמאי המכריע כדי שישום חלק זה מחדש, תוך ביטול הקביעה כי היה לקרקע פוטנציאל תכנוני לשינוי ייעוד ערב אישור התכנית החדשה ותוך לקיחה בחשבון החלטה של ועדת הערר בעניין רומן ברג, לפיה לקרקע חקלאית במרכז הארץ ערך גבוה מקרקע חקלאית בפריפריה וזאת במנותק מסוגיית הפוטנציאל התכנוני.
נושא נוסף בו החזירה ועדת הערר את הדיון לשמאי המכריע הוא נושא מגבלות הבניה, זאת לאור אי הבהירות בקביעותיו בנושא. מחד קבע השמאי המכריע כי בתכנית החדשה נקבעו הוראות מגבילות (הנובעות מקו חשמל במקרקעין) היוצרות מנגנון בירוקרטי שעלול לפגוע בשימושים באותם מקרקעין (בלי שמובן אם הוא מתכוון לפגיעה בתכונות המקרקעין ואם כן, כיצד היא באה לידי ביטוי), מאידך הוא קבע כי קו החשמל במקרקעין קיים שנים ויילקח בחשבון על ידי כל גורם. מייד אחר כך קבע השמאי המכריע כי קיימת פגיעה ישירה בשטח כששווי הפגיעה מגלם בתוכו גם את הקטנת הפוטנציאל. ועדת הערר קבעה כי הניתוח אינו ברור, לכאורה עולות בו מסקנות סותרות ולכן החזירה את הנושא לשמאי המכריע להבהרה.

טענה אחרונה עלתה בנושא גריעת שטחים שהופקעו ושולמו בגינם פיצויים מן השומה המכרעת. ועדת הערר קבעה כי השטחים נגרעו לא עקב קיום במקביל של הליכי הפקעה ותביעה לפי סעיף 197 לחוק, ולא רק כיוון שכבר שולמו פיצויי הפקעה, אלא כיוון שעל פי בדיקת השמאי המכריע, המקרקעין האמורים כבר הופקעו על ידי הרכבת ועל כן לא היו בחזקת העוררות במועד הקובע והן אף לא היו בעלות זכויות בהם באותו מועד. לכן לא מצאה ועדת הערר מקום להתערב בשומה המכרעת בנושא זה.

הערת המערכת: החלטת ועדת הערר בעניין הפוטנציאל הינה נשוא מחלוקת רחבה הבאה לידי ביטוי בהליכים רבים, לדעת המערכת במקרים אלו בהם מדובר בשינוי ייעוד של קרקע פרטית לקרקע ציבורית הרי שיש לפצות לאור הלכת חממי ופסיקה רבת שנים על שלב א` שקדם להפקעה, בעוד שככל שיהא שווי לאחר שינוי הייעוד, יפוצה הוא מכח דיני ההפקעה.
החלטת ועדת הערר משקפת את המוצע לעניין זה ברפורמה, שווי השוק במקרה של שינוי ייעוד לדעת המערכת הינו השווי אליו יש לשאוף על פי עקרונות העל של דיני הפגיעה וההפקעה על מנת שלא יצא נפגע וידיו על ראשו.

ערר מס` 38/10 נגור יורם ואורית נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים בפני יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס, ועדת הערר מחוז מרכז

ב"כ העוררים: עו"ד שפרוך

ב"כ המשיבים: עו"ד אגולסקי

מדובר בערר על החלטת הוועדה המקומית שרונים (להלן: "המשיבה") לסרב לבקשה להיתר לתוספת למגורים. השאלה הועמדה בפני ועדת הערר הינה שאלה פרשנית של פרשנות התכנית, כאשר המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות לוח האזורים והזכויות של תכנית החלה על המגרש נשוא הערר הצ/1-4/ 14 (להלן: "התכנית"), ובפרט אחוזי הבניה המותרים לשטח העיקרי לבניה ולשטחי שירות, והאם שטחי שירות נכללים בהגדרת שטח לבניה "ברוטו" לפי התכנית או מתווספים לשטח לבניה "ברוטו".
ההלכה הפסוקה הינה, כי יש לפרש תכנית כפי שמפרשים דבר חקיקה ונקודת המוצא לפרשנות התכנית הינה כמובן לשון התכנית. (ע"א 3213/97 נקר נ. הוועדה המקומית הרצליה ואח`, פ"ד נג(4) עמ` 625 וראה גם בג"צ 448/91 ידיד נ` הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פ"ד מז (3) 441.)
ועדת הערר קבעה כי לאור העובדה, כי לשון התכנית לא רק שאינה מובילה לתוצאה חד משמעית, אלא למעשה ניטראלית בין שתי הפרשנויות, יש לפנות לכללי פרשנות נוספים.
במקרה זה אין חולק כי פרשנות העוררים הייתה נהוגה על ידי המשיבה במשך שנים רבות ובאופן עקבי, הוצאו מכוחה היתרי בניה ונגבו מכוחה היטלי השבחה (הוצאו שומות ונבחנו בשומות נגדיות ומכריעות) וכן אגרות והיטלים אחרים.
ועדת הערר הוסיפה ואמרה כי העובדה שהמשיבה נקטה בעבר בפרשנות העוררים אינה הופכת את פרשנותה דאז באופן מיידי לחוקית, והיה ואכן הפרשנות הינה בניגוד לחוק, הרי העובדה שהמשיבה נהגה באופן בלתי חוקי בעבר אינה מכשירה פעולה בלתי חוקית דומה בעתיד.
במקרה זה אין כל טענה לאי חוקיות, וחזקה שהפרשנות שנקטה המשיבה בעבר הינה לא רק פרשנות חוקית, אלא גם הפרשנות הראויה.
לפיכך קבעה ועדת הערר, כאשר קיימות שתי דרכים פרשניות אפשריות: האחת הינה עקבית עם פעולת ופרשנות הרשות עד כה, והאחרת משמעותה שהיתרי בניה שניתנו הינם בלתי חוקיים וכי נגבה היטל שאינו אמת, הרי בברור יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את היתרי הבניה והשומות שניתנו עד היום ואשר עקבית עם הפעולות שננקטו עד היום.

עמדה זו מתיישבת כמובן עם עקרון הוודאות התכנונית, אשר הינו עקרון יסוד בהליכי התכנון והבניה, כך שהאינטרס הציבורי הינו לשמור על וודאות ויציבות תכנונית, כאשר שינוי המצב התכנוני ייעשה רק בדרכים הסטטוטוריות המוכרות בחוק ומתיישבת עם הפרשנות הפוגעת פחות בזכות הקניין של הפרט.

יתרה מכך התייחסה ועדת הערר לתקנה 9 לתקנות התו"ב (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב -1992 שקובעת את החובה להפריד בתוכנית בין שטחי שירות לבין שטחים למטרות עיקריות.
הנחת המוצא הינה כי מאשרי התכנית היו מודעים לתקנות אלו ופעלו לאורן, ובכל מקרה יש להעדיף פרשנות אשר הינה הרמונית וקוהרנטית עם לשון התקנות מאשר פרשנות אשר מציבה את התכנית בסתירה לתקנות. ברי, כי בפרשנות העוררים יש בכדי להתאים להוראות התקנות, בכך שהיא יוצרת הפרדה ברורה בין השטח העיקרי
נימוק נוסף שיש בו בכדי להוות תמיכה בעמדה הפרשנית של העוררים, הינה החלטת ועדת הערר בערר 154/02 חלבלי תחיה נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה אלעד (פורסם באתר נבו). במקרה זה הובאה שאלה דומה, בניסוח דומה של התכנית, כאשר ועדת הערר קבעה בדומה למקרה זה בסוגיית פרשנות תכנית.
ועדת הערר ציינה כי מבלי להיכנס לסוגיה המורכבת – האם החלטת ועדת הערר מחייבת את הועדות בתחום המחוז – הרי בוודאי שיש להחלטה מעמד מנחה לגבי הוועדות המקומיות.

לפיכך ועדת הערר קיבלה את הערר ואישרה את הבקשה להיתר, אולם קבעה כי אין בהחלטתה, בכדי למנוע מהוועדה המקומית לשנות בעתיד את המדיניות, בכפוף לכך שהדבר יעשה בהתאם להליכים הקבועים בחוק ובשקיפות הראויה.

הערת המערכת: אנו סבורים כי עמדת ועדת הערר מוצדקת ומדובר בהחלטה חשובה בכלל החלטות המתייחסות לפרשנות תכניות בנין עיר. ועדת הערר מבהירה ובצדק כי יש להעדיף כידוע פרשנות שתואמת תקנות ועקבית עם הוודאות והיציבות התכנונית. לא מיותר לציין כי היתרי בניה דומים שניתנו לבעלי מגרשים דומים מהווים שיקול חשוב במתן היתרי בניה. מכאן כי מנהג קוהרנטי של הרשות הינו שיקול רב משקל במסגרת בדיקת בקשות להיתרי בניה, וזאת כמובן בכפוף לחוקיות מנהג הרשות. יצוין גם כי לאור עיקרון זכות הקניין ועקרון השוויון, עקביות בפרשנות התכנית ע"י רשות תכנונית שומרת על זכויות הפרט ותכליתה גם למנוע הפליה ולשמור על השוויון.
חריגה מנוהג ושינוי כיוון תפיסה עלולים להוביל לתביעות פיצויים כנגד הרשות בגין מידע שגוי והטעיה של הציבור המסתמך על העמדה המוצגת, על כן מומלץ כבשגרה לבקש כל מידע ועמדה בכתב לצורך גיבוי עתידי.

וע (ב"ש) 1005/09 לילי שמשון נ` מדינת ישראל (רשות המיסים מיסוי מקרקעין באר שבע)
בפני ועדת הערר שלפני חוק מיסוי מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בבאר שבע (יו"ר: כב` השופט בדימוס בנאי, חברים: פרופ` א. רגב, מר ר. משה)

ב"כ העוררת: עו"ד רמי שר- ישראל

העוררת ירשה מבעלה המנוח (להלן: "המנוח") זכויות בנכס ברחוב וינגייט 1 בבאר שבע (להלן: "הנכס"). וביום 6.7.2008 מכרה את זכויותיה בנכס לחברת ל.א. שמשון נכסים בע"מ (להלן: "חברת שמשון"). המשיבה דרשה מהעוררת תשלום מס בהתאם לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") כיוון שמשווי הרכישה של הנכס הופחת פחת. אין מחלוקת שהמנוח הפעיל בנכס חנות מכולת במשך שנים רבות וכי הוא והעוררת מעולם לא ביקשו לקזז את סכומי הפחת משלטונות מס הכנסה.
בתיק זה עלתה השאלה האם לצורך חישוב מס השבח במכירת הנכס, יש להפחית מעלות הנכס פחת שלא נדרש בניכוי אבל שניתן היה לנכותו לצרכי מס הכנסה. לצורך מתן תשובה ניסו לשאלה זו ניסו הצדדים להתחקות אחר פרשנות המונח "פחת" בסעיף 47 לחוק ומשמעות המילים "סכומים הניתנים לניכוי… לפי סעיף 21 לפקודת מס הכנסה".
בפני הצדדים היתה מונחת הלכה שניתנה בשנות ה-60 – ע"א 94/63 פקיד שומה נתניה נ` ראובן בן משה (להלן: "הלכת בן משה") בה נקבע כי סכום הניתן לניכוי הוא סכום שהנישום זכאי לדרוש את ניכויו אם קיים את תנאי החוק, ואין נפקא מינה אם ניצל את זכותו בפועל אם לאו.
העוררת סברה כי כיוון שהיא ובעלה לא פנו מעולם בבקשה לניכוי הפחת לעניין שומת מס הכנסה על הרווחים, אין זכות למשיב לנכות את הפחת כעת משווי הרכישה. המשיב סבר כי די בכך שהפחת היה ניתן לניכוי כדי שהמשיב יהיה זכאי לנכותו ואין צורך בדרישה של העוררת להפחתת הפחת מהרווחים או בהפחתה בפועל על ידי שלטונות מס הכנסה.
ועדת הערר סקרה את פסיקת בית המשפט העליון מאז הלכת בן משה וקבעה כי הגישה השלטת במשפט הישראלי היא מיסוי הרווח הכלכלי שצמח לנישום. הועדה הדגישה כי בניגוד לעבר, כיום אין לפרש את החקיקה באופן דווקני אלא יש לאמץ את הפירוש הלשוני המביא להגשת תכלית החקיקה, שהיא במקרה הנוכחי מניעת כפל ניכוי ההוצאות במס הכנסה ובמס שבח. לפיכך, במקרה הנוכחי, בו לא נוצלה הזכות להפחתת הפחת מהרווחים לצורך תשלום מס הכנסה לפי פקודת מס הכנסה (ואין זה משנה מאיזו סיבה), לא סביר להורות על הפחתת הפחת משווי הרכישה כדי להגדיל את הרווח בין שווי הרכישה ושווי המכירה לצורך הטלת מס השבח על פי החוק.

הערת המערכת: אנו סבורים כי מדובר בתיקון אמיץ שמתקן את המצב האבסורדי שהיה קודם לכן, שבו אם בעל מקרקעין לא ניכה את הפחת בפועל (כשהיה רשאי לעשות כן) הוא היה נענש פעמיים – גם לא ניכה וגם שילם מס שבח. הפרשנות החדשה היא אכן פרשנות ראויה לאור כוונת המחוקק ולאור זכויות היסוד של הפרט.
לאור פסיקת פס"ד סלון מרכזי וגישת פסה"ד בעניין מ.ל, הרוח נוטה אכן כיום יותר לבחינה אמיתית של ההתעשרות, לדעת המערכת מן הראוי שרוח זו תהא שורה בכל התחומים להם יש השפעה כה מהותית על קניינו של הפרט, רק כך יבוא לידי ביטוי סע` 3 לחוק יסוד כבה"א וחירותו שנראה בשנים אלו לעיתים כ"אות מתה".

מאמר בנושא:

תכנון ובניה- תביעת פיצויים עפ"י סע` 197 , מע"מ :

האם יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה ע"י תוכנית?

(בעקבות ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה, אשר ניתן בביהמ"ש העליון בפני הרכב כב` השופטים א` פורקצ`יה, א` רובינשטיין, ע` פוגלמן)

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה: הרפורמה בחוק התכנון והבניה –

עמדת ו/או הערות המועצה הארצית להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הליכי התכנון ורישוי הבניה.

תמ"א 38-

הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפי רעידת אדמה) (תיקון-הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק), התש"ע-2010. – הקלות נוספות במסגרת תמ"א 38.

מנהל מקרקעי ישראל-

החלטה מס` 1186 של מועצת מקרקעי ישראל –
קביעת דמי חכירה שונים למגרשים מעל 280 מ"ר למגזר החקלאי בהשוואה לעירוני.

 אתר רשות המיסים – הודעת עדכון.

עדכוני פסיקה:

תביעת פיצויים עפ"י סעיף 197 -

ע"א 2281/06 שמואל אבן זוהר ו-204 אח` נ` מדינת ישראל

בית המשפט העליון אפשר "הלאמת" שטחים סמוך לחוף ימה של ראשל"צ על ידי המדינה ללא תשלום פיצויים, מכוח תקנה מתקופת המנדט הבריטי.

מינהל מקרקעי ישראל-

בג"ץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ` מנהל מקרקעי ישראל

רשות מנהלית רשאית, ולעיתים אף חייבת, לשנות את מדיניותה ואין לאף גורם זכות קנויה בהותרת מדיניות מסוימת על כנה.

תכנון ובניה – פיצול דירה ללא היתר בניה כדין -

תא (ת"א) 2523-07 כנען בנימין ואח` נ` בנימין ירושלמי

בית המשפט הוציא צו מניעה קבוע, צו הריסה וצו להשבת המצב לקדמותו וכן הטיל הוצאות משפט על בעל דירת מגורים אשר פיצל דירתו ללא היתר בניה כדין.

סמכות ועדה מקומית 

 ערר מס` 5103+5132+5133+5163/09 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח` נ` הו"מ לתכנון ובניה גבעתיים ואח`

לא ניתן לאשר תוכנית בסמכות מקומית לתוספת קומות, המקדימה תוכנית רחבה יותר לאזור והמשנה את אופי האזור מבחינת הבינוי , כאשר האחרונה טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי מינימלי.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד מתי ארנרייך

האם יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה ע"י תוכנית?

מדיניות שלטונות מע"מ לכל אורך השנים הינה כי יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה על ידי תוכנית (בפרט תוכנית הצופה פני הפקעה) בדומה לפיצוי המשולם בגין הפקעה אשר לגביו אין חולק כי יש לשלם מע"מ. פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון דוחה מדיניות זו.

סעיף 2 לחוק מע"מ קובע כי על "עסקה" בישראל יוטל מס ערך מוסף. המילה "עסקה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק בין היתר, כמכירת נכס. הגדרת מכר בסעיף 1 לחוק כוללת הקניית זכות בנכס ולרבות הפקעתו כן נקבע בסעיף 133 לחוק חזקה כי עוסק שמסר במהלך עסקו נכס של עסקו לאחר, יראוהו כאילו מכר אותו. העולה הינו כי המחוקק כלל הוראה מפורשת המחייבת מע"מ על פיצוי המשולם בגין הפקעה וזאת בשל התוכן הכלכלי הזהה לכאורה בין עסקת מכר לבין הפקעה שסופו בהעברת הנכס לרשות וקבלת פיצוי. נשאלת השאלה מה דינו של פיצוי הניתן בגין פגיעתה של תוכנית ובפרט דינו של פיצוי בגין פגיעת תוכנית הצופה גם פני הפקעה.
כידוע ככלל, קודם להליכי ההפקעה (לפי חוק התכנון והבנייה כחובה, לפי הפקודה- רצוי) מתקיים הליך של אישור תוכנית המייעדת את אותם מקרקעין לשימושים ציבוריים, שלב ההפקעה המתבצע לפי פקודת הקרקעות הוא שלב נפרד, אשר יכול להתממש רק לאחר שהתוכנית נכנסה לתוקף. על פי הדין וההלכה הפיצוי מתבצע אף הוא כעיקרון בשני שלבים, בשלב ראשון תביעה לפי סעיף 197 לחוק התו"ב בגין הפגיעה במקרקעין ובשלב השני, מתבצע הליך ההפקעה ואז בשלב השני קמה הזכות לבעלים לתבוע פיצויי הפקעה. במצב דברים זה נשאלת השאלה, האם ייעוד של מקרקעין לצרכי ציבור בתכנית בשלב הראשון הינו בבחינת מכר? האם יש זהות בין הפגיעה האמורה לבין הפקעה? האם הרשימה המנויה בצד המונח מכר בחוק מע"מ הינה רשימה סגורה?.
שאלה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה בע"ש (חי`) 870/02 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ` מנהל מס ערך מוסף (בפני סגנית הנשיא ש. וסרקרוג) (פורסם בנבו) כאשר שם פסק בית המשפט כי התשובה מצויה במישור העובדתי, כאשר בנסיבות המקרה שם קבע בית המשפט כי העובדות מצביעות כי המדובר היה בפיצוי כולל (ללא הפרדה בין פיצוי בגין הפגיעה לבין פיצוי בגין ההפקעה) ולפיכך חויב במע"מ בדין. בית המשפט הוסיף כי גם אם היה מוכח כי מדובר בפיצוי "טהור" לפי סעיף 197 גם אז יש לחייב את הפיצוי במע"מ שכן יש לראות בפיצוי כאמור, חלק מהליך ההפקעה, גם אם הליך ההפקעה לא הושלם. בית המשפט הוסיף כי גם אם היה מוכח כי אכן מדובר בשתי פעולות משפטיות שונות גם אז היה מקום לחייב במע"מ מאחר שגם פעולה משפטית של פיצוי בגין פגיעה היא בגדר "מכר" שכן הפיצוי הוא למעשה "מכר של חלק מן הזכות בנכס" שכן בעסקת מכר עתידית, לא תעמוד עוד לעוסק הזכות לקבל את מלוא התמורה וזאת בשונה למשל מפיצוי שמקבל עוסק מגוף משפה בגין נזקי שריפה וכו` בו הנכס נותר בידי הניזוק והפיצוי הניתן לו הוא כדי לתקן את הנכס ולהביאו למצב בו היה קודם לאירוע הנזק.
בעקבות דחיית ערעורה, ערערה תנובה לבית המשפט העליון (ע"א 5/24) בטענה כי שגה בית המשפט המחוזי בחייבו תשלום מע"מ בשל פיצוי המשולם בגין פגיעה על ידי תוכנית שלא עקב הפקעה. בית המשפט הסכים כי המדובר ב "שאלה מעניינת" אולם בנסיבות המקרה קבע בית המשפט כי תנובה לא הצליחה להוכיח כי הכספים שהתקבלו אצלה היו בגין הפגיעה ולא בגין ההפקעה לפיכך בית המשפט דחה את הערעור תוך שהוא משאיר את השאלה העקרונית פתוחה.
מקרה דומה הגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי בחיפה (גם הוא בפני סגנית הנשיא וסרקרוג) ע"ש (חי`) 1039/05 ב.מ. כרפיס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה בית המשפט המחוזי חזר על עמדתו העקרונית בפס"ד תנובה כי כל ניסיון להבחין בין חלקי הפיצוי הדו שלבי הניתן הוא הבחנה מלאכותית, שאין בה לשנות את מהות המעשה כעסקת מכר. יצוין כי בשונה מפרשת תנובה, בנסיבות מקרה זה הופרד הפיצוי שניתן בגין הפגיעה מהפיצוי בין ההפקעה בכל זאת סבר בית המשפט כי מדובר בפיצוי כולל בגין מכר. בית המשפט הוסיף והדגיש כי גם אילו היה מדובר בפיצוי "טהור" לפי סעיף 197 (דהיינו ללא הליך של הפקעה לאחריו), בהיותו פיצוי בגין "ירידת ערך" בהבחנה מפיצוי בגין נזק שבא להעמיד את הנכס על ערכו המקורי – הוא בגדר של "עסקת מכר".
החברה ערערה על פסק הדין (ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה) לאחרונה (ביום 6.4.10) ניתן פסק דין במסגרתו הפך בית המשפט העליון את פסק הדין במחוזי וקבע כי חוק התכנון והבנייה אינו מבדיל בין פגיעות במקרקעין על-ידי תכנית, על בסיס השאלה אם הן עומדות בפני עצמן או שהן צופות פני הפקעה עתידית ולפיכך דחה בית המשפט את מסקנת המחוזי כי החלוקה הדו – שלבית היא למעשה "חלוקה מלאכותית". בית המשפט המשיך וניתח את הגדרת המכר וקבע כי בבסיס הרעיון של מכר עומדת האוטונומיה של הרצון (וזו נשללת במהלך כפוי). במצב דברים זה, ובשים לב לכך שחוק מע"מ ביקש לחזק את מימד ההוגנות והצדק שבגביית המס, ולמנוע עיוותים מתחזקת הנטייה לראות בעסקאות המכר הכפוי המנויות בסעיף 1 לחוק מע"מ משום חריג לעיקרון הכללי, אשר יש ליישמו בצמצום ואין להחילו למשל על קבלת פיצוי בגין פגיעה לפי סעיף 197, גם אם המקרקעין מיועדים להפקעה. יצוין כי קביעת בית המשפט מחזקת את הטענה כין אין מדובר במכירת זכות במקרקעין, על השלכות המס שיש בדבר.
לדעת הח"מ נושא הפיצול בין שלב ההפקעה לשלב הפיצוי על פי סע` 197 הינו מלאכותי ואינו נכון, בימים אלו שתוקנה פקודת ההפקעות והמחוקק חפץ לתקן את החקיקה המתייחסת לסע` 197 מן הראוי כי המחוקק היה מתייחס לפגיעה הישירה שהינה שלב לפני הפקעת הנכס כחלק בלתי נפרד מההפקעה, שינוי ייעוד וההפקעה שבאה אחריו הינם הליך משולב אחד שבו ניטלים מקרקעי הפרט, אין כל סיבה לפצל ולסבך את הערכאות וההליכים שעל פרט לנהל על מנת להעמידו בסך הכל במקום שהיה ערב הפגיעה וההפקעה, הפיצול הינו הטרחת המערכת והבעלים ויש להסדירו כך שלא רק שלא תהא פגיעה אלא יהווה הוא אכן "פיצוי", כולל בגין עוגמת הנפש הזמן הטרחה, פעולה כאמור תוביל למסירה מהירה של קרקעות ותקל על הרשויות המנהלות כיום הליכים רבי שנים וניירת על מנת לקבל את המקרקעין ועל מנת לפצות.
כן יש להזכיר כי גם נושא מס הכנסה/שבח בכל הנוגע לפיצויים על פי סע` 197 לחוק רחוק מלהיות ברור ומצוי במחלוקת בין המלומדים והרשויות והינו נע בין דעה לגבי רווח הון/מס שבח/פיצוי נזיקי פטור וכדו`, הגדרת הזכויות והסדרת הנושא הינה מבורכת.

עדכוני חקיקה

עמדת המועצה הארצית להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הליכי התכנון ורישוי הבניה.

ביום 14.4.2010 העבירה המועצה הארצית לתכנון ובניה, את עמדתה לדיון בועדת השרים לענייני חקיקה, תוך מתן המלצות ומספר שינויים באשר להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הרפורמה בהליכי התכנון ורישוי הבניה. כל זאת במטרה (בשאיפה) להביא לשיפור וייעול הליכי התכנון והבניה תוך שמירה ואף שיפור באיכות התכנון.
כידוע, המועצה הארצית עומדת במדרג ההיררכי הגבוה מבין יתר מוסדות התכנון. במועצה זו מיוצג מגוון רחב של גורמים העוסקים בתכנון ובניה האמור לשקף את אינטרס כלל הציבור, ובכלל זה משרדי ממשלה שונים, נציגים של רשויות מקומיות מסוגים ומאזורים שונים ונציגי ארגונים סביבתיים, חברתיים ואקדמיים.
עיון בעמדת המועצה מעיד, כי סבורה היא שקיימת חשיבות ביצירת תיקון מקיף לחוק הנוכחי. יחד עם זאת, נראה כי חולקת היא על חלק מן השינויים המוצעים, לפיכך המליצה על הכנסת מספר שינויים משמעותיים לנוסח המוצע שחלקם יובאו להלן.
כך למשל, בנושא תכניות מתאר מחוזיות הוצע ברפורמה להביא לביטולן של התכניות הנ"ל באופן הדרגתי וזאת באמצעות הטמעת הנושאים והערכים הכלולים בתכניות המתאר המחוזיות התקפות בתכניות המתאר הארציות ובתכניות המתאר המקומיות הכוללניות, אלא, שבמטרה להבטיח כי לא ייפגעו הנושאים החשובים המטופלים היום בתכניות המתאר המחוזיות, הומלץ ע"י המועצה כי יגובשו מנגנונים נוספים להגנה עליהם, וזאת גם בטרם אישורה של תכנית מתאר ארצית המטמיעה בתוכה נושאים אלה.
כמו כן, בנושא שיתוף הציבור בהליכי התכנון, ברכה המועצה על הצעדים המוצעים ברפורמה לפיהם, תגבר השקיפות בהליכי התכנון. יחד עם זאת הומלץ לשפר ולהרחיב את שיתוף הציבור בהליכים השונים באופן שיעוגנו בחוק הליכים לשיתוף הציבור, אשר יקלו עליו את הבנת התכניות ויטיבו את איכות התייחסויותיו לתכנית. וכל זאת, מבלי לפגוע ביעילות ובלוח הזמנים לקידום תכניות.
זאת ועוד. מאחר והמועצה הארצית רואה חשיבות בקידום תכניות ארציות ואזוריות לשטחים פתוחים, העלולות חלילה להידחק מול תנופת הפיתוח הצפויה בעקבות הרפורמה, הוצגו למועצה הבהרות משרד הפנים בדבר האפשרויות המוגדרות בחוק לקידום תכניות אלה.
יתר על כן, המליצה המועצה לבחון מחדש את ההרכבים המוצעים בהצעת החוק למוסדות התכנון השונים, זאת במגמה שלא לפגוע באיזונים הקיימים בחוק הקיים בין בעלי העניין השונים. זאת, ככל הניתן, מבלי להגדיל את מספר החברים.
בנוסף, המליצה המועצה הארצית על צעדים נלווים, שיש לדעתה לקדם במקביל לחקיקה וכתנאי לכניסתה לתוקף:
כך למשל, בשל חשש המועצה שהחוק ייכנס לתוקפו מבלי שיוקצו המשאבים ויינקטו הצעדים הדרושים לקידום תכניות המתאר הארציות והמקומיות הדרושות לצורך יישומה התקין, הנחתה המועצה את משרד הפנים לפעול להאצת קידום התכניות הנחוצות.
כמו כן, בכל הנוגע לביזור סמכויות לועדות המקומיות המליצה המועצה להתנות את כניסת החוק החדש לתוקף בהקצאת משאבים ובהיערכות משרד הפנים לסיוע לועדות המקומיות, זאת על מנת לשדרג את יכולותיהן המקצועיות ואת יכולתן למלא את תפקידיהן על פי הצעת החוק.
יתרה מזאת, בכל הקשור לתכניות מפורטות, קראה המועצה להאיץ את הייזום הממשלתי של הכנת תכניות מפורטות בתחומים השונים, ובכלל זה הקצת משאבים מספקים לגורמי הממשלה הרלוונטיים. זאת, בהתאם למדיניות התכנון שנקבעה במסגרת תמ"א 35, ובמגמה למצות את הפוטנציאל הטמון ברפורמה בהליכי התכנון ורישוי הבניה.
יוער כי הועברו ע"י המועצה הארצית מאות הערות לשיקול דעת ועדת השרים לענייני חקיקה כאשר אלה הועברו מבלי שהתקבלה החלטה של המועצה לגבי תוכנן.
לאור כותרות העיתונים בימים אלו (פרויקט הולילנד וכדו`) אנו תקווה כי המהלך, תוך תיקונים,ימוצה, שכן אין ספק כי המצב הקיים בו תכנית בניין עיר אורכת תקופה ממוצעת של 5-7 שנים הינו בעייתי, וזאת על אף שאין כל ספק כי יש נושאים רבים שיש להסדיר ולשנות.

הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפי רעידת אדמה) (תיקון-הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק),
התש"ע-2010

בשנת 2005 גובשה תוכנית מתאר ארצית מספר 38 (להלן: "תמ"א 38"). התוכנית כאמור קובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה ובמקביל מגדירה תמריצים כלכליים, לרבות הוספת יחידות דיור והרחבת יחידות דיור קיימות, במטרה לעודד תושבים לבצע את חיזוק המבנה בכוחות עצמם.
חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידת אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: "החוק") חוקק על מנת להוציא לפועל את הוראות תמ"א 38, אלא שלנוכח חסמים מסוימים בהוראות החוק נדרשו תיקונים שמטרתם להקל על ביצוע עבודות חיזוק המבנים במסגרת תמ"א 38.
אחד התיקונים המבוקשים הינו תיקון לסעיף 2 לחוק לפיו, התנאי המקדמי המאפשר לרוב לאכוף על המיעוט ביצוע עבודות חיזוק הינה הוצאת "היתר בניה". לאור העובדה שהוצאת היתר בניה הינו תהליך ארוך, לעתים מורכב ודורש השקעה כספית לא מבוטלת, יזמים לא מעוניינים מסיבות ברורות להשקיע כספים ללא כל ודאות אם חיזוק המבנה ישים ואכן יצא לפועל. אי לכך, מוצע כי על מנת להחיל את אפשרות התביעה נגד המיעוט, תספיק המצאת תוכנית ההגשה של הבקשה להיתר בניה, בה מפורטת מהות העבודות המבוקשות. במצב בו בסופו של התהליך יוצא היתר בניה שונה מהותית מתוכנית ההגשה שהוצגה בדיון אצל המפקח, וכתוצאה מכך נפגעו זכויותיו של מי מבעלי הדירות, יהיה זכאי הדייר לפי הסעיף המוצע לקבל סעד מהמפקח.
כמו-כן מוצעים תיקונים לסעיפים 3 ו-4 לחוק לפיהם, על מנת להקל את מתן האפשרות לבעלי הדירות לבצע עבודות חיזוק, יתאפשר רוב רגיל של 51% מבעלי הדירות לבצע את עבודות החיזוק (זאת במקום רוב של 60% לגבי הרחבת דירות ורוב של 66% לבניית דירות חדשות בהתאם להוראות החוק).
בנוסף, במסגרת התיקון מוצע לבטל את ההגבלה הקיימת בסעיף 5(א) לחוק לפיו, קיימת הגבלה לבניית מס` דירות חדשות במסגרת עבודות החיזוק לשליש מכמות הדירות שקיימות בבנין. הגבלה זו עלולה לעתים לפגוע בכלכליות הפרויקט ולגרום לעיכובים ביישום החוק. משכך ומשמגמת הרשויות המקומיות הינה לאשר בניית קומה נוספת לצורך חיזוק הבניין, מוצע לבטל את ההגבלה הנ"ל בחוק.
יתרה מזאת, מוצע להוסיף סעיף נוסף (סעיף 6 א`) שיאפשר לקבל החלטה על שינויים ברכוש המשותף, אשר מבוצעים במסגרת עבודות החיזוק, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת חניות והצמדתן לדירות ברוב רגיל של 51% מבעלי הדירות שלהם 51% מהרכוש המשותף. אנו סבורים כי גם תיקון זה בא להקל על ביצוע עבודות החיזוק חרף התנגדותם של הדיירים הסרבנים, בפרט נוכח העובדה שכיום דרושה הסכמתם של 100% מבעלי הדירות. יוער כי במידה ובעל דירה רואה עצמו כנפגע מהחלטה על פי סעיף זה, הוא יהיה רשאי לעתור למפקח.

החלטה מס` 1186 של מועצת מקרקעי ישראל –אפלייתו של המגזר החקלאי לרעה באמצעות דמי חכירה שונים למגרשים מעל 280 מ"ר

במאי 2009 ניתנה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס` 1184, לפיה, נקבעו הקלות בתשלומי דמי היתר למינהל מקרקעי ישראל בגין תוספת בנייה.
מעיון בהחלטה זו נראה כי יש בה על פניו משום הפלייה לרעה של המגזר החקלאי לעומת המגזר העירוני, באשר, נקבע בהחלטה זו בין היתר, כי בגין בקשות לתוספות בניה במגרשים שהוקצו להרחבות במושבים, יגבה המינהל דמי חכירה מהוונים בשיעור מלא עבור זכויות הבניה המבוקשות ואשר לא שולם עבורן בעת ההקצאה, וזאת החל מהמטר הראשון.
כך בהמשך בדצמבר 2009 ניתנה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס` 1186 שלמעשה, באה לתקן את החלטה 1184 לעיל.
בהחלטה זו, נקבע בין היתר, כי מגרשי המגזר העירוני ששטחם עד 280 מ"ר ואשר בגינם שולמה תמורה למינהל בעת ההקצאה לפי שטח לבניה בפועל, המינהל יכיר בתמורה כתשלום עבור מלוא הזכויות בתכנית בעת ההקצאה. בנוסף, אם אפשרה התכנית בניה של יותר מ-240 מ"ר בעת ההקצאה, הזכויות תינתנה לחוכר ללא תשלום. לגבי המגזר החקלאי נקבעה הוראה דומה שספק אם אכן ניתן להחילה, שכן, במסגרת החלטה אחרת של מועצת מקרקעי ישראל הוקצו מגרשים נוספים במושבים בשטח של 500 מ"ר (ובהתאם להוראות תמ"א 35 גודלם כיום 350 מ"ר), פועל יוצא אפוא, נראה כי סעיף זה מותיר את אפליית המגזר החקלאי על כנה, כיוון שההוראה המקלה אינה רלוונטית לגביהם.

הודעת עדכון- אתר רשות המיסים

לפני כשבועיים ימים השיקה רשות המיסים את מערכת מידע נדל"ן המהווה מאגר מידע אינטרנטי פתוח לציבור הרחב, המאפשר קבלת נתונים על מכירות של זכויות במקרקעין לפי חלקים שונים כגון: סוג הנכס, גוש וחלקה, תאריך מכירה ושווי מוערך. בנוסף למאגר המידע התווסף למערכת יישום עזר המאפשר איתור גושים וחלקות בשטחים רבים.
פתיחת המאגר לציבור באה בעקבות עתירה לבית המשפט המחוזי בי"ם לפתוח ולחשוף את המאגר לאור הוראות חוק חופש המידע, לאחר שנים שחלפו מתיקון סע` 105 לחוק מיסוי מקרקעין שהתייחס ליצירת המאגר.
יש לציין כי קיימת חשיבות רבה למידע שעד היום היה אצל הרשויות בלבד, העיריות נהנות ממידע רב המצוי אצלן מכח העובדה כי לשם העברת זכויות במקרקעין יש צורך לדווח על העברות זכויות וקבלת אישורי העברה תוך הצגת חוזים, רשויות המס נהנו ממידע בלעדי וכך כמובן גם המינהל והשמאי הממשלתי הראשי, החקיקה כמעט לא התירה קבלת מידע והוא היה נחלת מעטים בלבד.
מנגד, המצדדים בשמירת הסודיות הסתמכו בעיקר על שמירת זכויות הפרטי שכעת ייחשף המידע לכלל הציבור, הפיתרון כרגע הינו מידע בסיסי וחלקי, של נתוני דיווח והערכה, מנגד הוסתר מידע של פרטי זיהוי, הקומה בה מצויה הדירה, מספר החדרים ועוד, נתונים נוספים אמורים להיחשף עוד כחצי שנה ואולם המאגר יהא בתשלום בסיסי (בדומה לנסחי רישום באינטרנט כיום).
יש לציין כי שילוב נכון בין המידע המצוי בנסחי הרישום, רשם המשכונות, רשם החברות, והמאגר החדש, מאפשר זיהוי כמעט וודאי של נתונים, כולל מכירי מכירה, זהות והלוואות מובטחות במשכנתא.

עדכוני פסיקה

ע"א 2281/06 אבן זוהר ו-204 אח` נ` מדינת ישראל בפני כב` הש` א` פרוקצ`ה; כב` הש` ס` ג`ובראן; כב` הש` י` דנציגר בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ב"כ המערערים: עו"ד ש.שוב ועו"ד ה.לביא (יתים)

ב"כ המשיבה: עו"ד מ.גולן

המערערים הינם 205 בעלי זכויות בחלק מחלקת מקרקעין המצויה במערב ראשון לציון (להלן:"החלקה"), סמוך לחלקה זו, מצוי מתקן צבאי המשמש כמטווח ניסויים וירי- מתקן ביטחוני המאושר לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התו"ב"). היקפו של המתקן הצבאי גדול מאוד והוא משתרע מחוף ימה של ראשל"צ דרומה ועד פלמחים. המתקן הצבאי מצוי בשימוש מאז תקופת המנדט הבריטי ועבר לרשות צה"ל עם הקמת המדינה, ומאז ועד עתה הוא משמש את צה"ל.
בשנת 1973 חתם הרמטכ"ל על צו סגירת שטחי אימונים (להלן:"צו הסגירה") מכוח תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן:"תקנות ההגנה") ובעקבות כך גודר שטח של מאות דונמים מהחלקה ועל יתרת החלקה הוטלו מגבלות בנייה שונות. בשנת 1978 הוציא מנהל מחוז המרכז במשרד הפנים צו תפיסת מקרקעין (להלן:"צו התפיסה") בהתאם לחוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן:"חוק תפיסת מקרקעין") שבמסגרתו נתפסו שתי רצועות דרך בשטח נרחב בתוך השטח המגודר. תוקפו של צו התפיסה היה ל-3 שנים בלבד, אולם המדינה המשיכה להחזיק ברצועת הדרך גם לאחר שפג תוקפו.
במסגרת עתירה שהגישו מספר בעלי זכויות בחלקה הורה ביהמ"ש למדינה לפנות את רצועת הדרך כל עוד לא הוצא צו חדש. בעקבות זאת פרסמה המדינה הודעה על רכישת זכות חזקה ושימוש במרבית השטח של רצועת הדרך לתקופה של 15 שנה, בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן:"פקודת הקרקעות"). לקראת סיום התקופה בשנת 1998 פרסמה המדינה הודעה נוספת על רכישת זכות חזקה ושימוש באחת מרצועות הדרך בחלקה, לתקופה של 20 שנה, בהתאם לפקודת הקרקעות.
אשר על כן, הגישו בעלי הזכויות בחלקה תביעה לבית המשפט המחוזי לתשלום פיצויים בגין הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מפרסום צו הסגירה וכתוצאה מרכישת החזקה והשימוש ברצועת הדרך. לטענתם נוכח חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן:"חוק כבוה"א") יש לזכותם בפיצוי הולם שיביא בחשבון את הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מצו הסגירה. כמו כן נטען על ידם, כי חופש התנועה שלהם נפגע, שכן נמנעת מהם האפשרות להיכנס באופן חופשי לחלקתם. זאת ועוד- שימוש המדינה בחלקה וההנאה מסגירת השטח והקפאת הניצול והפיתוח של החלקה מזכה אותם בפיצוי מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף ביקשו המערערים להורות על השבת סכומי מס הרכוש ששילמו במהלך השנים. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם ואף חייבם בתשלום הוצאות ושכר טרחה עו"ד לטובת המדינה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו בעלי הזכויות בחלקה ערעור לבית המשפט העליון.
ביהמ"ש העליון ברוב של 2 שופטים למול אחד (שגם הוא בחר בסופו של דבר להימנע מלהכריע) דחה את הערעור. כפי שיובא להלן, שופט המיעוט (כב` הש` י.דנציגר) הוא שסבר כי מן הראוי לפצות את המערערים בגין הפגיעה בקניינם, אולם לדאבונם בחר להשאיר את הסוגיה להכרעת המחוקק בפרק זמן שנקצב. בפסק דינו סקר כב` הש` דנציגר את השתלשלות החקיקה והפסיקה לעניין תקנות ההגנה והפגיעה הנלווית להם. לגישתו של כב` הש` הפרשנות אשר ניתנה לתקנות ההגנה בתקופת המנדט אינה מתאימה עוד בעיקר נוכח חוק כבוה"א אשר העלה את מעמדה/קבע את בכורתה של זכות הקניין. לגישתו המעמד החוקתי של זכות הקניין צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין. החלת צו סגירה על החלקה אמנם אין בו כדי הפקעה באופן פורמאלי של זכות החזקה בחלקה ו/או זכות הבעלות אולם יש בה כדי הגבלה משמעותית של יכולת השימוש של בעלי הזכויות בנכסם בכך שאינם יכולים להיכנס לשטח שנסגר בצו.
עוד צוין כי אמנם תקנה 125 לתקנות ההגנה לכאורה אינה קובעת כל סעד בגין הכרזתו של השטח כ"שטח מסוגר" ואף בעת בה נחקק הסעיף, המחוקק המנדטורי כלל לא כיוון להענקת פיצוי לבעל המקרקעין בגינם ניתן צו סגירה (כלומר הסדר שלילי), אולם נראה כי בשעתו הכוונה הייתה כי צו סגירה יעמוד בתוקפו לתקופה מוגבלת. יחד עם זאת, חרף קביעת הכוונה, לנורמה משפטית עשויות להיות תכליות משתנות עם חלוף העתים.
גישת כב` השדנציגר מעמדה של זכות הקניין לאור חוקי היסוד והעובדה שההכרזה על שעת חירום עומדת בתוקפה באופן רציף עשרות שנים (!) צריכה להוביל למסקנה פרשנית לפיה תקנה 125 כנוסחה כיום, כשאינה כוללת זכות פיצוי ואולם יש להשלימה, כלומר יש לפרשה ככוללת בחובה זכות לפיצוי. למעשה, מסקנתו הייתה כי ההכרזה על מקרקעין כאזור סגור לפי תקנה 125 לתקנות ההגנה גורמת לפגיעה במקרקעין. מידת הפגיעה תהא שונה ממקרה למקרה ותהא תלויה בשאלות רבות, בין היתר בשאלות אם הקרקע שימשה את בעל הזכויות בה עובר להוצאת צו הסגירה, לאילו שימושים שימשה הקרקע , מה הבעלים היה עושה בקרקע אלמלא צו הסגירה וכד`. מכל מקום המדובר בפגיעה נזיקית באופייה. יחד עם זאת, כאמור, בחר כב` השופט י.דציגר נוכח מורכבות הדברים והצורך בהסדרה מקיפה של העניין שלא להחליט בסוגיה, אלא להותירה למחוקק על מנת שיסדיר הוא את עניין הפיצוי החסר כיום בתקנה 125 לתקנות ההגנה.
כב` הש` דנציגר בחר להתייחס למספר נקודות נוספות אשר הועלו ע"י המערערים וכן ע"י המשיבה: לגישתו תשלום דמי שימוש אשר המערערים מבקשים לקבל מהמדינה בגין הוצאת צו הסגירה אינם התרופה המשפטית הראויה לשיפוי בגין הפגיעה, שהרי צו הסגירה אינו מקנה למדינה זכות שימוש בקרקע. לגישתו אופי הפיצוי הינו השבת המצב לקדמותו, כלומר יש לבחון כיצד הפיצוי יוכל לסייע לבעלי הקרקע להעמידם באותו מצב בו היו אלמלא הוצאת צו הסגירה. בהערכת הפיצוי יש לשקול אם לבעלי הקרקע התאפשר, חרף צו הסגירה, לעשות שימוש כלשהו במקרקעין, אם כן-באיזו מידה וכד`. באשר להחלת ההכרעה לפיה יש לפצות את בעל הקרקע שהוצא בגינם צו הסגירה- החליט כב` הש` י.דנציגר להשאיר אף עניין זה להכרעת המחוקק בשל העובדה שלהכרעה זו השלכות תקציביות משמעותיות. לסיום, הציע כב` הש` י.דנציגר להשהות את הטיפול בתיק לתקופה של 10 חודשים על מנת לאפשר למחוקק לפעול לצורך הסדרת הסוגייה לפי ראות עיניו.
דעת הרוב של כב` הש` ס.ג`ובראן וא` פרוקצ`ה סבורה גם היא אמנם כי על אף שתקנה 125 לתקנות ההגנה הינה תקנה חריפה ודרקונית בפרט כאשר מופעלת, כבמקרנו, ביחס למקרקעין המצויים בבעלות פרטית של אדם ו/או הפוגעת בצורה אחרת בקניינו, מהותה ליצור הסדר נקודתי שמאפשר למפקד הצבאי, בעיתות חירום, למנוע כניסה ויציאה מאזור מסוים, מתוך צרכים ביטחוניים הרי שאין מקום ליתן פיצוי. דעת הרוב קובעת כי בשל העובדה שמשמעות תקנה 125 אינה תפיסת השטח בידי המדינה אלא מדובר במניעת שימוש- היא נעדרת חובת פיצוי המתלווה להסדרים אחרים. שופטי הרוב אמנם ציינו כי המצב שנוצר הינו בעייתי, שהרי תכלית תקנה 125 לתקנות ההגנה הינה סגירת השטח לתנועה בשל צרכים ביטחוניים בעוד שהשימוש שנעשה בה במקרה הנדון הינו סגירת שטח לתקופה של עשרות שנים (!!!) בשל קיומו של מטווח-דבר זה אינו עולה בקנה אחד עם התכלית האמורה. בנסיבות אלה, סבורה דעת הרוב, כי ניתן לתהות שמא הוצאת צו סגירה והמשך השימוש בו חורגים מגדר הסמכות המנהלית הקבועה בתקנות, ויתכן כי התנהלות המדינה בעניין אינה התנהלות סבירה של רשות מנהלית, אעפ"י כן קבעה דעת הרוב כי שאלות אלה אין מקומן במסגרת ההליך הנדון.
לבסוף ציינו כל השופטים כי הנושא אמור ליהיות מוסדר על ידי המחוקק, תוך שהזכירו כי לדברי המדינה מדובר בתפיסת שטחים נכבדים ברחבי הארץ וכי קיימת משמעות נרחבת להחלטה על פיצוי.

הערת המערכת: לדאבון האזרח הפשוט, שהינו בעל זכות במקרקעין ואיתרע מזלו ואלה נבחרו על ידי הרשות לטובת הציבור, בית המשפט בוחר פעם אחר פעם שלא להחליט בעניין פגיעה משמעותית וחריפה (כלשון ביהמ"ש עצמו) בקניינו של האזרח (דעת המיעוט) או לחילופין בוחר להתעלם מהפגיעה החריפה בקניינו של האזרח (דעת הרוב). בכך למעשה ביהמ"ש מסייע בעקיפין מקדם את אינטרס המדינה להלאים רכוש מבלי לשלם פיצויים וזאת תוך רמיסה של זכות הקניין של האזרח, אשר הוכרה כזכות יסוד. כמו כן, בפסק הדין יש משום סתירה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן של עקרונות הבסיס של פיצויים הנגרמים בשל פגיעה והלאמה של הקניין, שהרי מטרת הפיצוי, כפי שצוין בפסק הדין הינה השבת המצב לקדמותו, בעוד שבמקרה הנדון אפשר ביהמ"ש למדינה להלאים ולהשתמש ברכוש הפרט לטובת הציבור ללא מתן פיצוי מכוח חוק מתקופה מנדטורית, שביסודו לא כיוון כלל וכלל לתפיסת חזקה של המקרקעין לעשרות שנים.
יש לציין כי לאחר שחוקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בשנת 1992 הייתה תקווה כי מעתה בית המשפט יתערב יותר ויסייע למנוע פגיעה בזכות הקניין, כולל בענייני פגיעה מסוג זה של הפקעות ופגיעות קנייניות דומות, מגמה זו אכן נראתה בעת שניתנו פסקי הדין בעניין קרסיק והולצמן ואח`, בהם סימן לכאורה בית המשפט את קשר הבעלים לקניינו וחזר על העקרונות שככלל לצד פגיעה צריך שיהא פיצוי ראוי וכן סימן לרשויות כי לא ניתן לעשות עם רכוש הפרט ככל העולה על רוחן.
למרבה הצער, קרוב ל-20 שנה חלפו ורוח חוק היסוד כמעט ואינה קיימת, הרשות עושה ככל שרוצה, כולל תיקון החוקים בצורה מגמתית על מנת "להגן על הקופה הציבורית", אולם אין מי שיגן על הפרט, אמנם זכות ההפקעה והפגיעה לטובת הציבור נדרשת, משרד הביטחון וצה"ל צריכים להתאמן (גם אם לא בטוח שראשל"צ הינו המקום לכך) אולם אפילו המחוקק המנדטורי בעיקר הפקודות היה ברי לו כי לצד הפגיעה צריך שיהא פיצוי ראוי ואף יותר מכך, רק מי שנטלו הימנו את ביתו יכול להבין מה חש נפקע, אין כל סיבה שבישראל 2010 המדינה תיטול מקרקעי הפרט ללא פיצוי ראוי, ונראה כי התערבות בית המשפט, במקום בו המחוקק אינו מסייע, נדרשת גם נדרשת.
תוצאה כי לא יינתן פיצוי במקום בו נמנע מבעל קרקע שימוש וכניסה למקרקעיו משך עשרות שנים, לטובת המדינה, תקופה בה הוא שילם מס רכוש בסכומים ניכרים, אינה יכולה להתקבל על הדעת, הותרת הנושא למחוקק משמעה, בדומה למה שאירע בעניין ההפקעות, כי זכות הקניין הולכת ומתדרדרת ללא התערבות מתבקשת של בית המשפט, פסקי דין כגון זה משדרים מסר רע לערכאות הנמוכות וחבל.

בגץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל
מותב: כב` הנשיאה ד` ביניש, הש` א` רובינשטיין והש` ח` מלצר

ב"כ העותרת: עו"ד צבי אגמון ועו"ד טל מישר

ב"כ המשיבה:עו"ד חני אופק

עתירה זו נסבה על תקפות הוראת המעבר בהחלטה 1602 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל. אשר נתקבלה ביום 27.7.05 , לפיה, נקבע בין היתר כי על החוכר להשיב למינהל נכסים ששטחם 7 דונם ומעלה שאינם נדרשים או אינם משמשים למטרה הציבורית שלשמה הוקצו. כמן כן, קיימת הוראת מעבר המגדירה באילו תנאים בכל זאת ייתן המינהל את הסכמתו להעברת הזכויות ו/או לשינוי היעוד במקרקעין עליהם חלה ההחלטה. אחד מהתנאים למתן הסכמת המינהל הוא פרסום דבר הפקדת תכנית לשינוי יעוד קרקע עד לתאריך 01.01.2005.
במקרה דנן, רכשה העותרת זכויות במקרקעין בשטח של כ- 40 דונם שהוחכרו על ידי המינהל ללא מכרז למטרה ציבורית. המינהל החליט שלא להחיל את הוראת המעבר על העותרת כיוון שהתכנית הופקדה ביום 17.1.05. העותרת בקשה לבטל את התנאי לגבי מועד הפרסום ברשומות או לחלופין להורות שלמרות שהיא לא עומדת בתנאי, הוראת המעבר תחול לגביה זאת באשר ההוראה מחילה את החלטה 1062 באופן רטרואקטיבי על עסקאות והליכים שנעשו זמן רב לפני קבלת ההחלטה, ואין שיקול המצדיק קביעת תנאי זה.
עוד בפי העותרת, כי המדובר בפגיעה קשה בזכויות הצדדים שהסתמכו בתום לב על מדיניות המינהל, מה גם שמועד הפרסום בעיתונות הוא זה שצריך לקבוע, כיוון שההגנה על אינטרס ההסתמכות של המקדם הליך תכנוני שבגינו קיימת הוראת המעבר, מתקיימת עם הפרסום בעיתונות. כמו כן, עיכוב הפרסום נבע מסיבות התלויות במדפיס הממשלתי ואין לזקוף זאת לחובת העותרת. בנוסף נטען על ידה כי, על הרשות לבחון נסיבות כל עניין אף אם קיימת מדיניות כללית.
מנגד טען המינהל כי הקצאת קרקעות למטרות ציבוריות ללא מכרז לוותה בתנאים מיטיבים, הוראת המעבר שילבה את ההיבט התכנוני והחוזי שעומד בבסיס הרצון לשינוי יעוד הנכס, ורק צירוף שני ההיבטים יחדיו יוצר הסתמכות המצדיקה סטייה מהעיקרון הכללי שנקבע בהחלטה 1602. לטענת המינהל, במקרה דנן יש לקיים את הוראות המעבר באופן דווקני, למרות שסטיית העותרת קטנה יחסית ועל אף שהאיחור בפרסום ברשומות לא היה בשליטתה וזאת על מנת למנוע פגיעה באינטרס הציבורי כתוצאה משינוי ייעוד הקרקע.
בנוסף, נטען ע"י המנהל, כי בעת חתימת חוזה המכר לא התחילה הרשות בהליכי תכנון, לכן העותרת לא גיבשה הסתמכות ויתרה מזאת, המינהל הבהיר כי העברת הזכויות תלויה באישור המועצה. עוד טוען המינהל, כי החלטה 1062 אינה רטרואקטיבית כיוון שהיא אינה חלה על פעולות שהסתיימו, אלא, על עסקאות שהמינהל סירב לאשר עד לגיבוש מדיניות. לכן כל העסקאות משנת 2001 הוקפאו ורוכשי הזכויות ידעו זאת.
בית המשפט דחה את העתירה בקבעו, כי רשות מנהלית רשאית, ולעיתים אף חייבת, לשנות את מדיניותה ואין לאף גורם זכות קנויה בהותרת מדיניות מסוימת על כנה. כן קבע בית המשפט הנכבד כי החלטה של רשות תכנונית נחשבת לבעלת תחולה רטרואקטיבית כאשר היא מתייחסת לפעולות ולמעשים שנסתיימו בעבר ומשנה זכויות שנתגבשו במועד קבלתה. בנוסף, קבע בית המשפט הנכבד כי בסמכות המינהל לסטות מהוראת מעבר בנסיבות מתאימות רק כאשר ישנה הצדקה עניינית וסבירה.

הערת המערכת: בפסק הדין דן בית המשפט לפחות בשתי סוגיות החוזרות על עצמן במקרים רבים והן- סמכות וזכות הרשות לעיין מחדש ו/או לשנות החלטות קודמות וכן בעניין קבלת החלטות שתחולתן רטרואקטיבית.
אשר לסוגיה הראשונה קיימת פסיקה נכבדת בנושא, בתי המשפט שבו וקבעו כי קיימת סמכות לשנות החלטות קודמות ולעיין מחדש בנסיבות שונות, לדוגמא נקבע כי אין זכות קנויה שתכנון סביבתי יקפא על שמריו, כך גם אם התגלו נתונים חדשים יש לבחון מחדש, השאלה הנשאלת בעניין הינה דרך כלל מהן הנסיבות בהן ניתן לעשות כן, האם האזרח כבר שינה מצבו לרעה, מהי השפעתה של סוגיית השיהוי ועוד.
הסוגיה השנייה הינה חלק מהראשונה, תחולה רטרואקטיבית עלולה לפגוע קשות במקרים מסוימים ועל כן ככלל אין סיבה לנקוט בה תדיר, זכותו של האזרח לידע בכל רגע נתון מה מערך זכויותיו ולנקוט בהתאם, לדוגמא יש לגנות את התיקון לחוק ההפקעות החדש בהיבט בו הוחלט קטיגורית כי כל קרקע שהופקעה לפני למעלה מ-25 שנה הפכה לנחלת המדינה.

תא (ת"א) 2523/07 כנען בנימין ואח` נ` בנימין ירושלמי,
בפני כב` השופט י` גייפמן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ב"כ התובעים: עו"ד ר. מאייר

ב"כ הנתבע: עו"ד ש. אשכנזי

בתיק דנן, רכש הנתבע דירת מגורים בגודל של 84 מ"ר בבית משותף בר"ג וביצע בה עבודות בניה ללא קבלת היתר על-פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, במטרה לפצל את הדירה ל – 4 יחידות דיור. עבודות הבניה פגעו בין היתר גם בחזית ובמראה הבניין (רכוש משותף). לאור פעולות אלה, עתרו התובעים, בעלי הדירות האחרות בבית המשותף בתביעה לקבוע כי עבודות הבניה בוצעו ללא היתר ובבקשה להורות על רישום הערת אזהרה על זכויות הנתבע במקרקעין וכן לקבלת צו המורה על הריסת הבניה שלא כדין בדירת הנתבע וברכוש המשותף. כמו כן, עתרו התובעים לצו עשה להשבת המצב לקדמותו (תיקון הרכוש המשותף).
בית המשפט סיכם את ההלכות הרלבנטיות וקבע כי פיצול דירה בבית משותף למספר יחידות עצמאיות, ללא היתר, כדי להשכירן ולהפיק מכל אחת מהן רווח של שכר דירה היא עבירה על דיני התכנון והבניה. במעשים כגון אלה יש פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי ויש לפעול להכחדת התופעה של הפקת רווח מפעולת בניה שלא כדין. לא רק זו, אלא שפיצול דירה כאמור, מבלי שנשקלו השיקולים התכנוניים, מביא לעומס גדול על התשתיות שתוכננו מלכתחילה עבור הבית המשותף ובכלל זאת מנגנוני התפעול המרכזיים של הבניין: עומס במקומות חניה, עומס על תשתיות המים והביוב, עומס על המעלית, תנועה מוגברת של דיירים הגורמת לרעש ולכלוך וכיוצא באלו עניינים העלולים אף לגרום לירידת ערך של הדירות בבית המשותף. ללא התנהגות תמת לב והגונה של בעלי הדירות, איש כלפי רעהו לא יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה.
פרט לביצוע פעולות בניגוד לאמור בחוק התכנון והבניה, ביצוע פעולה כגון זו הנה אף בניגוד לסעיף 2 לתקנון המצוי החל על דיירי הבניין המשותף. פגיעה ברכוש המשותף אסורה, גם אם מדובר בפגיעה קטנה הניתנת לפיצוי כספי שכן הנתבע אינו יכול לנהוג ברכוש המשותף כאילו היה רכושו הפרטי.
בנוסף, פעולות הבניה של הנתבע בדירה ופעולות הבניה של הנתבע ברכוש המשותף לצורך ביצוע הפיצול מהוות עוולה נזיקית של מטרד ליחיד וכן עוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה.
בית המשפט קבע כי כאשר הבניה נעשתה ללא היתר בניגוד להוראות חוק התכנון והבניה, אין צורך בהוכחה כי הפגיעה מגיעה לכדי מטרד ודי בפגיעה קלה בנוחות כדי לזכות בסעד של הריסה.
לאור האמור, נתן בית המשפט צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לבצע כל פעולה המיועדת לפיצול הדירה למספר יחידות ללא היתר והמורה על רישום הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין בעניין זה, עד לריפוי הפגם שנוצר על ידי הנתבע והשבת המצב לקדמותו. כמו כן ניתן צו המורה להרוס חלק מהמערכות שהותקנו על ידי הנתבע ברכוש המשותף והשבת המצב לקדמותו.

הערת המערכת: בעיית חלוקת דירה בבית משותף למספר יחידות דיור, ללא היתר, מוכרת זה שנים ועד לאחרונה כמעט ולא טופלה כלל על ידי הרשויות. חלוקת דירה כאמור, אינה נגרמת רק בשל רצון הבעלים להתעשר אלא גם בשל יוקר המחיה ומצוקת הדיור באזורי הביקוש. פרטים באוכלוסיות דלות אמצעים כגון: סטודנטים הלומדים במרכז הארץ נאלצים לשכור דירות מחולקות, צפופות ולעיתים לא ראויות למגורים, על מנת לגור בקרבת מקום הלימודים בשכ"ד אותו הם יכולים להרשות לעצמם רק בקושי ובעלי הדירות יודעים לנצל תופעה זאת היטב לרווחתם. על רשויות התכנון למצוא את האיזון הראוי בין הצורך ליתן פתרון למצוקת הדיור הקיימת בערים המרכזיות ובכלל זאת, לאפשר בניית דירות רבות וקטנות יותר מחד, ומאידך, לנהוג ביד קשה בבעלי הדירות "המצפצפים" על החוק על מנת להתעשר, ותוך כך פוגעים פגיעה קשה גם ביתר דיירי הבית המשותף בפרט ובשלטון החוק ובסדר הציבורי בכלל.
כן רצוי היה כי כל הנושא יוסדר לבחינה בערכאה מוגדרת, פעולה כנגד בניה כאמור כיום נידונה בועדות הערר/בבית המשפט לעניינים מקומיים/בבית המשפט המנהלי וכמו שאנו רואים, אף באזרחי, מצד אחד מדובר בבהחלטות סותרות שעלולות להתקבל ומאידך דווקא עלול לסייע לעוברי העבירה.

ערר מס` 5103+5132+5133+5163/09 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח` נ` הו"מ לתכנון ובניה גבעתיים ואח`, כב` יו"ר ועדת ערר מחוז תל אביב ועדת ערר מחוזית , עו"ד מיכה גדרון

ב"כ העוררים ב-5103/09 +5132: עו"ד רא"בד מגריזו, בנקל להב ושות`

ב"כ העוררים ב- 5133+5163/09 : עו"ד מאיר פורגס , משרד ש.בירן

ב"כ המשיבים: עו"ד תמר לרנר, עו"ד משה רז כהן

המשיבה 2 (להלן: "המשיבה"), בעלים של מקרקעין בגבעתיים, נקטה בשני מהלכים תכנוניים מקבילים. 1. בקשה להיתר בנייה, בין היתר להקמת בניין משרדים בן חמש קומות (להלן: "הבקשה"). 2. הגישה לועדה המקומית תוכנית בסמכות מקומית, במסגרתה ביקשה, בין היתר, לשנות את מספר הקומות המותר מחמש לעשרים וחמש. (להלן: "התוכנית"). מאחר והיתר הבנייה שהתבקש היווה שלב ראשון של בניית הבניין, אשר התבקש להשלימו לעשרים וחמש קומות, התבקש כבר בבקשה, אישור לבניית חמש קומות חניה וחמש מעליות, כאשר אלה צופים פני עתיד.
הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר בנייה ואת התוכנית. על שתי החלטות אלה הוגשו העררים כשועדת הערר דנה תחילה בעררים שהוגשו על החלטת הועדה המקומית לאישור התוכנית.
הועדה המקומית טענה, בין היתר, כי בימים אלה היא מקדמת תוכנית שבסמכותה, למתחם כולו (להלן: "התוכנית שבהכנה"), המייעדת את המתחם להקמת מבנים בגובה של עד 35 קומות, תוכנית אשר טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי כלשהו, אך מקודמת בתיאום עם מתכננת המחוז של הועדה המחוזית. התוכנית נשוא הערר משתלבת בתוכנית שבהכנה, והיא מקדימה אותה בצעד אחד. כמו כן, התוכנית נקבעה על ידי הועדה המחוזית כתוכנית הטעונה אישור השר לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965, כאשר מטרת אישור זה היא לוודא כי התוכנית משתלבת עם המגמה התכנונית באזור, הבאה לידי ביטוי בתוכנית שבהכנה.
העוררים טענו כי התוכנית אינה "תוכנית בסמכות הועדה מקומית", וכי היא אינה נכנסת בגדר סעיף 62 א. (א) לחוק התו"ב, מאחר ועל פי התוכנית החלה מותר לבנות חמש קומות לכל היותר ולפיכך תוספת עשרים קומות משנה את אופי הסביבה הקיימת.
ועדת הערר, סברה כי העוררים צודקים בטענתם, כי הבניין המבוקש אכן משנה באופן מהותי את אופי הסביבה הקיימת, וכי בניין זה, אם ייבנה כמבוקש יהיה חריג, לפי המצב התכנוני היום, לסביבתו הקרובה ולמתחם בו הוא מצוי. על פי הקבוע בבג"צ 5145/00, במקרה זה התוכנית חורגת מגבולות הסמכות אשר הוענקה לועדה המקומית בסעיף 62 א. (א) (5).
יחד עם זאת, הועדה הוסיפה וקבעה כי לדעתה קיימים מצבים בהם ניתן יהיה להוסיף בתוכנית שבסמכות ועדה מקומית קומות מעבר למותר על פי התוכניות הקיימות, באופן שהבנייה שתתאפשר על פי התוכנית תהיה חריגה לסביבה ואף תשנה את אופי הסביבה הקרובה, וזאת כאשר במקביל מקודמת תוכנית כוללת לאזור ואשר התוכנית בסמכות מקומית משתלבת בה מבחינת אופי הבינוי. אולם, לשם כך לא די כי תהיינה "כוונות תכנוניות" או "מגמות תכנוניות" אלא, התוכנית הכוללת לאזור, צריכה להגיע לשלב סטאטוטורי מזערי – המעיד על כך כי יש בדעת רשויות התכנון המוסמכות לקדם את התוכנית, וכי אין מדובר במשאלת לב תכנונית – והוא שלב של החלטה להפקדה של הועדה המחוזית. המתנה עד לשלב סטאטוטורי זה של אישור התוכנית הכוללנית להפקדה מהווה, לדעת הועדה, איזון נכון וראוי בין יעילות תכנונית מחד, ושמירה על הרמוניה תכנונית מאידך, ומתיישב גם עם קביעת ביהמ"ש בבג"צ 5145/00.
במקרה הנדון קבעה הועדה, כי התוכנית שבהכנה טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי כלשהו, וכי לאור נקודת הזמן שאליה הגיעה לא ניתן לדעתה לאשר את התוכנית הנדונה, שכן התוכנית שבהכנה עדיין לא הגיעה לשלב המזערי הנדרש על מנת שניתן יהיה לומר כי התוכנית הנקודתית משתלבת במגמה התכנונית המתוכננת לאזור ומסיבה זו אף אין לדעת ועדת הערר די בקביעה כי התוכנית טעונה את אישור השר לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965, על מנת שתיבדק השתלבות התוכנית במגמות התכנוניות.
לפיכך, קבעה ועדת הערר כי הועדה המקומית לא הייתה מוסמכת לאשר תוספת של עשרים קומות בתוכנית שבסמכות מקומית בנסיבות העניין.

הערת המערכת: אנו סבורים כי יש להבין את החלטת ועדת הערר, אולם לדעתנו אמנם נקבע על ידי בית המשפט העליון כי בסמכות הועדה המקומית להוסיף קומות במסגרת "שינוי בינוי" אולם ברגע שתכנית כאמור משנה את אופי ה של הסביבה, תכנית שמצויה בשלב ראשוני עדיין אינה מצביעה על כך שתאושר, גם שלב ההפקדה אינו מעיד על וודאות בעניין זה, לפיכך יש מקום לשקול טוב במקרים אלו עד כמה התכנית תקבע כבר בפועל כמצב עובדתי בלתי הפיך את אופיה של הסיבה, שכיום זהו תפקיד הועדה המקומית.
יש לציין כי כיום עדיין במרבית הועדות יש ספק אם ניתן לראות ראייה כוללת ומקיפה לבחון את כל ההיבטים בעניין דומה, החלטה בתכנית נקודתית תקבע עובדות בשטח ויש ליקח זאת בחשבון, ככל שיועברו עם הרפורמה סמכויות לועדות, כמובן האפשרות תורחב.

מאמר בנושא:

הפקעת מקרקעין
דיור חלוף ניתן רק בבית מגורים ולא בעסק.
פיצויי הפקעה מחושבים למועד ההפקעה ולא מיום ההודעה בפועל על ההפקעה
(בעקבות ע"א 10873/06 אברהם בכר נ` הו"מ לתו"ב ת"א).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

הרפורמה במנהל מקרקעי ישראל רפורמת הקרקעות
הרפורמה במנהל לא נעצרת, בג"ץ סירב להוציא צו ביניים כנגד יישום הרפורמה.

הרפורמה תזכיר חוק התכנון והבניה
עיקרי השינויים המוצעים ברפורמה בנושא היטל השבחה.

עדכוני פסיקה:

איחוד וחלוקה
עת"מ (ת"א) 1745/08 ארליך שרה נ` יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ת"א
*ביהמ"ש לא יתערב בהחלטת מוסד תכנוני כל עוד לא נמצאה בה סרכה כגון עשייה שלא כחוק, והיא נסמכת על חוות דעת מנומקת של איש מקצוע.
*בהיעדר מקרה בעל השלכה רוחבית, או כזה המעורר עניין של רגישות ציבורית או מחלוקת ציבורית קשה, לא ייתן יו"ר הועדה המחוזית רשות לערור למועצה הארצית.

תביעת פיצויים סעיף 197
עת"מ (ת"א) 330/08 גבעת שבילים בע"מ נ` הו"מ לתו"ב "שורקות"
עצם הידיעה על הכנת תוכנית או הפקדתה עשויים לגרום ירידה בערך הקרקע. לכן, בהערכת שווי המקרקעין לצורך בחינת הפגיעה במקרקעין בשל אישור תכנית יש להתחשב בירידות ערך שאירעו לפני תחילתה של התכנית הפוגעת, אך שיש להן קשר סיבתי לידיעה עליה ולנטרלם ולהליכי הכנתה ואת שווים לאחר שהתקבלה.

היטל השבחה
עש"א (הרצ`) 9313-02-09 + 9324-02-09 הו"מ לתו"ב הרצליה נ` מיכאל נויברגר ואח`
היטל השבחה בגין תוספת בניה המעוגנת בתכנית שניתן היה לקבלה גם ערב אישור התכנית בדרך של הקלה ראוי שייגבה בעת מימוש בפועל של תוספת הבניה לכשתתבקש ולא בעת אישור התכנית.

סמכויות ועדה מקומית
ערר 322/08 דלק חברת הדלק הישראלי בע"מ נ` הו"מ לתו"ב מודיעין
ועדה מקומית אינה רשאית לשלול לחלוטין ייעוד שנקבע בתכנית והותר בקרקע מסוימת, אף אם זה מותנה בתכנית מפורטת, ושלילה שכזו יכולה להיעשות רק בדרך של הכנת תכנית חדשה ומתקנת בה ייאסר אותו הייעוד.

מאמר

מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל

ביום 22.2.2010 ניתן בביהמ"ש העליון פסק דין בע"א 10873/06 אברהם בכר נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (מפי כב` השופטים ריבלין, גרוניס ודנציגר). מדובר בערעור שהוגש על ידי דייר מוגן בעסק על שיעור הפיצוי שקיבל עבור הפקעת עסקו.
מר אברהם בכר (להלן: "המערער") הינו דייר מוגן בנכס ביפו, אשר הופקע על ידי הועדה המקומית בינואר 1996 לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות"). הוא קיבל הודעת הפקעה מהוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (להלן: "הועדה המקומית") רק באפריל 2004 ונדרש לפנות את הנכס. בתביעת פיצויים שהגיש לבית המשפט המחוזי, דרש המערער לקבל פיצוי לפי שווי הנכס מסוג בעלות ולא דיירות מוגנת בשוק החופשי לאור חוסר בדיירות מוגנת באיזור, וזאת, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום ההפקעה ולא מיום ההודעה. בנוסף, הוא תבע פיצוי שיאפשר לו סידור חלוף לעסק, פיצויים בגין הוצאות העברה והתאמה, פיצויים בגין הפסד רווחים ומוניטין, תוספת בגין מע"מ ומס רווחי הון לעסק והשבת שכר טרחת השמאי שמונה על ידי בית המשפט.
בית המשפט המחוזי פסק, כי הדייר זכאי לקבל פיצוי רק עבור שווי הנכס הכפוף לדיור מוגן, כאשר פיצוי לסידור חלוף חל רק על דיירים מוגנים בבתי מגורים ולא בעסקים. לגבי הטענות בדבר זכאות לתוספת מע"מ ומס רווחי הון וכן להפסד רווחים ומוניטין, קבע בית המשפט כי הן לא הוכחו. כן נקבע כי אין חובה על הרשות לשאת בהוצאות ההעברה וההתאמה או שכר טרחת השמאי.
בערעור חזר המערער על דרישותיו לקבל פיצוי מיום היוודע ההפקעה. כן דרש המערער לקבל סידור חלוף בבעלות, כאשר הפיצוי ייקח בחשבון הוצאות נלוות של רכישת נכס חלופי, דמי תיווך, שכ"ט עו"ד וכו`. בנוסף חזר המערער על דרישתו לקחת בחשבון את המיסים החלים על עסק בעת מתן הפיצויים ולקבל בחזרה את הוצאות השמאי. על סכום הפיצוי דרש המערער להוסיף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א-1961 (להלן: "חוק הריבית"), לאור העובדה שהמשיבה הפרה, לטענתו, את חובתה החוקית כלפיו והודיעה לו רק בחלוף 7 שנים על ההפקעה ולאור העובדה כי החוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור תשכ"ד-1964 (להלן: "החוק לתיקון דיני הרכישה") קובע ריבית נמוכה של 1.5% (פחות מהריבית השנתית שהייתה אז 4%) שאינה מתיישבת עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הועדה המקומית טענה מנגד כי יש לפצות את המערער רק עבור שווי הנכס המופקע, ללא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק הריבית, כי החוק הספציפי לתיקון דיני הרכישה גובר על החוק הכללי שהוא חוק הריבית. כן טענה הועדה המקומית כי ההלכה הפסוקה מחייבת סידור חלוף לדירת מגורים בלבד ולא לעסק. בנוסף טענה הועדה המקומית כי אין היא מחויבת לצאת בהוצאות הנלוות וכי אין בסיס לטענות בדבר תוספת לפיצוי בגין מע"מ ורווחי הון והפסד רווחים.
בית המשפט העליון קבע כי מאחר שההפקעה בוצעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, מועד הרכישה של הנכס חל במועד פרסום ההפקעה ברשומות ולפי סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") המאוחר יותר, מועד הרכישה חל לאחר 60 יום ממועד הפרסום ברשומות. ביהמ"ש קבע כי מועד הרכישה יחול ממועד ההפקעה ולא מהמועד בו קיבל המערער הודעה עליה, היינו, משנת 1996 ולא 2004. על כן קבע בית המשפט כי יוספו לפיצויים הפרשי הצמדה וריבית לפי החוק לתיקון דיני הרכישה ממרץ 1996 (60 יום לאחר רישום הפקעת הנכס).
בית המשפט אף קבע כי כיוון שמדובר בהפקעה לצרכי ציבור, אשר השיקול שעומד במרכזה הוא הצורך הציבורי, המטרה היא להעמיד את הנפקע במצב בו היה אילולא ההפקעה ולא להיטיב עמו (עקרון השבת המצב לקדמותו). לכן, שווי הנכס המופקע נקבע לפי ערכו בשוק החופשי, בהתחשב בזכויות הדיירות המוגנת, ולא לפי שווי נכס חלופי בבעלות שהוא היחיד שהדייר יכול לאתר במקום לאור חוסר נכסים בדיירות מוגנת.
לגבי מתן סידור חלוף קבע בית המשפט כי סעיף 194 לחוק התכנון והבניה קובע פיצוי עבור סידור חלוף הינו רק לבית מגורים ולא לעסק, לכן דחה בית המשפט את הערעור בגין רכיב זה, גם אם תוך התלבטות, שכן בית המשפט העלה את העובדה שהעסק לפעמים מרחק חשיבותו אינו רב מדירת המגורים.
בכל הנוגע להוצאות נלוות קבע בית המשפט, כי לו היה הנכס נמכר בשוק החופשי, היה הוא ולא הקונה נושא בהוצאות הנלוות ועל כן, אין עיגון לדרישת המערער, לא בחוקי ההפקעה ולא בהלכה הפסוקה.
לגבי דרישת הריבית, קבע בית המשפט כי החוק החל לעניין שיעורי ריבית שיתווספו לפיצויי ההפקעה הוא החוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור תשכ"ד-1964 (להלן: "החוק לתיקון דיני הרכישה") והריבית היא על פי סעיף 8 לחוק הנ"ל וכי אין הוא נכנס לבחינת חוקיותו של הסעיף. על כן אין מקום להחלת חוק פסיקת ריבית והצמדה.
אנו סבורים, כי קיימת לא מעט פסיקה שככל הנראה לא הוצגה בפני בית המשפט העליון ונראה כי לא הורם הנטל להוכחת הפרת עוולה נזיקית שהייתה מעבירה את מועד החישוב למועד שנת 2004, פיצוי על פי שווי למועד שאינו מועד הפיצוי בפועל, במדינת ישראל בה תזוזת המחירים הינה רבה, אינו משקף את רציונל הפיצוי בגין ההפקעות.
עוד אנו סבורים, בכל הכבוד, כי לאור ההגנה החוקתית על זכות הקניין ועל חופש העיסוק, מן הראוי היה להחיל את התכלית הסוציאלית של סעיף 194 לחוק התכנון והבניה גם על עסק ולחייב מתן סידור חלוף גם במקרה זה ו/או לתקנו. פרשנות לשונית צרה ודווקנית של הסעיף מביאה לתוצאה בלתי הוגנת שאף חותרת תחת המשמעות האמיתית של "השבת המצב לקדמותו" שהינה יסוד בדיני ההפקעות. נכון הדבר שאם אין נכסים דומים להשכרה בסביבה, שיש בהם אופציה של דיירות מוגנת, מתן פיצוי שיאפשר לרכוש בעלות מיטיב אולי עם הדייר. אבל בה בעת, אם שהדייר מקבל כלל לא מאפשר לו לרכוש נכס בסביבה, בין בדיירות מוגנת ובין בבעלות רגילה, הרי שהפיצוי שניתן אינו בבחינת "השבת המצב לקדמותו", אלא העמדת הדייר במצב רע מן המצב הקודם, שכן אין הוא יכול להמשיך ולהפעיל את עסקו. הוא אולי מקבל סכום כסף השווה לערך זכות דיירותו המוגנת בשוק, אולם סכום זה לא מאפשר מימוש אמיתי של הזכות. פיצוי שמעמיד את הדייר במצב כזה פוגע בזכותו לחופש העיסוק וכן בזכות הקניין שלו, שתיהן זכויות חוקתיות המעוגנות בחוקי יסוד, קיימת תמיד האפשרות לרשות לאתר נכס חליפי בדיירות מוגנת באיזור, ככל שכשלה בכך, האזרח לא אמור לשלם את המחיר.
בנוסף, נכון הוא הדבר שגם חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") עבר בשנים האחרונות שינויים שנגסו בזכות הדיירות המוגנת בכלל ובבתי עסק בפרט, אולם מגמת היחלשות זו של הדיירות המוגנת נובעת מהכרה בכוחה של הזכות הקניינית של בעל הבית, שהינה זכות חוקתית, להבדיל מן הזכות החוזית של הדייר. במקרה הנוכחי, הדיירות המוגנת לא עומדת מול זכות קניינית פרטית של אחר אלא מול שאיפת המדינה להשתמש בקרקע לצורך ציבורי. יצוין כי גם לפי סעיף 133 לחוק הגנת הדייר, פינוי דייר מעסק דורש הסכמה של הדייר או בהצגת טעם סביר אם רוצים להסתפק בתשלום פיצויים ולא לספק סידור חלוף.
גם לגבי הוצאות ההעברה הרי שאין כל סיבה שדייר ישא בהוצאות אלו בזמן שהבחירה לעזוב את המקום לא הייתה שלו אלא של הרשות.
נראה כי מדובר בכרסום נוסף בזכויות היסוד והקניין, אשר הועלו על נס רם בעת חקיקת חוקי היסוד, אולם נשכחו ונזנחו בשנים האחרונות על ידי המחוקק ובתי המשפט.

עדכוני חקיקה

הרפורמה במנהל מקרקעי ישראל –רפורמת הקרקעות
הרפורמה במנהל לא נעצרת בג"ץ סירב להוציא צו ביניים כנגד יישום הרפורמה

ראש הממשלה ושר הבינוי והשיכון מר אריאל אטיאס, המובילים את רפורמת הקרקעות, יכולים לחייך, לפחות זמנית. שכן, ביום 17.3.10 קבע בית המשפט העליון כי בשלב זה אין מקום להוציא צו ביניים נגד יישום הרפורמה במינהל מקרקעי ישראל ובכך אישר למעשה למינהל להתחיל בביצוע הרפורמה במסגרתה יועברו קרקעות המדינה המוחכרות, לבעלות החוכרים. הדיון בעתירה לגופה יתקיים ב-14 ביולי.
כזכור העתירה לבג"ץ הוגשה, לאחר שביום י"ג באב התשס"ט (3 באוגוסט 2009) עבר בכנסת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס` 7), התשס"ט–2009 ולפיו 800 אלף דונם מאדמות המדינה יעברו לידי החוכרים. העותרים טענו כי יישום החוק מרוקן את חוק יסוד `מקרקעי ישראל` מתוכנו מאחר ונקבע בו כי "מקרקעי ישראל", הם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת`". במסגרת העתירה טענו העותרים כי הרפורמה עברה בתהליך חקיקה חפוז באמתלה של "הורדת מחירי הדירות" והם בקשו כי בית המשפט יקבע כי הסעיפים העוסקים בהעברת בעלות על קרקעות המדינה לחוכרים יבוטלו.
להזכיר, עיקרה של הרפורמה הינה כי הבעלות בקרקע תועבר לחוכרים בקרקע עירונית בייעוד מגורים ותעסוקה, בתנאי שאין להם חובות עבר למינהל. בהתאם לתיקון לחוק, המינהל ישלח תוך 60 יום ממועד כניסת התיקון לתוקפו הודעות לחוכרים במגרשים שבהם תועבר הבעלות ללא תמורה, ויודיע להם על הכוונה להעביר להם את הבעלות. אם לא יתקבלו התנגדויות מצד אף אחד מן החוכרים במהלך 60 יום ממועד משלוח ההודעה, המינהל יגיש ללשכת רישום המקרקעין בקשה להעברת הבעלות על שם החוכר.
הסדר זה של העברת הבעלות ללא תמורה יחול על דירות בבתים משותפים בני שתי קומות לפחות הכוללות לפחות ארבע יחידות דיור, במגרשים לקרקע לבנייה נמוכה למגורים באזורי עדיפות לאומית , בקרקע לתעסוקה במגרשים בשטח של עד 10 דונם באזור עדיפות לאומית א` וקו העימות ובמגרשים ששטחם קטן מ-250 מ"ר.
במגרשים למגורים ששטחם בין 250-500 מ"ר החוכרים ישלמו תשלום של 3%-4.5% מערך הקרקע, במגרשים למגורים ששטחם בין 500-1000 מ"ר או מגרשים לתעסוקה ששטם קטן מ-1000 מ"ר – החוכרים ישלמו תשלום של 6%-9% מערך הקרקע ובמגרשים למגורים ששטחם גדול מ-1000 מ"ר או מגרשים לתעסוקה ששטחם בין 1-5 דונמים החוכרים ישלמו תמורת הבעלות 31% מהפער בין שווי זכויות החכירה לבעלות, בהתאם לשומה פרטנית שיערוך מינהל מקרקעי ישראל.
כאמור המדובר בדחייה של בקשה לצו זמני כאשר הדיון העיקרי בתיק קבוע ליום 14.7.10 וכפי הנראה נכונו לנו בעניין זה עלילות רבות.

הרפורמה תזכיר חוק התכנון והבניה – היטל השבחה

כפי שכבר התייחסנו בעלונים קודמים – הרי שבימים אלו מוצעת רפורמה בחוק התכנון והבנייה שאושרה כבר בכנסת בקריאה ראשונה והועברה לדיון בועדות, כך שהינה אצה רצה לקראת אישורה (להלן:"הרפורמה").
בעלון זה החלטנו לעמוד על חלק מהשינויים המהותיים שהרפורמה מציעה בכל הנוגע לנושא היטל ההשבחה.
כידוע, היטל השבחה הינו סוג מס המוטל על עליית ערכם של המקרקעין בעקבות פעילות שלטונית משביחה. התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה , תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התו"ב") היא שמסדירה את הנושא הנדון.
השינויים המוצעים ברפורמה הינם נרחבים ומהותיים ביותר, חלקם משקפים את פסיקת בתי המשפט שהתהוותה בשנים האחרונות וחלקם נועדו "להעלים" פסיקה שהינה נוגדת את עמדת הרשויות ופוגעת ב"קופה הציבורית". כפי שיובא להלן, הננו סבורים כי חלק מהשינויים משמעותיים ביותר ועלולים להגדיל היטל ההשבחה לעין ערוך וסותרים עקרונות יסוד של היטל ההשבחה לפיהם השבחה צריכה להיות רק על התעשרות בפועל.
להלן יובאו מעיקרי השינויים:
זהות החייב בהיטל- עד כה מי שהיה חייב בהיטל הינו הבעלים של המקרקעין, והחוכר לדורות . בנוגע לחוכר לדורות – היה ונותרה לו תקופת חכירה קצרה והוא לא נהנה ממלוא תקופת ההשבחה- המחוקק מעניק לו זכות לקבל שיפוי מהבעלים.
באשר למי שמחזיק בחוזה פיתוח עם המנהל- למעשה פטור מהיטל – (ראו לעניין זה רע"א 85/88 קנית נ` הו"מ לתו"ב ר"ג, פ"ד מב (4) 782), אלא שלפי השינוי המוצע ברפורמה וניסוחו עלול להשתמע כי אף בעל הסכם פיתוח לכאורה יהא מחויב בהיטל – ובכך למעשה מתבטלת הלכת "קנית", קיימת גם התייחסות בעניין זה לשיפוי מהחוכר לבעלים, למעט מינהל מקרקעי ישראל.
היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר/היטל השבחה בגין שימוש חורג מתוכנית- כיום, הוועדות המקומיות מחייבות את מבקש היתר השימוש החורג מהיתר הבנייה בתשלום היטל השבחה, גם אם נגבה היטל השבחה בגין אישור התכנית, שכלל גם את השימוש המבוקש עתה, אלא, שלפי השינוי המוצע ברפורמה – המחוקק מאמץ את הערת האגב של כבוד השופט ג. בך בפרשת "עייני" (בג"ץ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ נ` ראש עיריית קרית- מוצקין, פ"ד מ(4) 45 (1986)), לפיה שימוש חורג מהיתר הינו במתאם עם התוכנית הקיימת, ולכן לא יהא צורך בהגשת בקשה לשימוש חורג מהיתר, אולם נראה כי היטל השבחה יגבה בגין שני הסוגים כבעבר (על אף שעמדתנו בעניין זה הינה כי אין מקום לגבות היטל השבחה בגין שימוש החורג מהיתר).
שיטת חישוב היטל ההשבחה, המועד הקובע ומועד המימוש- כיום, ישנה הבחנה בין אירוע המס שהינה- העובדה היוצרת את החבות במס (כגון:אישור התוכנית,; אישור הקלה; אישור שימוש חורג ועל פי הרפורמה- גם תשריט חלוקה) לבין מועד תשלום המס – שהינה דחיית הגבייה עד למועד בו תוספת העושר תהיה זמינה- זהו למעשה מועד המימוש (כגון:קבלת היתר, התחלת שימוש, העברת הנכס לאחר). כלומר, החיוב הרעיוני בהיטל ההשבחה חל במועד הקובע כמפורט לעיל בעוד שיום המימוש –יום תשלום ההיטל בפועל יכול לחול שנים רבות לאחר היום הקובע.
כמו כן, בהתאם להלכת פמיני (רע"א 4217/04 פמיני נ` הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים)-כאשר אושרו על אותם מקרקעין מספר תוכניות משביחות שלא שולם עליהן היטל נקבע כי יש לעקוב ולחייב לפי ערכי הקרקע במועד אישורן של כל אחת מהתוכניות המשביחות ("שיטת המדרגות"), אלא, שבשינוי המוצע ברפורמה דרך החישוב משתנה באופן שמועד המימוש ייקבע כמועד הקובע ולא מועד אישור התכניות.
בנוסף, מוצע כי החישוב ייערך ע"י השוואת שווי המקרקעין במועד הקובע אילולא חלה עליהם התוכנית המשביחה לבין שווים עפ"י המצב התכנוני הנוכחי.
זאת ועוד, הננו סבורים כי עצם העובדה כי ההיטל יחושב לא בהתייחס למועד ההשבחה אלא למועד המימוש- הינה דבר בעייתי שכן, לדידנו המועד הקובע, לא ישקף את רמת המחירים האמיתית, שהרי במקרים רבים קורה כי תוכנית מתאשרת שנים רבות קודם לכן (לעיתים טרם אינפלציה, ירידת מחירי השוק וכדו`).
ריבית- כידוע כיום, לפי חוק, לנישום אשר מאחר בתשלום השומה ממועד המימוש (קרי: חתימת הסכם המכר של המקרקעין/ הגשת בקשה להיתר), מצטברת ריבית פיגורים גבוהה בשיעור של 9% לשנה בנוסף למדד– למותר לומר ריבית עונשית מובהקת, אשר מטרתה ברגיל למנוע מנישומים לחמוק מתשלום בזמן. אלא, שהרפורמה מציעה לאמץ לכאורה את אשר נקבע ע"י כב` הש` מנהיים בע"א (ראשל"צ) 154/06 ד"ר גרינשטיין ראובן נ` ועדה מקומית לתכנון ולבניה נתניה ובשורה של פס"ד נוספים את הקביעה לפיה מירוץ ריבית פיגורים על היטל ההשבחה יחל ממועד דרישת התשלום הסופי והמחייב בסיום ההליכים ולא כפי שכיום בחוק ממועד המימוש, כמו כן הריבית תהא מעתה ריבית חשב כללי לאורך התקופה, ורק בעת איחור- ריבית חשב כללי פיגורים.

יוזכר כי הרציונל בנושא הריבית הינו כי כל עוד עומד החייב בהיטל בנדרש ממנו ואינו נוהג בדרך הגורמת לעיכובים, אין כל הצדקה לחייבו בריבית עונשית על ההפרש שבין ההיטל המתחייב מהשומה מטעמו לבין סכום ההיטל הסופי. שכן , הריבית אשר נגבית בשל איחור בתשלום ההיטל הינה כאמור לעיל ריבית פיגורים – ריבית עונשית מובהקת המיועדת "להעניש" נישומים שחומקים מתשלום ההיטל , אין כך הדבר באשר לנישומים אשר עומדים על זכויותיהם על פי דין ומנהלים הליכים. הננו מברכים על שינוי זה המוצע ברפורמה שכן הותרת החוק ללא שינוי זה תמשיך לגרום לעוול רב בקרב נישומים הפועלים על פי דין.

עוד מוצע ברפורמה כי היטל ההשבחה יחושב הן במצב הקודם והן במצב חדש על פי תכניות המאפשרות הוצאת היתרים בלבד ולא תכניות כלליות- נקודה זו משמעותית ביותר ויש לה השלכות ניכרות ותגרום להעלאת ההיטל מהותית, אינה הגיונית ואינה צודקת.
זאת ועוד, מוצע לבטל את הלכת "בית הכרם", באופן שיתחשבו בתכנית פוגעת במצב קודם בחישוב ההיטל אלא אם מהבעלים קיבל פיצויים בגינה.
יתרה מזאת, מוצע כי במימוש בניה ישלמו בגין המבוקש בהיתר ולא ישלמו היטל על זכויות שטרם נוצלו אלא במועד ניצולן.
בנוסף, הוחלה החובה לדווח על חתימת הסכם לרשות בזמן קצוב, כולל דיווח על נאמנות, אף שאינה מהווה על פי הרפורמה מימוש.
יתר על כן, הוסף כמימוש גם הכנת תשריט חלוקה, כך גם העברת מניות בחברה תהווה מימוש, נפטר ממימוש הל"ת, נאמנות מתנה ועוד.

לבסוף יאמר, כי הרפורמה מציעה ביטל של "הלכת חמאיסי" שניתנה לאחרונה כך שלצורך פטור של 140 מ"ר לבונה ביתו, חובה שהיה קיים במקום אף מבנה שנסתר, כמו כן אם ניתן לבנות מעל 180 מ"ר, לא יינתן הפטור, דרישות אלו אינן ברורות.

סיכומם של דברים, יש לברך על הרצון לתקן ולעדכן חקיקה ותיקה, אולם זאת בדרך של הליך חקיקה מסודר ותקין, כולל שימוע ומתן תגובות ותיקונים, ההליך הקיים הינו מהיר ולא גלוי ופוגע ומשנה את זכויות הפרטי בצורה מהותית ביותר, לטעמנו, יש לקיים דיון ומחשבה מעמיקה ולוודא כי אין מדובר בשינוי רטרואקטיבי שגורם לפגיעה המוגנת בחוקי היסוד וישפיע על כל אדם במדינה, הבונה או מוכר מקרקעין.

עדכוני פסיקה

עת"מ (ת"א) 1745/08 ארליך שרה נ` יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ת"א,   ביהמ"ש המחוזי בת"א כשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים,
כב` סגן נשיא ביהמ"ש אסתר קובו

ב"כ העותרים: עו"ד א.וילציק ועו"ד ר.צימנט.

ב"כ משיבים:משיבים 1 ו-2- עו"ד ס.רביד, משיבה 3 – עו"ד א.פייבלוביץ, משיבה 4 – עו"ד א. יום טוב, משיבה 5 – עו"ד ג.הררי , משיב 6 – עו"ד י.כץ 

מדובר בעתירה לביטול החלטת יו"ר הועדה המחוזית לתו"ב, הדוחה את בקשת העותרים, לערור למועצה הארצית על החלטת הועדה המחוזית לדחות את התנגדות העותרים לאופן חלוקת הזכויות בטבלאות האיזון בתוכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים, תוך קבלת התנגדות המשיבה 5 בעתירה זו [להלן: נימה נוביק (אופטלקא)] ושינוי טבלאות האיזון בהתאם להתנגדות אופטלקא. לחילופין, מבקשים העותרים כי ביהמ"ש יורה כי החלטת הועדה המחוזית כאמור, אינה סבירה ויש להחזיר את הדיון בהתנגדות העותרים לוועדה.
המחלוקת נסבה סביב שתיים מן החלקות עליהן חלה התוכנית המיועדות לאיחוד. חלוקת הזכויות בין בעלי שתי החלקות נקבעה ב"לוח הקצאות ואיזון". על חלקה 828 המיועדת לאיחוד עם חלקה 343 בנוי בנין משרדים והעותרים הנם חלק מבעליו. על חלקה 343 הנמצאת בבעלות המשיבה מצוי מבנה קטן בן קומה אחת אשר לא הביא לכדי מימוש את כל זכויות הבניה, זאת לעומת חלקה 828 אשר ניצול זכויות הבניה בה הינו מקסימאלי.
מטרת התוכנית הינה, שינוי ייעוד השטח מ "תעשייה" ל"מגרש מיוחד" בו תתאפשר בניית 30 קומות. גם העותרים וגם אופטלקא הגישו התנגדות כנגד אופן חלוקת הזכויות בטבלת ההקצאות. לאחר התייעצות עם השמאי המייעץ לוועדה המחוזית, דחתה הועדה את התנגדות העותרים כאמור וקיבלה את זו של אופטלקא ובעקבות כך תוקן לוח הקצאת הזכויות ולפיו לא ניתן שווי לבניין המצוי על חלקה 828 אלא לשטח החלקה כחלקה פנויה בלבד שכן הבניין הקיים אינו תורם לתוכנית האיחוד והחלוקה ולבניין החדש העתיד להיבנות.
העותרים כאמור, ביקשו לערור בפני המועצה הארצית ויו"ר הועדה המחוזית דחה בקשתם שכן לדבריו, אין בתוכנית כל השלכה רוחבית במישור הארצי/מחוזי מעבר לעניינה המקומי וכי אין היא מעוררת מחלוקת ציבורית שורשית.
העותרים טענו כי החלטת הועדה לתקן את לוח הזכויות, כך שייקח בחשבון רק את תרומת החלקות לתוכנית כחלקות פנויות, בהתעלם מן המחוברים שעליהן, שגויה, ומעלה סוגיה עקרונית אשר טרם הוכרעה ע"י המועצה הארצית ו/או ביהמ"ש.
בנוסף, טוענים העותרים כי הסתמכות הועדה על הייעוץ שהתקבל מן השמאי המייעץ מוטה, שכן עמדתו של שמאי זה בנושא ידועה. כמו כן, טוענים העותרים שהיה על הועדה המחוזית להכריע ולא להימנע מלהתייחס בהחלטתה למחלוקת פנימית בין בעלי הזכויות בחלקה 828 לבין עצמם. לדברי העותרים, על אף עמידתם בקריטריונים שנקבעו בפס"ד ועד עין כרם לעניין קבלת רשות לערור למועצה הארצית, דחה יו"ר הועדה המחוזית את בקשת רשות הערר.
הועדה המחוזית טענה, כי טבלת הזכויות אכן לקחה בחשבון חלק משווי המבנה, זאת על אף העובדה כי אינו תורם מאום לתוכנית החדשה שכן מיועד הוא להריסה. החלטת הועדה תואמת את הוראות סעיף 122 לחוק התו"ב הקובע כי בתוכנית איחוד וחלוקה יש להבטיח את עיקרון היחסיות בעת קביעת השווי החדש אל מול הקודם ומקום שלא ניתן לעשות כן ישולמו תשלומי איזון. לו היה נלקח בחשבון שווי הבניין הקיים היה עקרון זה מופר.
בנוסף טענה הועדה כי לכל שמאי מקצועי ומנוסה ישנן עמדות בתחום מומחיותו ואין עובדה זו הופכת אותו לפסול מלייעץ.
כמו כן, יחידת הבסיס לעריכת טבלת איזון בהתאם לחוק הינה המגרש כיחידה אחת ומוסדות התכנון אינם מוסמכים להכריע בעניין שוויו היחסי של חלקו של כל אחד מהבעלים במושע במגרש.
לבסוף טוענת הועדה כי לאור הלכת ועד עין כרם, על מנת שתינתן רשות ערעור נדרש כי העניין יהיה חשוב עד כדי הצדקה לערב את המועצה, בשל השלכתו הרוחבית, היותו עקרוני או מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת. ההחלטה שלא ליתן רשות ערעור בענייננו הנה שמאית בעיקרה וסבירה, התקבלה תוך הליך תקין ובאופן מקצועי, בנוסף, למקרה הנדון השלכה מקומית בלבד.
ביהמ"ש דחה את העתירה וקבע כי על תוכנית איחוד וחלוקה להבטיח את עקרון היחסיות בהקצאת הזכויות, כך ששוויו של מגרש בתוכנית החדשה ביחס לשוויים של יתר המגרשים שאוחדו, יהיה קרוב ככל האפשר לשוויו של המגרש הקודם של בעל הזכויות, ביחס למגרשים הקודמים של יתר בעלי הזכויות. ביהמ"ש ציין כי מקום בו לא ניתן לשמור על יחסיות זו, יקוים ההסדר באמצעות תשלומי איזון למי שזכויותיו נפגעו.
בפרשת איראני קבע ביהמ"ש הלכה לפיה, יש להביא בחשבון לעניין שוויים של המגרשים את כל המשתנים המשפיעים על השווי. מאז ועד היום ישנה מחלוקת שמאית לעניין הפרמטרים שיש להכליל בקביעת שווי המגרש ובענייננו הכללת המחוברים.
המחלוקת הנה מקצועית וביהמ"ש אינו יושב לדין כטריבונל עליון בענייני תכנון שכן סמכות זו מופקדת בידי הגורמים המקצועיים לכך, ואלה רשאים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם וכי כל עוד לא נמצאה בהחלטת המוסד התכנוני סרכה כגון עשייה שלא כחוק, החלטה בחוסר סמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה, מנוע ביהמ"ש מלהתערב.
הועדה אימצה את חוות דעתו של השמאי המייעץ שערכה עפ"י ניסיונו המעשי ולאחר ששמע ושקל טענות הצדדים. כאשר החלטת הועדה נסמכת על חוות דעת מנומקת של איש מקצוע, יגבר היסוסו של ביהמ"ש מלהתערב בהחלטתה. במאמר מוסגר מסכים בית המשפט גם לעניין אופן חלוקת הזכויות על ידי הועדה. בנוסף, חלוקת הזכויות הפנימית בין הבעלים במושע בחלקה 828, אינו מתפקידה, אינו ביכולתה ולא מסמכותה של ועדת התכנון. החוק מקנה ליו"ר הועדה המחוזית סמכות לשקול האם לתת למבקש שהתנגדותו נדחתה רשות לערור בפני המועצה הארצית. במקרה דנן, לתוכנית האיחוד והחלוקה אין כל השלכה רוחבית והיא אינה מעוררת עניין ציבורי או מחלוקת ציבורית קשה. לאור האמור, דחה ביהמ"ש את העתירה והשאיר את החלטת יו"ר הועדה על כנה.

הערת המערכת: תוצאת הכרעת בית המשפט מחזקת את המעמד הכמעט בלעדי שקיים לשמאים בוררים הממונים במסגרת הליכי איחוד וחלוקה. סעיפי החוק הינם לקוניים ומנגנון הבירור/תקיפת חוות הדעת ועוד אינם מסודרים ולא מפורטים, התוצאה הינה אי התערבות מוחלטת בהכרעות שמאים ממונים. מן הראוי שנושא בירור הליכים מעין אלו יזכו לתקנות והגדרות מפורשות בחוק בהם יוגדר ההליך, דרך ומידת ההתערבות, סמכותו של השמאי ועוד, כמן כן, יש לבחון משמעות ומשקל התקנים שאושרו על ידי לשכת השמאים, כגון תקן 15 העוסק באיחוד וחלוקה, שאלה לדוגמא של התייחסות לבנוי בחלקה הינה מהותית וחוזרת רבות, רצוי היה להרחיב את תקנות האיחוד והחלוקה שתוקנו לאחרונה ולכלול בהן נקודות ועקרונות רבים ככל הניתן.

           עת"מ (ת"א) 330/08 גבעת שבילים בע"מ נ` הו"מ לתו"ב "שורקות" 
ביהמ"ש המחוזי בת"א כשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים, כב` סגן נשיא הש` אסתר קובו

ב"כ המערערות: עו"ד ב.קריתי.

ב"כ המשיבה: עו"ד ג.טל.

בית המשפט קיבל את ערעורן המנהלי של המערערות (להלן:"המערערות") בדבר החלטת ועדת ערר מחוזית-מחוז המרכז לדחות את עררן על החלטתה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה "שורקות" שלא להיעתר לתביעות הפיצויים שלהן לפי סעיפים 197-198 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
המדובר כאמור בתביעת ירידת ערך מקרקעין בעקבות אישורה של תוכנית תמ"מ 21/3 שחלה בין היתר על אזור קיבוץ גבעת ברנר וקבוצת שילר שם ממוקמים מקרקעי העוררות.
טענתן המרכזית של המערערות הייתה כי אישורה של תוכנית המתאר המחוזית 21/3 הביאה לפגיעה בערך מקרקעיהן. הקביעה של ועדת הערר כי שווי המקרקעין עובר לאישורה עמד בין 9.7$ – 16$ למ"ר, בטעות יסודה. לטענתן, העסקאות שהוצגו לועדת הערר (סה"כ 3 עסקאות) אינן משקפות כהוא זה את ערך הקרקע לפני כניסתה של תוכנית 21/3 לתוקף, זאת משום שהעסקאות בוצעו בסמוך לאישורה של תוכנית 21/3 והושפעו מאישורה הצפוי, כך שהמחיר בהן כבר ביטא למעשה בפועל ירידה משמעותית בערך המקרקעין ולא ניתן להסתמך עליו לצורך קביעת השווי "לפני".
לטענתן, את הפיצוי בגין ירידת ערך יש לאמוד תוך התחשבות בערך המקרקעין טרום התוכנית הפוגעת ללא השפעותיה המזיקות. שווי שלפני אישורה של תוכנית פוגעת צריך להיגזר ממחירי מקרקעין דומים בסביבה, כפי שעשה השמאי מטעמן.
באשר למחלוקת המרכזית המתייחסת לשווי המקרקעין לפני אישורה של תוכנית 21/3 קבע ביהמ"ש, כי את שווי המקרקעין טרם אישורה של התוכנית הפוגעת, "שווי השוק", יש לשום בהתאם למחיר אותו היה משלם "קונה מרצון" על סמך המידע שבידיו ולאור ציפיותיו מהמקרקעין ערב אישורה של התוכנית (ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ(4) 154, 157 (1986)).
עוד קבע ביהמ"ש כי יש להתחשב בכך כי שווי המקרקעין ערב אישורה של תוכנית הפוגעת הושפע מהתוכנית הפוגעת עצמה גם לפני שזו נכנסה לתוקף. שכן, "עצם הידיעה על הכנת תוכנית או הפקדתה עשויים לגרום ירידה בערך, ולא זו בלבד אלא שעל מנת לבחון את פוטנציאל המקרקעין לפני היום הקובע", כן קבע ביהמ"ש כי היה על ועדת הערר להתייחס גם לעובדה כי תוכנית בר/293 שקודמה ע"י אחת המערערות סורבה על ידי הועדה המחוזית, וזאת למרות שאושרה קודם לכן על ידי הועדה המקומית.
ביהמ"ש קבע לבסוף כי יש להשיב את הדיון לועדת הערר על מנת שזו האחרונה תקבע את שווי המקרקעין עובר לאישורה של התוכנית והאם נגרמה ירידת ערך, תוך שציין כי ייתכן, שבסופו של דבר, על סמך הנתונים שיבואו לפניה תגיע ועדת הערר למסקנה כי אכן לא נגרע ערכם של המקרקעין, או שאם חלה ירידה בערכם חל סעיף 200 לחוק (פטור מתשלום פיצויים). אך זאת יהא לאחר שיפרסו בפניה כל הנתונים הרלוונטיים שלא היו לנגד עיניה עת נתנה החלטתה נשוא ערעור זה, ולאחר שתתן דעתה גם למשמעות הסימבול וביטולו.
אחת הטענות המרכזיות של הועדה המקומית שדווקא כן התקבלה ע"י ועדת הערר הייתה כי ביום פרסומה של תוכנית, 12.11.03, לא הייתה חב` פ.ר.ר (להלן: "המערערת 2") בעלת זכויות במקרקעין, היות שמכרה אותם קודם לכן (22.7.03). ביהמ"ש ציין כי הפסיקה מבקשת להרחיב את מעגל הזכאים לתבוע פיצויים גם למי שהם בעלי "זכות כלכלית במקרקעין" – וזאת על מנת להעניק הגנה למי שבפועל נגרם לו הנזק. אולם, לא ניתן להסיק, בהכרח, את המסקנה כי נגרעה זכותם של בעלי מקרקעין להגיש תביעה עצמאית. עם זאת, לא יתכן כי שניים יאחזו בזכות התביעה, וכי הועדה המקומית תהיה חשופה לתביעה כפולה או שתצטרך להכריע בין תביעתו של בעלים מחד לבין תביעתו של חוכר, דייר מוגן, שוכר או בעל הערת אזהרה, מאידך. במקרה דנן, קבע ביהמ"ש כי אין מקום לחשש מעין זה באשר הקונים לא הגישו תביעה, ופרק הזמן להגשתה חלף עבר לו.
על סמך כל הנימוקים הנ"ל נפסק כי דין הערעור להתקבל והחלטת ועדת הערר מבוטלת ועליה לשוב ולדון בטענות המערערות במלואן בהתחשב בעקרונות שהותוו לעיל.

הערת המערכת: פסק הדין מציג את הפסיקה הותיקה בתחום תביעות הפיצויים, אינו משקף את הרוח החדשה הנושבת כיום מצד הרשויות והערכאות לפיהם במקרים רבים יש ליקח צפי פוטנציאלי להתפתחות האיזור ובכך נשללת זכות הפיצוי, בית המשפט קבע כהלכה הותיקה כי יש לנטרל את השפעות הפגיעה שהחלו שנים קודם לכן, מקרים אלו מקשים על שמאי שצריך להציג עסקאות ניטראליות, בדרך כלל הדבר יעשה תוך השוואה למקרקעין סמוכים, כמו כן פסק הדין תואם את הפסיקה בה הורחב מעגל הזכאים לאחרונה כך שיכלול בעל זכויות פיתוח, דייר מוגן, בר רשות ועוד.

עש"א (הרצ`) 9313-02-09 + 9324-02-09 הו"מ לתו"ב הרצליה נ` מיכאל נויברגר ואח`
ביהמ"ש השלום בהרצליה, כב` הש` צבי דותן

ב"כ המערערת: עו"ד אילנה בראף שניר

ב"כ המשיבה: עו"ד רונן צ`יניאו

הערעור דנן הוגש ע"י הועדה המקומית ת"א והוא נסב על הכרעת השמאי המכריע לעניין היטל השבחה בדבר אחת התכניות החלות על החלקה – תכנית הר/מק/543/א` (להלן:"התכנית"),

ואלה הן הוראות תכנית הר/מק/543א`, הרלוונטיות לענייננו: "תותר תוספת של עד 6% משטח המגרש, לשטח הבניה העיקרי, בכפוף למילוי הוראות ותנאים הקבועים בסעיפים 149 – 155 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965".

נוכח הוראה זו קבע השמאי המכריע כי לא נוצרה השבחה בנכס שבנדון עם אישור התכנית זאת מאחר ותוספת בניה מתוקף התכנית הינה ערטילאית ואינה זכות מוקנית- רוצה לומר: אינה ודאית, מותנית במתן הקלות נוספות (תכסית ו/או קומה ו/או קווי בנין) וכפופה לפרסום ולהתנגדויות ולאור העובדה שניתן היה לקבלה גם לפני תוכנית זו בדרך של הקלה, הגיע הוא לכלל מסקנה כי היטל השבחה בגין תוספת בניה זו, ראוי שיגבה, בעת המימוש בפועל של תוספת הבניה לכשתתבקש.

טענות הועדה המקומית, המערערת בערעור דנן הינן בין היתר כי מטרת ההוראה בתכנית, המקנה תוספת בניה בשיעור של 6%, היא להפוך את ההקלה, שהייתה רווחת בעבר, של תוספת 6% בניה, לחלק אינטגראלי מסל זכויות הבניה המוקנות בתכנית. בכפוף לעמידה בתנאים הקבועים בחוק, כמעט ואין כל שיקול דעת לוועדה המקומית אם לאשר או לא לאשר את תוספת אחוזי הבניה. עמידה בתנאים הקבועים בחוק, די בה כדי להקנות לבעלים את הזכות לקבל את תוספת 6% הבניה שהותרו בתכנית. נכון שגם בעבר ניתן היה לבקש הקלה, אולם התכנית הנדונה העלתה את הסיכוי לקבל אישור לתוספת בניה של 6%, כמעט לרמה של וודאות. מכאן שהתכנית אכן השביחה את המקרקעין.

עוד בפיה של הועדה המקומית כי דחיית תשלום ההיטל למועד מימוש הבניה תמנע כנראה לחלוטין, את האפשרות לגבות את ההיטל, שכן, הבעלים החדש, שיבקש לבנות, יסרב לשלם את ההיטל, הואיל והוא לא היה בעל המקרקעין במועד אישור התכנית.

מנגד טענו המשיבים כי קביעת השמאי המכריע כי התכנית אינה משביחה היא קביעה שמאית, והערעור איננו ערעור ב"שאלה משפטית".

בנוסף נטען ע"י המשיבים כי עוד לפני התכנית שבנדון וללא כל קשר אליה, יכולים היו בעלי נכסים לבקש מהוועדה המקומית הקלה לתוספת אחוזי בניה עד 6% (בכפוף לעמידה בכל תנאי סע` 149 לחוק). מכאן,כי אותה תוספת של עד 6%, הניתנת בתכנית איננה (במהותה) אלא אותה זכות להקלה, שהייתה גם לפני התכנית, ומכאן שלא השתנה דבר ביחס למצב הקודם לתכנית, ולא נוצרה כל השבחה בנכס עם כניסתה של התכנית לתוקף.

יתרה מזאת טענו המשיבים, כי התכנית אינה מקנה זכות לתוספת 6%. התכנית מכפיפה זאת להוראות ולתנאים שבסע` 149 – 155 לחוק, היינו לכל הפרוצדורה של פרסום, התנגדויות, ערר, כך שאין כל וודאות כי בסופו של דבר אכן יקבל בעל הנכס את תוספת הבניה המבוקשת.

ביהמ"ש תחילה דחה את טענת המשיבים לפיה הערעור אינו בשאלה משפטית תוך שנימק, כי במקרה דנן העובדות ברורות ואין כל צורך לקבוע ממצאים שבעובדה, אלא רק לקבוע מהי המשמעות של התכנית, היינו האם היא שינתה או לא שינתה את זכויות הבניה שניתן היה לבקש בעבר, טרם אישור התכנית. כן ציין ביהמ"ש בקשר לכך כי השאלה מהן זכויות הבניה המוקנות בכל אתר ואתר היא שאלה משפטית, שהרי מענה לשאלה זו ניתן מתוך עיון בדינים הרלוונטיים: החוק ותקנותיו, והתכניות החלות במקום.

עוד הוסיף ביהמ"ש כי גם השוואת זכויות הבניה כיום לזכויות הבניה בעבר, אף היא שאלה משפטית. והרי בדיוק בנקודה זו נטושה עיקר המחלוקת בין הצדדים, שהמערערת טוענת כי התכנית שינתה גם שינתה את המצב המשפטי, בכך שהקנתה זכויות, שבעבר ניתן היה רק לבקשן על דרך של הקלה, דבר שהיה נתון לשיקול דעת הועדה, ואילו המשיבים טוענים כי לא השתנה דבר במצב המשפטי, וכי אותן זכויות, הכלולות היום בגוף התכנית, וכפופות להליך של הקלה, ניתן היה גם בעבר לקבלן, בדרך של הקלה.

עוד קבע ביהמ"ש, כי התכנית איננה מקנה לבעל המקרקעין באופן חד משמעי 6% נוספים על אחוזי הבניה שהיו קיימים עד לאישור התכנית, שכן זכות וודאית ומוקנית היא הזכות רק לבקש זאת ללא כל תנאים, שונה הדבר בבקשה המותנית בתנאים לאישורה (כבמקרה דכאן)- באשר הדבר תלוי בהתנגדויות שיוגשו, ובשיקול דעת הועדה, בדונה בהתנגדויות אלה, אם לקבלן או לדחותן, לבסוף סיכם ביהמ"ש עניין זה בכך "כי כל עוד כפופה זכותו של בעל מקרקעין לתוספת של 6% לזכותם של אחרים להתנגד לכך, לא ניתן בשום אופן לומר כי נתונה לו זכות מוקנית לתוספת של 6%".

יתרה מזאת, התייחס ביהמ"ש לטענת המערערת לפיה מה שהשתנה, לפי התכנית, בהשוואה למצב טרם התכנית, הוא – העלאת רמת הוודאות לגבי הסיכוי לקבל אישור לתוספת 6%. לטענתה, העלאת רמת הוודאות היא כשלעצמה בעלת ערך כלכלי, והיא שהשביחה את המקרקעין. אלא, שבמקרה דנן ביהמ"ש לא סבר כי "עלתה רמת הוודאות" ביחס לסיכוי לקבל מידי הועדה את האישור לתוספת בניה של 6%. שכן, עצם הניסוח, בתכנית דנן, כי התוספת "תותר" (להבדיל מ: "רשאית הועדה לאשר") אין בו כדי להוסיף וודאות כלל, נוכח העובדה שהדבר כפוף להליכי הקלה, התנגדויות וכו`.

לבסוף קיבל ביהמ"ש את עמדת השמאי המכריע לפיה "גם אלמלא תכנית זו, רשאי היה בעל המקרקעין לבקש תוספת של 6% לזכויות הבניה, במסגרת הקלה, ולפי סעיף 147 לחוק, רשאית הועדה המקומית לאשר בקשה זו בכפוף לתנאים המופיעים בסעיפים 149 – 155 לחוק".

בנוסף, באשר לטענת המערערת כי דחיית תשלום ההיטל למועד מימוש הבניה תמנע אפשרות לגבות את ההיטל, הואיל והבעלים החדש, זה שיבקש לבנות, לא היה בעל המקרקעין במועד אישור התכנית – קבע ביהמ"ש כי אינה נכונה, שכן, כאמור, "אירוע המס" במקרה דנן איננו אישור התכנית. אירוע המס הוא מתן ההקלה, והחבות תחול על מבקש ההקלה.

בשולי הדברים ציין ביהמ"ש החלטת השמאי המכריע איננה פוטרת מתשלום היטל ההשבחה, אלא רק קובעת כי "אירוע המס", במקרה זה, איננו אישור התכנית, אלא יהא בעת מתן ההקלה.

הערת המערכת: יש לברך על החלטת בית המשפט, גישה זו לפיה הליך אחד דורש חיוב בהיטל שכן יוביל להליך אחר, סותרת את העיקרון לפיו יש לחייב בגין כל מעשה מנהלי בפני עצמו, התכנית מחייבת או אינה מחייבת בהיטל, אך זאת רק אם נתנה משהו חדש שלא היה קיים ולא שיש צורך בהליך נפרד, תכניות בניין עיר רבות שאושרו דנות באפשרות לקבל הקלה, אולם ככל שיש צורך בהליך לשם כך, הרי שלא ניתן למעשה כמעט דבר.

ערר 322/08 דלק חברת הדלק הישראלי בע"מ נ` הו"מ לתו"ב מודיעין,
ועדת הערר מחוזית מחוז מרכז – כב` יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס

ב"כ העוררת: עו"ד יגנס טויסטר בירן ושות`

ב"כ המשיבה: משרד עוה"ד כהן , וילצ`יק, קמחי ושות`

הערר הוגש על ידי חברת דלק ונסב על החלטת הוועדה מקומית לדחות את התכנית טרם הפקדתה.
העוררת הכינה למעשה תכנית בסמכות ועדה מקומית להקמת תחנת דלק.
בשנת 2007 התקיימו דיונים בפני המשיבה אולם טרם נתקבלה החלטה. על כן ב- 2008 הוגש ערר בהעדר החלטה של המשיבה. ועדת הערר החזירה את הדיון למשיבה על מנת שתקיים דיון בנוכחות העוררת. ואכן נתקיים דיון כאמור והוחלט לדחות את התכנית עוד בטרם הפקדתה ועל כך הוגש הערר דנן.
העוררת טענה כי התכנית הקובעת ייעוד לתחנת דלק נמצאת בסכמות וועדה מקומית. תוך שנמקה כי התכנית החלה על האזור קבעה במפורש כי תוקם במתחם תחנת דלק, ולכן שיקולי חזות פני העיר וכדו` (כנטען ע"י המשיבה) אינן יכולות להישמע בשלב זה. עוד נטען על ידה, כי מדובר בתחנת דלק נמוכה טופוגרפית ולכן אינה מהווה מטרד.
מנגד, טענה המשיבה, כי התכנית אינה בסמכותה כיוון שבמבוקש ישנו שינוי של השטח הכולל לכל ייעוד, וכי לא ניתן לאשר את התכנית ללא תכנית בינוי מפורטת. כן חזרה המשיבה על טיעוניה מדוע לא ראוי תכנונית לאשר את התכנית.
ועדת הערר דחתה את טענת המשיבה בדבר חוסר סמכותה מנימוק זה שתיקון 43 לחוק התו"ב (להלן: "תיקון 43") הקנה לטעמה לוועדה המקומית סמכויות להפקיד ולאשר תב"עות וכי מאז ועד היום סמכויות אלו הורחבו בחקיקה. ועדת הערר ציינה כי העיקרון המרכזי של תיקון 43 בעניין זה, הוא שלוועדה המקומית יש סמכות לפי סע` 62א לחוק. וכי במקרה דנן, מדובר במקרה פרטני של איחוד וחלוקה ולפי סע` 62א, תכנית זו מצויה בסמכותה של הועדה מקומית.
כן קבעה ועדת הערר, כי אינה מקבלת את טענת המשיבה לפיה, יש בתכנית שינוי שטח כולל של כל ייעוד – שכן, לטעמה של ועדת הערר, התכנית עורכת חלוקה בין 2 ייעודים אשר היו קיימים במצב הקודם ושטחי הייעוד כאמור לא השתנו.
זאת ועוד, ועדת הערר דחתה אף את טענת המשיבה לפיה, בתכנית נקבעו קווי בניין, למרות שאין בסמכותה לאשר תכנית הקובעת לראשונה קווי בניין, וכי כל שבסמוכתה הינו לשנות הוראות אדריכליות ותו לאו, ומכיוון שקווי בניין אינן תחת הכותרת "הוראות אדריכליות" אין הדבר מצוי בסמכותה.
ועדה ערר נמקה בדחותה טענה זו בכך שמאחר ובתכנית המתאר נקבעו קווי בניין, וכי גם אם לא היו נקבעים קווי בניין בתכנית המתאר, הרי שסע` 62א לחוק מקנה לוועדה המקומית סמכות לקבוע קווי בניין.
ועדת הערר ציינה כי הפרשנות המילולית והתכליתית של הסע` קובעות כי קווי בניין היא הוראה אדריכלית. בסע` 62א לחוק כאמור, ניתנה בין היתר לוועדה המקומית הסמכות לבצע איחוד וחלוקה הכולל שינוי בבינוי ועיצוב אדריכלי, ולכן אין כל הגיון כי דווקא הסמכות לקבוע קווי בניין תישלל ממנה.
בסופו של יום, ועדת הערר קיבלה את הערר, תוך שהחזירה את הדיון בתכנית לוועדה המקומית בקובעה כי במקרה דנן המדובר בתכנית איחוד וחלוקה וכי היא מצויה בסמכות הוועדה המקומית.
ועדת הערר קבעה בנוסף, כי כאשר תכנית מתירה ייעוד מסוים בקרקע, בעל הקרקע הינו בעל זכות קנויה להוציא לפועל את אותו ייעוד וכי נימוקים כגון חזות פני העיר, מיקום קרוב לבתים וכו` יכולים להישמע כאשר יש מיקום מדויק לתחנת דלק ולא כנימוקים לשלול כליל תחנת דלק.
יתרה מזאת, קבעה ועדת הערר כי ועדה מקומית אינה רשאית לשלול לחלוטין ייעוד שנקבע בתכנית והותר בקרקע מסוימת, אף אם זה מותנה בתכנית מפורטת, ושלילה שכזו יכולה להיעשות רק בדרך של הכנת תכנית חדשה ומתקנת בה ייאסר אותו הייעוד, ולגופו של עניין קבעה כי ועדה מקומית אינה רשאית לשלול לחלוטין אפשרות הקמת תחנת תדלוק במתחם אלא אם תנקוט בהליך תכנוני של ביטול התרת תחנת תדלוק.

הערת המערכת: בית המשפט שב על ההלכה כי ככלל אין מקום כי ללא ההליכים הקיימים בחוק יפגע קניינו של בעל מקרקעין על ידי הפעלת שיקול דעת הועדה המקומית, הפסיקה קבעה כי ככלל, בהליך התואם את התכניות החלות במקום, תהיה התערבות הועדה המקומית בצמצום ניכר שכן מדובר בפגיעה קניינית שאין לצידה פיצוי, הדבר סותר את הלכת "פרי הארץ", לפיה לצד פגיעה קיימת חובת פיצוי.

 
המערכת מברכת את כל הקוראים בברכת חג אביב שמח!!!

לצפיה בברכה – לחץ כאן

הרינו להודיע כי לרגל חופשת חג הפסח משרדנו יהא סגור בין התאריכים 29.3.10 עד ליום 5.4.10.
במקרים דחופים ניתן לשלוח מייל לכתובת משרדנו: tzvi@shoob-law.co.il

מאמר בנושא:

• תביעת פיצויים סע` 197, התיישנות – סוגיית החיוב בהפרשי ריבית על הסכום השנוי במחלוקת עד למתן פסק שמאי מכריע ו/או פסק דין. (בעקבות עש"א (חי`) 9406-10-09‏ יעקב לוי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

• קבוצות רכישה – הנחיות המפקח על הבנקים מיום 8.2.10 – ניסיון הרשויות להצר את צעדיהן של קבוצות הרכישה.
• תכנון ובניה – תזכיר חוק התכנון והבניה –מהפכה של ממש בנושא התכנון והבניה בצילה של עליית דרגת זכות הקניין לזכות יסוד – האומנם?

עדכוני פסיקה:

• מס שבח : ע"א 3534/07 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ ואח` נ` מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א – ערעור על פסק דינה של ועדת הערר בנוגע ל "שווי מכירה" בהסכם "פינוי-בינוי". בית המשפט דחה את ערעור החברה וקבע כי יש לראות את עלויות הפינוי כחלק משווי המכירה.
• תיירות ונופש: עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ` אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח` – בית המשפט העליון "מגן" לדבריו על חופי מדינת ישראל כמשאב החיוני לרווחת הציבור כולו, מונע מידיים פרטיות להשתלט על רצועת החוף הקטנה ממילא.
• פירוק שיתוף: ת"א 1980/06 עיריית טבריה ואח` נ` מטילדה בן קיקי ואח` – הדרך המועדפת והראשונה לפירוק שיתוף היא חלוקה בעין.
• מינוי שמאי מייעץ, תביעת פיצויים סע` 197 : ערר 9045/09+9044/09 אורה שוורץ ואח` נ` ו"מ לתו"ב קריית אתא - כל אימת שמתעוררת שאלה שמאית יש להפנות הדיון לשמאי מייעץ, בכפוף לכך שהתובע/העורר עמד בנטל ההוכחה הראשוני.                    מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל

סוגיית החיוב בהפרשי ריבית על הסכום השנוי במחלוקת עד למתן פסק שמאי מכריע ו/או פסק דין

ביום 2.3.2010 ניתן בבימ"ש השלום בחיפה פסק דין בעש"א (חי`) 9406-10-09‏ יעקב לוי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא (כב` השופט יהושע רטנר). מדובר בערעור על פסק שמאי מכריע (השמאי מר דוד טיגרמן) שבעקבותיו הוצאה למערער שומת היטל השבחה בגין עסקת מכר מקרקעין שבבעלותו.
בערעור טען המערער כי עצם הגשת שומה נגדית "עוצרת" את מרוץ הפרשי הריבית עד להכרעת בית המשפט בערעור ולחלופין עד למועד פסק השמאי המכריע. המערער הסכים כי על הסכום שאינו שנוי במחלוקת יש לשלם הפרשי ריבית ממועד השומה המקורית אולם טען כי לגבי היתר, כל עוד הערעור הוגש בתום לב והמערער לא נקט בסחבת או פעולות למניעת הוצאת השומה, אין לחייבו בריבית. לגוף השומה טען המערער טענות אחרות לגוף העניין שאינן מעניינו של מאמר זה.
בית המשפט פסק כי כל עוד יש מחלוקת עניינית והמערער פעל בצורה סבירה, ללא עיכובים ובתום לב, אין לחייבו בהפרשי ריבית בזמן שהנושא בדיון. כן קבע בית המשפט הנכבד כי לאור ההפרש הגדול בין שומת המשיבה לשומת המערער ולאור העובדה שהשמאי המכריע היה קרוב בהערכתו להערכת שמאי המערער, יש מקום לא לחייב בהפרשי ריבית גם בזמן ההליך המשפטי. בית המשפט הנכבד הורה כי היטל ההשבחה (למעט הסכום שאינו שנוי במחלוקת) לא יחויב בהפרשי ריבית בתקופה שבין הגשת הערעור ליום מתן פסק הדין.
פסק הדין הנ"ל מצטרף לשורת פסיקות של בתי משפט השלום ולמעשה מהווה אימוץ של גישת כב` השופט מנהיים בבית משפט השלום בראשל"צ בע"א (ראשל"צ) 154/06 ד"ר גרינשטיין ראובן נ` ועדה מקומית לתכנון ולבניה נתניה, אשר ניתן ביום 7.3.2007. בפסק הדין הנ"ל נידונה השאלה מתי מתחיל מרוץ היטל ההשבחה – האם ממועד חתימת הסכם המכר של המקרקעין או ממועד דרישת התשלום הסופית והמחייבת, זאת כאשר המחלוקת הייתה על הריבית בלבד. בית המשפט קבע אז את הריבית לפי הקריטריונים הבאים:
על התקופה שמיום המימוש עד ליום בו פונה החייב בהיטל לראשונה לוועדה ומודיע לה על מימוש – אם נמשכה יותר משלושים יום, יש להטיל על ההיטל "תשלומי פיגורים" כמשמעותם בחוק ההצמדה, כלומר ריבית צמודה של 9% לשנה בנוסף להפרשי הצמדה על ההיטל.
על התקופה שמיום פניית החייב בהיטל ועד ליום שקיבל דרישה לתשלום ההיטל – כיוון שעליה אין בדרך כלל לנישום שליטה או השפעה, אין כל צידוק לגבות ממנו בגינה ריבית בכלל. בגין תקופה זו יש לערוך אך ורק חישוב של הפרשי הצמדה.
אם החייב חולק על עצם החבות, עליו לנקוט בהליך ערעורי, לערוך שומה נגדית ולהגיש אותה תוך פרק הזמן הקבוע בתוספת השלישית (יוזכר כי מדובר ערב תיקון 84). כל עוד עומד החייב בהיטל בנדרש ממנו ואינו נוהג בדרך הגורמת לעיכובים, אין לחייבו בריבית על ההפרש שבין ההיטל המתחייב מהשומה מטעמו לבין סכום ההיטל הסופי.
ברוח זו ניתן פסק דין נוסף של כב` השופט מנהיים ביום 40.12.2009 – ער (ראשל"צ) 53-08 שלמה בן ארצי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה. בפסק דין זה נדונה שומת היטל השבחה שנשלחה על ידי הועדה 9 חודשים מפניית המערערים. בית המשפט קבע כי הדעת אינה סובלת שהנישום ישלם ריבית ריאלית גבוהה בגין התקופה שנדרשה לוועדה להכין שומה ולכן יש לחייב בריבית בגין מחצית התקופה שממועד ההסכמה על זהות השמאי המכריע למועד השומה.
בין שתי פסיקות אלה, חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") תוקן ביום 16.11.2008 (להלן: "תיקון 84 לחוק התכנון והבניה"), כאשר לענייננו רלוונטי התיקון לתוספת השלישית בסעיף 16 לחוק התכנון והבניה. בנוסחו הקודם, קבע הסעיף הנ"ל כי אם נדחה חיוב בהיטל, כולו או מקצתו, רשאי בית המשפט, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להפחית את תשלומי הפיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה. לאחר התיקון, קובע הסעיף כי בימ"ש לעניינים מנהליים, ועדת ערר לפיצויים והיטל השבחה או שמאי מכריע, הדנים בערעור או בערר בעניין היטל השבחה או שמאי מכריע בהחלטתו בעניין כאמור, רשאים להפחית את תשלומי הפיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה בשל התקופה שבה התנהל ההליך לפניהם; וכן רשאים הם, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להפחית תשלומי פיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה, כולם או חלקם, בשל תקופה נוספת.
כיום אין עדיין הלכה בבית המשפט העליון בקשר לסוגיית הריבית אלא יש רק פסיקות של ערכאות נמוכות יותר אולם לדעתנו, הפרשנות בפסק הדין הנוכחי, כמו פסקי הדין שניתנו על ידי כב` השופט מנהיים, היא המגשימה את כוונת המחוקק בתיקון 84 לחוק התכנון והבניה.
אנו מקווים שבתקופה הקרובה תהיה הזדמנות לבית המשפט העליון להבהיר סוגיה זו, שהינה חשובה הן מצד המערער, אשר יתכן וחולק על החיוב אולם חושש מריבית מפלצתית שאמורה להיות נחלת חלקם של סרבני התשלום ולא של מערערים תמי לב, והן מצד המשיבה, כאשר במקרה שבו בחר המערער לשלם ולא לקחת סיכון, היא עלולה למצוא את עצמה חייבת להשיב כספים עם ריבית של 9% (שהפכו למעשה לתכנית חיסכון עם ריבית גבוהה ביותר עבור המערער).
נדגיש כי חיוב בריבית פיגורים בשל תקופת ניהול ההליכים המשפטיים כמוה כענישת הנישום בשל עמידתו על זכויותיו הנתונות לו על פי דין. יש בכך גם כדי למנוע מנישומים מלפנות כלל לערכאות המשפטיות בשל חשש כי בסופו של הליך יהא עליהם לשלם ריבית בשיעור עצום ומוגזם על לא עוול בכפם או לכפות עליהם לשלם מראש שומות מוגזמות וקשות, ולממנם מכיסם משך שנים, ולו רק לחמוק מריבית הפיגורים. ברי הוא שבעלים שפועל על פי חוק לא אמור היה להיחשב כמי שחומק מתשלום ואין, לכן, להשית עליו ריבית פיגורים.
יש לציין כי בהשוואה לחוקי מס אחרים, כמיסוי מקרקעין, מס הכנסה, מע"מ, תשלומים למינהל ועוד, הריבית בהיטל השבחה הינה אדירה. בכל חוקי המס השונים, כל עוד מנוהלים הליכים הרי שיש לחייב בהצמדה למדד בתוספת 4%, רק מעת סירוב לשלם ואחר סיום ההליכים, הופכת הריבית לריבית פיגורים.
לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי יש לפרש את עמדת המחוקק בעניין זה בצורה ברורה התואמת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כל שריבית הפיגורים לא תחול על תקופה בה הבעלים פעל על פי חוק ועל פי זכויותיו. כן אנו סבורים כי מכל מקום הסמכות להפחית את הריבית העונשית שניתנה בסעיף 16 לחוק התכנון והבניה, צריכה להיות סמכות שבחובה להפעלת שיקול דעת, ולא ניתן יהיה לפגוע בזכויותיו הקנייניות של הנישום ללא הנמקה ושקילה ראויה ועל הגורמים שהוסמכו לכך לפעול בכל מקרה בו לא מדובר בערר קנטרני ולהפחית את הריבית העונשית האמורה, כמו כן יש להשוותה עם חוקי מס אחרים, מקורה של ריבית זו בתשלום של פיגור ולא בתשלום שבמחלוקת.
מצד אחד יש ליקח בחשבון ולמנוע מצב בו יוגשו הליכים על מנת להימנע מתשלום ריבית ועל כן חייב ליהיות מרכיב כלשהו של ריבית למעט בתקופה בה קיימת אשמה ועיכוב של הרשויות, כולל אף אצל השמאי המכריע, מנגד הריבית צריכה ליהיות סבירה וכן יש לא סביר שבעלים יישאו בתשלום שכר טרחה ועלויות רק על מנת לעכב תשלום ולחסוך ריבית.
בכל מקרה, מומלץ לשלם כבר בעת המימוש סכום ריאלי ככל הניתן לאור הריבית המהותית. כן יש ליקח בחשבון שניתן לטעון כי אף השבה של הריבית אמורה ליהיות אף היא הדדית ובריבית כאמור, הדבר אמור להשפיע על כך שבמקרה בו הרשות תבקש היטל חריג וזה ישולם, יהא עליה גם להשיב את הכספים ששולמו, בצירוף הפרשי ריבית דומה.
יצוין כי המחוקק עצמו הביע דעתו כי זוהי מגמתו, כי שבאה לידי ביטוי בהצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010) מיום כ"ד בסיוון התשס"ט (להלן: "הצעת חוק ההתייעלות הכלכלית"). הצעה זו כללה, בסעיף 142 (4), בהתייחסות לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הוספת הגדרות חדשות להשבחה וריבית (אליהם יש התייחסות בסעיף 196 א לחוק התכנון והבניה). בדברי ההסבר להצעה נאמר כי קביעת שיעורי ההצמדה והריבית הקבועים בחוק הנוכחי הוגדרו בתחילת שנות ה-80, תקופה שבה היתה אינפלציה גבוהה מאד ועל כן נקבעו הוראות מיוחדות בעניין ריבית והצמדה. בחלוף השנים הסתבר כי הסדר זה מיושן ומטיל על הנישום עלויות כבדות ולכן התיקון המוצע כולל חלוקה לתקופות: ממועד אישור התכנית ועד מימוש הזכויות תהיה הצמדה למדד המחירים לצרכן, ממועד מימוש הזכויות ועד סיום הליכי ההשגה, הערר והערעור יוספו להשבחה ריבית והצמדה בלבד ו-30 יום אחרי שנקבע החיוב באופן מוחלט תהיה ריבית פיגורים. בחוק ההתייעלות הכלכלית (חוק ההסדרים) לשנים 2009 ו-2010, חלק זה לא נכלל בסופו של דבר.
מגמה זו באה לידי ביטוי גם בהצעת חוק התכנון והבניה התש"ע – 2010, בה נעשה שימוש, בסעיף 418, באותן הגדרות של ריבית שנעשו בהצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (ריבית וריבית פיגורים כמשמעותן בהודעות החשב הכללי) כאשר בסעיף 443(א) נקבע כי אם שולם היטל ההשבחה במועד, תתווסף לו ריבית מיום מסירת שומת ההשבחה ועד התשלום בפועל, ואם לא שולם ההיטל עד למועד הקבוע, תתווסף לכך ריבית פיגורים עד לתשלום בפועל.

עדכוני חקיקה

קבוצות רכישה

ניסיון הרשויות להצר את צעדיהן של קבוצות הרכישה

המפקח על הבנקים, משרד השיכון ורשות המיסים פועלים לפיקוח והצרת צעדיהן של קבוצות הרכישה (בין היתר עקב לחצים מצד גורמים אינטרסנטים). אין להתעלם מהסיכון אך גם מתרומתם של קבוצה הרכישה לענף הנדל"ן ויש לחתור לפיקוח ורגולציה בתחום לצד מתן אפשרות הוגנת להתארגנות הקבוצות.

עם העלייה החדה בפופולאריות של קבוצות הרכישה, שהפכו בשנים האחרונות לגורם משמעותי בענף הבניה, בעיקר באיזור תל אביב וסביבתה, אך לא רק, וזאת בעיקר בזכות האפשרות להגיע באמצעותן להפחתה במחיר הדירה, החליטו הרשויות השונות, יש אומרים "בעידודם" של הקבלנים והיזמים שפרנסתם קופחה, לבחון את התחום ולבדוק בין היתר את הצורך ואת אופן הפיקוח הנדרש על פעילות הקבוצות.
ביום 21.1.10 פרסם משרד הבינוי והשיכון הודעה לציבור בדבר "שימו" שהוא עורך בנושא, כאשר במסגרת השימוע תינתן אפשרות לפעילים בשוק הנדל"ן ולבעלי עניין בציבור להציג את עמדותיהם ביחס לתחום קבוצות הרכישה לדיור למגורים (הגשת העמדות בכתב ללשכת המנכ"ל הינה עד יום 7.3.2010). שר הבינוי והשיכון התבטא כי המשרד יתמוך בכל מהלך שיש באפשרותו להוזיל את מחירי הדירות, לרבות קבוצות הרכישה, אך זאת תוך הסדרת התחום הזה הפרוץ כיום והגנה על כספי הרוכשים. במסגרת הצעדים המתוכננים, קביעה מראש של מחיר הדירה בעת חתימת ההסכם, הפקדת כספי הרוכשים בחשבון סגור של הפרויקט והבטחתם בערבות חוק מכר, כמקובל בענף הבניה, התחייבות המארגנים לעמוד בלוחות הזמנים ובעלויות בניה שיקבעו מראש, דיווח שוטף על פרטי העסקה לממונה מטעם משרד השיכון, קביעה של פיצוי בו יחויבו המארגנים בגין אי מסירת הדירות במועד.
גם מפקח על הבנקים יוזם כעת מהלך אשר עשוי לצמצם את היקף הפעילות של הקבוצות.
במכתב מיום 8.2.10 מביע המפקח על הבנקים חשש לכשירותן של חלק מקבוצות הרכישה ומצביע על הסיכונים של קבוצות הרכישה אשר עלולים לגרום לכשלים באיכות האשראי של הבנקים. בין היתר, לדברי המפקח, קיים חשש למוניטין הבנק שכן בהעדר ערבות חוק מכר במקרה של רכישת דירה מקבוצת רכישה, חלק מחברי הקבוצה רואים בבנק גורם אחראי שמלווה את הפרויקט בדומה לרכישת דירה מקבלן.
כתוצאה מכך, הורה המפקח להעלות את מקדם הסיכון שישמש את הבנק בעבודה מול קבוצות הרכישה ל-100% בהשוואה ל-35% הקיימים כיום. המשמעות הינה כי על כל הלוואה שיעביר הבנק לקבוצת הרכישה הוא יאלץ להעמיד הון ביחס ישיר לגובה ההלוואה. לדוגמא, הבנקים בישראל נדרשים להציג יחס הלימות הון של 12%. בתחום הדיור מקדם הסיכון הינו 35% כלומר, עבור הלוואה של 100 ₪ נדרש הבנק להעמיד 35 ₪ * 12% כלומר 4.2 ₪. אם מקדם הסיכון עולה ל-100, כאשר הבנק יעמיד הלוואה של 100 ₪ הוא יצטרך לרתק לשם כך 12 ₪. המשמעות היא שתנאי האשראי יהפכו קבוצות הרכישה לפחות אטרקטיביות עבור הבנקים והבנקים יאלצו להעלות את שיעור הריבית שהם גובים כדי לשמור על רמת הרווחיות ואטרקטיביות הרכישה במסגרת קבוצה תקטן. יצוין כי ריתוק ההון המוגדל של 100% יידרש רק במקרה של בנייה של עשר יחידות ומעלה והינו לתקופת הבניה של בלבד ועם סיום הבניה יחזור מקדם הסיכון למתכונתו הרגילה. יצוין כי לפי הנחיית המפקח יש ליישם ההנחיות באופן מיידי ולא יאוחר מהדוחות ליום 30.3.2010.
כמו כן לאחרונה מתנהלים דיונים ברשות המסים באשר למעמד הקבוצה בהקשר של תשלום המסים. אחת הבעיות המטרידות את רשות המסים היא העובדה, שבעסקת רכישת הקרקע על ידי קבוצות רכישה, ממי שאיננו מסווג כעוסק לצורך מע"מ, לא משולם מע"מ. אחת ההצעות אשר נבחנות על ידי רשות המסים מזה שנים היא לסווג את קבוצות הרכישה כ "מלכ"ר", אזי מכר הקרקע מהבעלים הפרטי למלכ"ר הינה "עסקת אקראי" לצורך מע"מ. בעסקה שכזו המלכ"ר חייב במס. לאחרונה התבטא מנהל רשות המיסים כי הוא ער לבעייתיות בקבוצות הרכישה שכן בעבר היו קבוצות קטנות של 10-20 איש ואילו כיום המדובר בקבוצות של מאות רוכשים. בעקבות מצב זה הוקמה ברשות המיסים ועדת מומחים שאמורה להגיש המלצות בנושא ברבעון הראשון של 2010. יצוין כי גם כיום קבוצת רכישה חייבת לדווח לרשויות המס על כניסתה לעסקה וכבר כיום פועלים שלטונות המס למיסוי קבוצות הרכישה אך זאת רק במקרים מיוחדים שבהם ניתן להוכיח פעילות עסקית מובהקת של הקבוצה.

נראה כי הצעדים האחרונים של המפקח על הבנקים והצעדים המתוכננים של משרד השיכון ורשות המיסים יפחיתו (וייתכן אף הפחתה משמעותית) את היקף הפעילות וההתארגנות קבוצות הרכישה, למעט אולי הגדולות. יצוין כי אכן קיים סיכון ברכישה במסגרת קבוצה ובין היתר מקצועיות מארגני הקבוצה, אי הוודאות באשר לעלות הסופית, מועד המסירה וכן שמירה על כספי הרוכשים ויש ליתן את הדעת על פיקוח ושיפור בתחום זה. יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מכך כי פריחתן של קבוצות הרכישה נובעת בין היתר מכשלים שאירעו בענף הבניה בשנים האחרונות (פרשת חפציבה) והמשבר הכלכלי העולמי שעצר את מקורות המימון של הקבלנים והיזמים ולולא קבוצת הרכישה היה נכנס הענף להקפאה עמוקה (כפי שקרה בשווקים רבים בחו"ל), כמו כן העובדה כי הרוכש רושם על שמו חלק בקרקע ומקבל בעלות לעומת ערבויות חוק מכר. נראה לפיכך כי יש למצוא איזון בין פיקוח על קבוצות הרכישה ורגולציה בתחום לבין מתן אפשרות הוגנת להתארגנות אנשים לרכישת קרקע ובנייה עליה ולא לסתום הגולל על קבוצות הרכישה.

תזכיר חוק התכנון והבניה –מהפכה של ממש בנושא התכנון והבניה בצילה של עליית דרגת זכות הקניין לזכות יסוד – האומנם?

בעלון הקודם הזכרנו על קצה הלשון את נושא הרפורמה בתחום התכנון והבניה בשלבי התהוותה.
ביום 10.2.10 פורסם באתר האינטרנט של משרד המשפטים תזכיר חוק התכנון והבניה שנועד למעשה להחליף בשלמותו את חוק התכנון והבניה , התשכ"ה 1965.
התזכיר כאמור צפוי להביא שורה ארוכה של שינויים חלקם מהפכניים בהסדרים שקובע החוק הקיים.
תקצר היריעה מלהכיל את חשיבותו המרובה של חוק התכנון הבניה כחוק מכונן אינטרסים כבדי משקל המשתרע על היבטי הכלכלה והחברה , חוק שכל פעולה מכוחו טובעת את חותמה על דמות ארצנו ומשאביה בהווה ובעתיד אל מול הפרט ואל מול הכלל.
אין חולק כי הצעת החוק משמעה שינוי מהיסוד של ההסדרים הקיימים לאיזונים ובלמים בתחום התכנון והבניה, המדובר ללא ספק ברפורמה שתהיה לה השפעה מרחיקת לכת על דמות המדינה היום ובדורות הבאים.
תזכיר הצעת החוק יוצר למעשה מהפכה של ממש בתחום התכנון והבניה, כך למשל מוצע בתזכיר ביטול של תכניות מתאר המחוזיות, שינוי של הרכבי ועדות התכנון הקיימות ושל סמכויותיהן , ביטול והוספת ועדות חדשות, שינויים בהגדרת זכות ההתנגדות והערר, שינויים בתחום הרישוי , האיחוד והחלוקה, הפקעות, היטל השבחה, שמאים מכריעים – תחומים הנמצאים בלב ליבה של זכות הקניין.
יובהר כי בשל כך שהתזכיר הינו בסדר גודל רב, וחולש על נושאים רבים – הרי שקיים קושי רב להבינו בקריאה ראשונית אולם דבר אחד ברור גם מעיון ראשוני של התזכיר ועקרונותיו – כי מימושו כלשונו במתכונתו הנוכחית עלול להביא לשינוי דרמטי ופגיעה קשה ביותר בזכות הקניין של הפרט, נראה כי תהא לה השפעה שאין לה כמעט אח ורע על חייו של כל אדם החי בארץ.
השינויים המובאים בתזכיר מתיימרים להיות כמייעלים מפשטים ומזרזים הליכים בתחום התו"ב, אולם עיון מדוקדק בתוכנם יבהיר מפורשות כי לא כך הוא הדבר באשר לכל התיקונים המבוקשים ובאשר לחלקם אף רחוק מכך. כך למשל במסגרת התזכיר, צומצמו הגדרת בעלי הזכות בקרקע הזכאים להגיש תכנית – זכות שעוגנה בפסיקת בתי המשפט – כך שהתארגנות של תושבים שאינם בעלי זכויות בקרקע אינה יכולה עוד להגיש תכנית. עוד נקבע על הפסקת הקלטתם של הדיונים הפנימיים במועצה הארצית ובוועדות המחוזיות, וזאת בניגוד לחשיבות שתיעוד דיונים אלו קבלה בפסיקה האחרונה של בתי המשפט. זאת ועוד מוצע בנוגע לתכנית איחוד וחלוקה כי הקצאה לרשות אגב תכנית איחוד וחלוקה לא תיחשב הפקעה – זאת בניגוד לקביעה מפורשת שנתנה מלפני כב` הש` מ` נאור בבית משפט העליון (עע"ם 5839/06 פס"ד בראון) שם צוין בין היתר כי "נכון יותר ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה… שכן אי החלת דיני ההפקעה תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין וממילא פגיעה בלתי סבירה". יתרה מזאת נקבע למשל בנושא היטל השבחה כי התאריך הקובע לחישוב ההיטל יהיה "יום המימוש" (=מכירת הנכס או הוצאת היתר בניה) – בניגוד למצב כיום לפיו התאריך הקובע הוא מועד אישורה של התב"ע המשביחה. היינו במידה ולא שולמו בעבר היטלי השבחה בעטיין של תכניות שחלות על הנכס התאריך הקובע לחישוב כל ההשבחות לאורך השנים יידחה ליום המימוש – ולפיכך התחשיב ייערך כולו על פי ערכי השוק במועד זה באופן שעלול להיות גידול של אחוזים רבים בשיעור ההיטל. אף השינוי המהותי בנושא הפיצויים מהווים לכשעצמם כרסום נוסף בקניינו של האזרח שכבר היום נפגע על ידי שינויים בחקיקה, שנראה כי מעורבים בהם יותר מדי מוסדות ממשלה וגורמים שלטוניים ופחות מדי נשמע בהם האזרח הקטן שנושא בנטל. כל אלו הינם אסופה גדולה של שינויים "קטנים" הכלולים בתזכיר החוק אשר השפעתם יכולה להיות רבה.
יוער כי הערות לתזכיר המורכב נקבע שיש להעביר בתוך 21 יום – אף בכך נפגע האזרח באשר לית מאן דפליג כי פרק זמן כה מקוצר להעביר הערות לתזכיר בסדר גודל כזה הינו לא יותר מהליך סרק אשר מציג מראית עין של זכות טיעון (בינתיים ניתן צו על ידי בג"ץ שעיכב הדיון).
כאמור עסקינן בהסדרים חדשים בחוק התכנון והבניה אשר צפויים להשפיע באופן משמעותי על זכויות הציבור כולו ועל זכויות של קבוצות ושל פרטים מתוכו ולנו רק נותר לייחל כי המחוקק יאפשר לכל המעוניין ליתן לו את יומו בפרק זמן ראוי להשמיע עמדתם וכן להציע כי המחוקק יאיר עינו בנוגע לכשלים לבעיות ולחסרים שנפלו בתזכיר שכן נראה בשלב זה כי קיימים בהצעה נושאים כבדי משקל שיש לבחנם בקפידה ולקיים דיון בנושא.
יצוין אף כי בשנים האחרונות קיימת מגמה לפיה נותני הטון בשינויי חקיקה פועלים על מנת להגן על הרשויות ופחות מדי על שמירת קניינו של קניין הבעלים, כל פסיקה שניתנת ומקדשת את הקניין על פי הוראת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מבוטלת מיידית על ידי חקיקה פוגענית שסותרת חוקי היסוד, נראה כי הגיעה העת שארגוני ההגנה על זכויות האזרח ובעלי המקצועות החופשיים יפעלו בהתערבות יתירה מהקיים כיום.

עדכוני פסיקה

ביהמ"ש השלום בטבריה , כב` הש` תמר ניסים שי ע"א 3534/07 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ ואח` נ` מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א, ביהמ"ש העליון,
הרכב כב` הש` א` פורקצ`ה, א` רובינשטיין, ע` פוגלמן

ב"כ המערערות: עו"ד עוזי שוחט

ב"כ המשיבה: עו"ד עמנואל לינדר

בשנת 1998 פרסם מנהל מקרקעי ישראל ובעלים נוספים מכרז פומבי לביצוע פרויקט "פינוי-בינוי" במתחם "שכונת הארגזים" בתל-אביב. במסגרת המכרז, הוזמן הציבור להציע הצעות לחכירת מגרשים לבניית מבנים המיועדים למגורים ומסחר. כחלק מתנאי המכרז, הוטלה על הזוכה החובה לדאוג לפינוים של התושבים המתגוררים במקום לרבות נשיאה בעלות פיצוי המפונים. הצעת המערערות נבחרה כהצעה הזוכה ובהתאם לכך נחתם הסכם פיתוח בין המערערות למינהל. במסגרת ההסכם, הוגדר סכום ההצעה כ- "ערך היסודי של המגרש" וסכום זה דווח לשלטונות המס כשווי המכירה. בהודעות השומה שהוצאו על ידי מנהל מס שבח נקבע שווי הרכישה בגובה התמורה ששולמה במזומן בצירוף כל עלויות הפינוי הצפויות במסגרת הפרויקט. השגה וכן ערר שהגישו המערערות נדחו.
בית המשפט חזר על העיקרון שנקבע בפסיקה לפיו קביעת גובהו של מס המתחייב בגין ביצועה של עסקה, נעשית בשים לב לתוכנה הכלכלי הממשי ומהותה האמיתית של אותה עסקה, ולא לפי הכותרת שהעניקו לה הצדדים. בית המשפט פסק כי בבואנו לקבוע את שווי המכירה יש להביא בחשבון את כלל התמורות הישירות והעקיפות שהתחייב הרוכש להעביר למוכר או למי מטעמו ולפיכך יש לראות את הוצאות הפינוי כחלק מן התמורה החוזית המוסכמת.
בית המשפט אבחן הלכה זו מהלכת שרביט בעניין תשלום היטלי פיתוח אותם לקח על עצמו הרוכש (ע"א 2960/95 מנהל מס שבח מקרקעין נ` שרביט לא פורסם) שכן ההכרעה בעניין שרביט נסמכה בין היתר על האפשרות האמיתית להפריד בין ההתחייבות להעניק זכויות במקרקעין לבין ההתחייבות להביא לפיתוחם. אך בנדון נוכח מאפייניו הייחודיים של ההסכם המעגן התקשרות לביצוע פרויקט פינוי-בינוי, לא ניתן להפריד בין ההתחייבות להעביר ליזם זכויות במקרקעין לבין התחייבותו של היזם לשאת בהוצאות פינוי המקרקעין. בהתחייבן לשאת בעלויות הפינוי, לקחו על עצמן המערערות, הלכה למעשה, מחויבות מצד המינהל כלפי הדיירים ומשלקחו על עצמן מחויבות שהייתה מוטלת על המינהל מחויבים אנו לבחון את ערכה הכלכלי של מחויבות זו במסגרת התמורה החוזית שנקבעה בין הצדדים.

הערת המערכת: למערכת נותר רק לקוות כי כפי ששלטונות המס עומדים על המשמר ומתייחסים לתוכנה הכלכלי הממשי ומהותה "האמיתית" של העסקה לצורך הרחבת הגבייה. יפעלו לפי העניין להקטנת דרישת המס והתאמתה לפעולה הכלכלית האמיתית שעומדת מאחורי העסקה כך שיגבה מס על רווח/השבחה מעשיים ולא על רווחים פוטנציאלים או תיאורטיים, כן יש לציין כי בדרך כלל הגדלת שווי רכישה הינה אינטרס של הרוכש ככל שהדבר מקנה לו שווי גבוה לעניין חישוב המס העתידי בעת מכר הזכויות לאור הפערים בין שיעורי מס הרכישה למס השבח.

עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ` אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח`, ביהמ"ש העליון, הרכב כב` הש` א` לוי , א` חיות, י` דנציגר

ב"כ המערערת: עו"ד אמיר חן; עו"ד מיטל בן בסט; עו"ד גלי ארביב ; עו"ד מעיין שניר.

ב"כ המשיבה 1: עו"ד אלי בן ארי; עו"ש נירית לוטן.

ב"כ המשיבה 3: עו"ד שלום זינגר

ב"כ המשיבים 4-6 : עו"ד תדמור עציון.

בית המשפט העליון דחה את ערעורה של מעוז דניאל (להלן: "המערערת") בדבר החלטת בית המשפט קמא שעניינה התניית מתן היתר בניה להקמת פרויקט במרחק של כ – 200-250 מטרים מחוף ימה של ראשון לציון, בכך כי דירות הנופש שייבנו בפרויקט יעמדו כ"פול השכרה מלונאי", לתקופות קצרות, תוך תחלופה בין השוכרים, לרשות הציבור הרחב, במשך תקופה מצטברת של חצי שנה לפחות בכל שנה.
התוכנית החלה על מגרש המערערת הופקדה בשנת 1990 ועל פיה יועד האזור בו מצוי מגרש המערערת ל"אמצעי אחסון ורווחה". תקנון התוכנית קובע כי ניתן לבנות בו, בין היתר, בתי מלון לסוגיהם, מלון דירות, בתי הבראה, דירות נופש ובתי אבות. טבלת הייעודים והוראות הבניה של התוכנית החלה קובעת כי באזור "אכסון ורווחה" בו נמצא מגרש המערערת ניתן לבנות 1,400 יחידות ובכלל זה "דירות נופש".
המערערת אשר רצתה להקים את דירות הנופש ולמכרן לבעלות רוכשים ולא להשכירן לציבור הרחב כולו לתקופות קצרות בלבד, טענה, בין היתר, כי אין לפרש את המונח "דירות נופש" כדירות שניתן לעשות בהן "שימוש מלונאי בלבד". בהתאם להוראות תמ"א 13 המגרש מיועד ל"שטח יישוב", ככזה אין עליו מגבלות שימוש או בינוי מלונאי והוא אינו מיועד ל"אזור תיירות ונופש" בו אסורה כלל הקמת מבנים. בנוסף טענה המערערת כי העקרונות והתכליות של חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3, אותם החיל בית משפט קמא, לא חלים על תוכנית המתאר המקומית שכן האחרונה אושרה טרם כניסתם לתוקף וכי מדובר בפגיעה חמורה בזכות הקניין שלה.
לעומתה, טוענות המשיבות, בין היתר, כי סעיף המטרות בתמ"א 13 מבקש להבטיח כי השימוש שיעשה באזור החוף יהיה ציבורי, זאת אף שהמגרש מוגדר בתמ"א 13 כ"שטח יישוב" שכן הגדרה זו כוללת גם שימושים ציבוריים ככל שאלה נכללו בתוכנית מתאר מקומית או מפורטת. במקרה דנן השימושים הקבועים בתוכנית המקומית הנם בעלי צביון ציבורי מובהק. עוד טוענות המשיבות כי פירוש המונח "דירות נופש" כאשר עסקינן באזור שייעודו "אחסון ורווחה" ונמצא בקו הבניה הראשון הסמוך לחוף, שונה מזה שיש ליתן למושג "דירות נופש" שמופיע בתוכנית החלה על אזור מרוחק מן החוף ושייעודו "מסחרי אזרחי" למשל. העקרונות והתכליות העומדים בבסיס חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3 ישימים לענייננו כמקורות פרשניים מנחים על אף כניסתם לתוקף לאחר אישור התוכנית המקומית. הפרשנות הראויה שיש ליתן למושג "דירות נופש" בתוכנית המקומית החלה מחייבת להבטיח שימוש של כלל הציבור בדירות, מדובר במשאב מוגבל שיש לשמור על יכולת הציבור להפיק ממנו הנאה.
בית המשפט קובע כי השאלה המרכזית העומדת להכרעה הנה כיצד יש לפרש את המונח "דירות נופש" הכלול בתוכנית המתאר המקומית. תחילה, סוקר בית המשפט את כללי הפרשנות אותם יש ליישם לצורך ביאור תכלית מונח הקבוע בתוכנית מתאר וקובע כי כללי הפרשנות לצורך כך הנם כללי הפרשנות הנהוגים לדברי חקיקה שכן מעמדה של תוכנית כמעמד חיקוק. נקודת המוצא הפרשנית הנה לשונית והיא התוחמת את המסגרת בה מתקיימת התכלית החקיקתית. מבין האפשרויות הלשוניות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן המיטבי את תכלית הנורמה. תכלית זו תיגזר מן המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות אותן הנורמה נועדה להגשים. מסמכי התוכנית ובהם התשריט המצורף אליה משמשים לפירוש הוראותיה. בנוסף על תוכנית מתאר לעולם לעלות בקנה אחד עם פרשנות תוכנית במדרג תכנוני גבוה יותר, כל זאת תוך הכרה בכך כי אחת המטרות אליה חותרים דיני התכנון במדינה מודרנית הנה יצירת איזון בין יעודי שטחים למטרות בניה כמנוף לקדמה לבין הותרת שטחים פתוחים לחקלאות, שימור נוף וטבע והגנה על איכות הסביבה שנועדו לשמר את רווחת האדם.
בית המשפט מוסיף ואומר כי אינו נוהג להתערב בשק"ד מוסדות התכנון בסוגיות מקצועיות, אולם כאשר מדובר בשאלת פירושו של מונח או הוראה בתוכנית, בית המשפט הוא לעולם הפרשן המוסמך.
לגופו של עניין קובע בית המשפט כי מטבע הגדרתה, דירת נופש הנה נכס המיועד למטרות הבראה מנוחה ומרגוע והיא משמשת לבילוי וחופשה לפרק זמן קצוב. במקרה הספציפי הנדון הדירות מיועדות לרווחת הציבור כולו שכן המונח "דירת נופש" מופיע בתוכנית המתאר כאחד השימושים המותרים באזור המיועד ל"אמצעי אחסון ורווחה" ומכאן שהכוונה הנה לדירות האמורות לשמש את כלל הציבור, להבדיל מדירת נופש לשימוש פרטי של רוכש הזכויות בה. בנוסף, השימושים הנוספים הקבועים בתוכנית לאזור האחסון והרווחה לצד השימוש כדירות נופש, כגון בתי מלון לסוגיהם, מלון דירות ובתי הבראה, תומכים אף הם בעובדה כי כוונת התוכנית הנה שדירות הנופש ישמשו את הציבור הרחב, לשימוש ארעי תוך תחלופה רבה של משתמשים. בנוסף, האזור כולו הנו אזור אירוח הזמין לציבור הרחב וזאת בין היתר בגין היותו ממוקם בין חוף הרחצה לבין הטיילת העליונה, שכל תכליתם הנה שימוש הציבור הרחב.
פירוש זה של המונח דירות נופש בהקשר לתוכנית הספציפית נשוא הערעור קשור קשר בל ינותק לסמיכות דירות הנופש העתידיות להיבנות לחוף הים הידוע כמשאב חיוני שיש לשמור עליו מכל משמר לתועלת הציבור כולו.
על אף שתוכנית המתאר אושרה טרם כניסתו לתוקף של חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3 ועל כן הוראותיהם אינן חלות עליה, יש בערכים ובנורמות העומדים בבסיס החוק כדי להוות מקור פרשני בענייננו.
בשל האמור לעיל דחה בית המשפט את הערעור והשאיר את ההתניות הקבועות לצורך מתן היתר בניה למערערת כל כנן.

הערת המערכת: פסק דין זה מתווסף לפסיקה נוספת שניתנה בעניין המרינה בהרצליה ומשקפת מגמה שהתחזקה אף בחקיקת חוק החופים ומטרתה הגנה על חופי מדינת ישראל ושמירה על צביון של נופש והותרת השטחים לשימוש כלל התושבים ולא של חלק הימנו, ואולם יש לציין כי לצד הפרשנות האמורה יש לזכור כי גם קניינם של בעלי הזכויות במתחם ראוי להגנה, זכות הרשות לפגוע בקניין בתנאים מסוימים, אולם לצד זכות זו קיימת חובת פיצוי של הציבור לפרט הנפגע.

 ת"א 1980/06 עיריית טבריה ואח` נ` מטילדה בן קיקי ואח`,
ביהמ"ש השלום בטבריה, כב` הש` תמר ניסים שי

 התביעה הראשית נסבה על פירוק שיתוף במקרקעין והתביעה שכנגד על דמי שימוש עבור השימוש במקרקעין המשותפים. התובעת בתביעה הראשית מבקשת להורות על פירוק שיתוף "בעין" באופן שהחלקה הצפונית שעליה היא בנתה גן יישאר בבעלותה והחלק הדרומי יהיה בבעלות הנתבעת. במסגרת הליכים משפטיים קודמים בין הצדדים, נקבע מספר פעמים כי בהעדר פעולה כלשהי למניעת בניית הגן בחלק הצפוני, גילתה הנתבעת את דעתה בדבר הסכמתה לחלוקה זו של המגרשים. כמן כן, סירובה של הנתבעת נגוע בחוסר תום לב שכן פירוק השיתוף בדרך של מכירה תסב נזקים כלכליים לשני הצדדים.
הנתבעת בתביעה הראשית אינה מתנגדת לעצם פירוק השיתוף ובלבד שהחלקה הצפונית תועבר לבעלותה. בנוסף, מדובר בשני חלקות נפרדות הרשומות על שני הצדדים ולכן יש להחיל את דיני הפירוק על כל חלקה בנפרד. לטענתה גם אם בימ"ש אכן קבע כי בהתנהגותה הסכימה לחלוקה זו, רישום המקרקעין על שמה היה במועד מאוחר להחלטות אלו, ובכל זאת גם היא נרשמה כבעלת החלקה הצפונית ולאור שינוי נסיבות זה, אין נפקות לקביעות בימ"ש בדבר הסכמתה לחלוקה. כמו כן, הליך פירוק השיתוף באופן זה יסב לנתבעת בתביעה הראשית נזקים כלכליים, שכן הליך פירוק בדרך של ייחוד נכסים כפי שהתובעת מציעה, חייב במס. אולם, אם החלקה הצפונית תועבר לבעלותה היא מוכנה לשאת בעלויות כלכליות אלו.
התובעת שכנגד טענה כי הנתבעת שכנגד עושה שימוש במקרקעין משותפים ועל כך חבה בדמי שימוש. הנתבעת שכנגד לא עשתה שימוש בסמכויות המוקנות לה על פי חוק הרשויות המקומיות. ובעניין קו הביוב, התובעת שכנגד לא ידעה שהוא הונח בחלקתה ולכן לא התנגדה לכך.
מנגד טוענת הנתבעת שכנגד, כי בעקבות ההחלטות השיפוטיות הקודמות סברה כי שטח זה מוקנה לה ולפיכך לא הפקיעה אותו לפי חוק רשויות מקומיות. ולפי חוק רשויות מקומיות (ביוב) התשכ"ב – 1962, היא רשאית להניח קו ביוב בחלקה בבעלות פרטית.
בית משפט קבע כי כאשר ניתן להורות על פירוק שיתוף על דרך של חלוקה בעין – זו הדרך המועדפת. כאשר יש ממצא עובדתי שנקבע במספר ערכאות שונות, ממצא זה מהווה השתק פלוגתא ביניהם ולכן, הקרקע אכן מוקנית לנתבעת שכנגד ואין היא צריכה לשלם דמי שימוש. ולעניין קו ביוב, אכן סע` 3 לחוק רשויות מקומיות (ביוב) התשכ"ב – 1962 יש לנתבעת שכנגד סמכות להניח קו ביוב בשטח בבעלות פרטית אך עליה להודיע על כך לבעל הקרקע. במקרה דנן אין זה משנה כיון שלא הוכח כי זה מפריע לשימוש על הקרקע ו/ או גורם לירידת ערך הקרקע.

הערת המערכת: פסק דין זה נקבע לאחר שבית המשפט לקח בחשבון את המצב הקיים בשטח במשך השנים, בית המשפט בחר לפתור את הבעיה ללא דווקנות בטענות סף, יש לציין כי לאחרונה ניתנו מספר פסקי דין בנושא פירוק השיתוף בהם בית המשפט העדיף פרשנות מרחיבה ופרקטית על פרשנות צרה ונקודתית, לדוגמא בעת שהורה על פירוק שיתוף במגרש שרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין, וטוב שכך, דיני התכנון והבנייה ודיני הקניין מעורבבים זה בזה שנים רבות, תקופת הביניים שבין אישור תכניות בניין עיר לבין רישומן עלולות ליהיות ארוכות ועל כן אי מתן אפשרות לפרק שיתוף וערבוב התחומים, מחייב גישה מרחיבה זו.

 ערר 9045/09+9044/09 אורה שוורץ ואח` נ` ו"מ לתו"ב קריית אתא,
ועדת הערר מחוז חיפה, כב` יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס

ב"כ העוררים: עו"ד אורן שוורץ

ב"כ המשיבה : עו"ד איילת גבסי סגל

העוררים הגישו תביעות פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (להלן-"חוק התו"ב") לוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא (להלן-"הוועדה המקומית" ו/או "המשיבה") בגין ירידת ערך נכסיהם/חלקותיהם, וזאת בעקבות אישורה של תוכנית מפורטת כ/150 ח` (להלן-"התוכנית החדשה"). הוועדה המקומית דחתה את תביעות הפיצויים ועל כן הגישו העוררים את העררים דנן. הוועדה המקומית אינה כופרת בכל גורמי הפגיעה להם טוענים העוררים אלא טוענת כי ישנם גורמים משביחים משמעותיים בתוכנית החדשה. לטענת הוועדה המקומית הגורם המשביח העיקרי הינו הזמינות אשר מקנה התוכנית החדשה. את דבריה תומכת הוועדה המקומית בע"א 7654/00 ועדת ערר מחוז חיפה נ` חב` לבניין הירדן בע"מ ואח` (פורסם בנבו) (להלן-"עניין חב` הירדן") בו נקבע מפורשות כי לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה מכוח תוכנית מתאר כ/150 אשר הינה התוכנית במצב הקודם.
מינוי שמאי מייעץ- ועדת הערר החליטה להפנות את הדיון לשמאי מייעץ (לאחר תיקון 84). לגישתה כל אימת שמתעוררת שאלה שמאית יש להפנות את הדיון לשמאי מייעץ ובלבד שהתובע/העורר עמד בנטל ההוכחה הראשוני. ועדת הערר הדגישה כי בהעברת הדיון לשמאי מייעץ אין משום אמירה כי לתובע/עורר "מגיע משהו" אלא כוונת ועדת הערר הינה כי ישנן שאלות שמאיות הראויות להכרעה. הא ותו לא. במקרה הנדון שומת העוררים מגלה ראשי פגיעה אשר יש בהם לכאורה בכדי להוות בסיס לירידת הערך, ועל כן נראה כי השומה עומדת בתנאי נטל ההוכחה. וועדת הערר סבורה כי ראוי להנחות את השמאי המייעץ בעניין מחלוקות משפטיות בין הצדדים, בכך יש כדי להבטיח כי שומת השמאי המייעץ תמוקד בנושאים העיקריים ועל סמך הנחיות שקבעה ועדת הערר.
עיגול מספר יחידות במצב הקודם- במקרה הנדון הצדדים חלוקים לעניין שטח החלקות נשוא העררים במצב הקודם, וזאת משום שבתוכנית כ/150 (אשר חלה במצב הקודם, כאמור) קיימת הוראת הפקעה ומשום כך שטחן של החלקות במצב הקודם אינו השטח הרשום בלשכת רישום המקרקעין, אלא שטח קטן יותר. על השמאי המייעץ לקבוע את שטח החלקות בהתאם לדרכים המקצועיות שימצא לנכון. עם זאת יתכן והשמאי המייעץ יקבע כי שטח החלקות במצב הקודם נמוך מ-1,000 מ"ר או אז מתעוררת השאלה האם ניתן לעגל את מספר היחידות במצב הקודם. עמדת וועדת הערר הינה כי כל עוד אין בתוכנית הוראת עיגול , הרי שלא ניתן לעגל את מספר יחידות הדיור כלפי מעלה ללא הליך של הקלה. העיקרון הבסיסי של התכנון הינו כי כל מה שלא הותר בתוכנית הינו אסור. לפיכך ניתן לעגל את מספר יח"ד רק כאשר התוכנית קבעה בהוראה מפורשת כי ניתן לעשות כן או לחילופין בדרך של הקלה.
זמינות במצב הקודם- הוועדה המקומית טוענת כי לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה במצב קודם וזאת נוכח הוראת תוכנית כ/150 אשר קובעת מפורשות כי לא יינתנו מכוחה היתרי בניה אלא רק לאחר תוכנית מפורטת. אף ביהמ"ש בעניין חב` הירדן קבע כך בפסק דינו. לפיכך הוצאת היתרי בניה מכוח התוכנית במצב הקודם, לאחר פסק הדין בעניין חב` הירדן הינה בלתי חוקית באופן מובהק. העוררים ניסו לטעון כי קיימות תוכניות מפורטות קודמות אשר אפשרו הוצאת היתרי בנייה, אולם העוררים לא אזכרו תוכנית ספציפית. אשר על כן קבעה ועדת הערר כי אין להתייחס לתוכניות אשר לא נזכרו בחוות דעת השמאי מטעם העוררים. עוד טוענים העוררים כי למרות שהדבר בלתי חוקי הרי שהוועדה המקומית המשיכה להוציא היתרי בנייה, ולכן יש להתחשב בנוהג בלתי חוקי. אכן הפסיקה קבעה כי לצורך תביעת פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב ניתן להתחשב גם בנוהג שאינו חוקי, אולם יש להוכיח קיומו של נוהג זה בצורה ברורה, ולא כי המדובר במקרה בודד אחד אלא בתופעה שהייתה קיימת. במקרה הנדון, העוררים לא ציינו ולו מקרה בודד אחד בו ניתן היתר בנייה מכוח תוכנית כ/150 לאחר פסה"ד בעניין חב` הירדן.

הערת המערכת: מדובר באחת ההחלטות הראשונות שניתנו לאחר תיקון 84 בו החל המנגנון של מינוי שמאי מייעץ, לעומת המצב הקודם בו דובר בשמאי מכריע, ועדת הערר גילתה דעתה על חשיבות המנגנון ועל כך שמינוי מעין זה הינו מבורך ויש לנצלו במרבית המקרים, יצוין כי גם בתביעות הפקעה נוהג בית המשפט המחוזי למנותץ דרך כלל שמאי מומחה מטעמו על מנת לחסוך את הדיון והמחלוקת בין שמאי הצדדים שעמדותיהם תדיר רחוקות מזרח ומערב זו מזו.

בנושא:

• הפקעה – קרקע שנלקחה מבעליה בעסקה כפויה של מכר ללא תמורה לצרכי ציבור ולא נעשה בה שימוש למטרת ההפקעה במשך עשרות שנים, תושב לבעליה. (בעקבות עת"מ (ת"א) 2340/05 אהובה קנין נ` מועצה מקומית רמת השרון).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

• מנהל מקרקעי ישראל – רפורמה במנהל מקרקעי ישראל – בנושא הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה ועידוד פעילות הנדל"ן בישראל .
• תכנון ובניה – הצעת הרפורמה בתחום התכנון והבניה – ייעול, זירוז ופישוט הליכי התכנון והבניה.
• תמ"א 38 – מספר שינויים מקלים לתמ"א 38 – (בעקבות אישורה של ועדת השרים לענייני פנים ושירותים, בראשות שר הפנים וסגן ראש הממשלה אליהו ישי, בישיבתה מיום 17.1.2010).

עדכוני פסיקה:

• ארנונה : בר"מ 5711/06 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ` עיריית תל אביב יפו – מנהל הארנונה- פטור מארנונה בגין נכס שנהרס או ניזוק במידה שאי אפשר להשתמש בו חל גם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ והשמשת הנכס אלא שהבעלים לא עושה זאת מטעמיו הוא.
• תביעת פיצויים סע` 197 : ע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח` – בעל חוזה פיתוח ו/או מי שבא בנעליו יכול לתבוע פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965.
• חובת הגילוי החלה על מנהל מקרקעי ישראל במסמכי מכרז: ה.פ. (מרכז) 10824-01-09 חברת צרפתי שמעון -אב אם בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל (מחוז מרכז) – על הרשות המנהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לצורך ההתקשרות עימה, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק התעלמות מכך. ככל שהדרישות והמחויבויות להם נדרש המציע כתוצאה מזכייה במכרז גדולים יותר, כך גוברת חובת הגילוי של המינהל.
• עבירות בנייה/בניה ללא היתר – שיקול דעת מוסד תכנון:א. ערר 225/09 הינדי בועז נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים ואח`- במידה ומדובר בתכנון הגיוני אחד מבין מספר אפשרויות סבירות (ובהקבלה ממתחם הסבירות התכנוני) אזי ניתן יהא לשקול אישורו חרף הקדמת הבניה לתכנון , מנגד יידחה תכנון חריג ומאולץ אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות התכנון הקיימים.ב. ערר חל/5043/09 עופר יעקב נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון – ניתוק דירה שפוצלה ללא היתר כדין מתשתיות חשמל מים וטלפון.

מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל

 קרקע שנלקחה מבעליה בעסקה כפויה של מכר ללא תמורה לצרכי ציבור ולא נעשה בה שימוש למטרת ההפקעה במשך עשרות שנים תושב לבעליה.

ביום 27.12.2009 ניתן פסק דין בעת"מ (ת"א) 2340/05 אהובה קנין נ` מועצה מקומית רמת השרון, מדובר בעתירה בה ביקשה העותרת, אהובה קנין, כי בית המשפט יורה למועצה המקומית דאז רמת השרון (כיום עירייה) (להלן: "המועצה" או "הרשות"), להשיב לחזקתה קרקע שהעביר בעלה המנוח (להלן: "המנוח") למועצה לפני כ-50 שנה. ההעברה בוצעה בעסקת מכר ללא תמורה, לאור תכנית שיזם המנוח בשנת 1953, לבנות בתי מגורים על קרקע חקלאית, כאשר המועצה התנתה בזמנו את אישור התכנית במתן ייפוי כח נוטריוני שיבטיח לה אפשרות ביצוע חלוקה במקרקעין בכל עת. המנוח אכן חתם, עם אישור התכנית, על הקצאת שטחים לדרכים, למגרש ולבניין ציבורי, אשר עברו לרשות ונרשמו על שמה (להלן: "הקרקע").
העותרת טענה כי העברת הקרקע לרשות הייתה, למעשה, העברה כפויה, הדומה במהותה להפקעה, כיוון שהמנוח נאלץ להעביר את הקרקע על שם הרשות ואלמלא היה נותן את הסכמתו להפקעה, לא יכול היה לממש את זכויותיו הקנייניות הן בקרקע המופקעת והן ביתרת שטחו. בנוסף טענה העותרת כי ממועד רישום השטח על שם הרשות בשנת 1957 ועד היום לא נעשה בקרקע כל שימוש ציבורי והרשות לא השתמשה בה לייעודה האמור. לפיכך, מדובר בהפקעה שמטרתה נזנחה על ידי הרשות ועל כן יש לבטל את ההפקעה ולהשיב את הבעלות בקרקע לידי העותרת. בנוסף, טענה העותרת כי מדובר בשיהוי בלתי סביר במימוש ההפקעה, כי הרשות לא עשתה בקרקע כל שימוש ציבורי במשך למעלה מ-50 שנה וככל שידוע לעותרת גם לא קיימת כל תכנית קונקרטית למימוש הייעוד הנ"ל.
המועצה טענה כי יש לדחות את העתירה בשל חוסר סמכות שכן העסקה בין המנוח לרשות היתה רצונית ולכן לא חלים עליה דיני ההפקעה, כי לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה להשבת המקרקעין לבעליהן וכי הסעד של ביטול העסקה הינו סעד אזרחי ולא מינהלי. כן טענה המועצה לשיהוי בלתי סביר בהגשת העתירה לאחר עשרות שנים.
ביהמ"ש קיבל את העתירה באופן חלקי וקבע את הדברים הבאים:
א. כבר משנת 1944 יועדה הקרקע להפקעה למטרות ציבוריות, לכן ידע המנוח כי יהיה חייב להעביר לרשות את הבעלות בה, עת יבוא לממש את זכויות הבניה שלו על פי התכנית, לכן לא ניתן לומר כי ההסכם עם הרשות היה רצוני והוא בחר להעביר לה את הקרקע.
ב. אין כל מחלוקת כי עשרות שנים לא נעשה כל שימוש ציבורי בחלקה, ואין גם כל תוכנית קיימת לשימוש כזה גם היום. הרשות אף לא טענה כי פעלה בדרך כלשהי לקידום מטרת ההפקעה ממועד קבלת הקרקע לידיה ועד היום. לפיכך, הרשות לא עמדה בנטל המוטל עליה כדי להוכיח כי מטרת ההפקעה, לא נזנחה. על כן, יש לבטל את עסקת המכר ללא תמורה ולהשיב את המקרקעין לעותרת. למרות שמדובר בצעד דרסטי ובלתי הפיך, הוא פועל יוצא של החובה החלה על הרשות לפעול למימוש ייעודם של מקרקעין שהופקעו לצרכי ציבור במטרה הציבורית שלשמה הופקעו.
ג. על אף האמור לעיל, לא מצא בית המשפט לנכון להורות באותו שלב על שינוי ייעוד הקרקע למגורים זאת על מנת שלא לכפות על מוסדות התכנון את קביעת ייעודה התכנוני, טרם שקילת כלל השיקולים התכנוניים הרלוונטיים וטרם מיצוי ההליכים בהם יכולה לנקוט העותרת במוסדות התכנון.
פס"ד דין זה מהווה חיזוק להלכת קרסיק (בג"צ 2390/96 קרסיק ואח` נ` מדינת ישראל ואח`, פ"ד נה (2) 625), על פיה הרשות חייבת להצדיק מידי יום את מעשה ההפקעה ולהוכיח את קיומו של הצורך הציבורי וקיימת זיקה בין הנפקע לאשר ניטל הימנו. זהו צעד נוסף לחיזוק מעמדה של זכות הקניין וביטוי ממשי להכרתה כזכות יסוד וכן לחיזוק הזיקה בין הקרקע לנפקע, אשר לא ניתקת גם לאחר עשרות שנות הפקעה.
מן הראוי לציין כי בימים אלו מקודמת בכנסת הצעת חוק ההפקעות אשר אינה חלה למרבה הצער על הפקעות חוק התכנון והבנייה, הסדרה של הנושא הינה מתבקשת בחקיקה ויש לקבוע כללים ברורים החלים על כל סוגי ההפקעות.
לדעת הח"מ הכלים של סע` 195 ו-196 בחוק התכנון והבנייה הינם ראויים, אולם היה מקום לפרשם ולהרחיבם יותר על מנת להבהיר את הדרך והמקרים בהם יינקטו, כן יש להתייחס גם לעובדה שהרשות החזיקה את המקרקעין משך תקופה כה ארוכה ועשתה/לא עשתה, בהם שימוש וזאת מבחינת דמי שימוש ומבחינה כספית, לדוגמא על ידי קיזוזם מהיטל השבחה שעל הבעלים לשלם במקרה דנן.
יצוין כי לעומת פסק דין זה קיימת גם פסיקה סותרת לפיה נבדק אם אכן מדובר בהפקעה או שמא לבעלים ניתנה תמורה בדרך אחרת בהתייחס לקרקע, כך שמדובר למעשה בעסקת מכר ועד להבהרת המחוקק, יהא צורך בבחינת כל מקרה לגופו.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים 

החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל בנושא הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה ועידוד פעילות הנדל"ן בישראל.

כידוע, מקרקעי ישראל הם כ-93% משטח מדינת ישראל, ומנוהלים על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י") גוף סטטוטורי שהוקם בשנת 1960 למטרה זו. יצוין כי המצב שבו הרוב הגדול של הקרקעות הן בבעלות המדינה הוא יוצא דופן לעומת רוב מדינות העולם. בשנת 2009 התחילה הממשלה לקדם את הרפורמה במקרקעי ישראל כאשר הרפורמה המוצעת נוגעת בשינויים רבים בתחומים מורכבים, ובכלל זה מעבר מהחכרת קרקעות למכירת קרקעות. יצוין כי אחת המטרות להפרטת הקרקעות המוצעת ברפורמה הינה שיפור התנהלותו של ממ"י מול האזרח.
יצוין גם כי הרפורמה במקרקעי ישראל תיכנס לתוקף לאחר שיחתם הסכם קיבוצי עם עובדי המינהל. משא ומתן כבר החל ולא נותר אלא לחכות לסיומו לשביעות רצון כל הצדדים.
במסגרת הרפורמה הנ"ל, מועצת מקרקעי ישראל אישרה לאחרונה, שורת החלטות שיאפשרו, בין היתר, הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה וכן את ביטול מחיר המינימום לדיור להשכרה והפחתת מחיר המינימום בשיעור של 50% באזור עדיפות א` ובירושלים.
ההרכב החדש של מועצת מקרקעי ישראל מונה 9 חברים מתוכם 7 נציגי הממשלה ו-2 נציגי הקרן הקיימת לישראל. יו"ר המועצה הינו שר הבינוי והשיכון. ההחלטות שהתקבלו טעונות חתימת שר השיכון ובמקרים הנדרשים גם חתימת שר האוצר.
במסגרת ההחלטות הנ"ל המועצה קבעה את סוגי הנכסים בהם תועבר הבעלות לחוכרים ואת הכללים והתנאים להעברות מסוג זה. כמו-כן, נקבע כי ההסכם יוחל גם על נכסים על קרקע קק"ל רק לאחר שתושג הסכמה עם קק"ל לגבי חילופי שטחים.
ההחלטות כוללת מספר שינויים לעומת המצב הקודם ובין היתר כדלקמן:
א. הוחלט כי הקניית הבעלות בפטור מלא תינתן לחוכרי דירות בבניה מהוונת בכל הארץ, לחוכרי בתים צמודי קרקע בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, במגרשים עד 280 מ"ר בכל הארץ, לחוכרי בתים צמודי קרקע, בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, באזורי עדיפות א`, ב` ובקו עימות ולחוכרי מגרש למגורים או לתעסוקה שגודלו אינו עולה על 2 דונם, בו נרכשו מלא הזכויות הקיימות והעתידיות.
ב. מאידך, הקניית הבעלות בתשלום תחול על בתים צמודי קרקע, בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, במגרשים שגודלם עולה על 281 מ"ר בכל הארץ למעט אזורי עדיפות לאומית וקו עימות וכן על מגרשים לתעסוקה- במרכז הארץ עד 5 דונם, באזור עדיפות א` וקו עימות- עד 10 דונם.
ג. תעריפי התשלום יהיו מדורגים בהתאם למועדי התשלום (ככל שישולמו מוקדם יותר כך יפחת שיעור התשלום) ויותאמו לגודל המגרש כמפורט בהצעה. התשלומים יגזרו מטבלאות ערכי קרקע, למעט במגרשים שגודלם מעל דונם אחד או במקרים בהם יבקש זאת החוכר.
ד. במקרים בהם, הנכס אינו רשום בלשכת רישום מקרקעין ולא ניתן להקנות לחוכר את הבעלות יתאפשר לחוכר לנהוג בנכס "מנהג בעלים" באופן שלא יידרש לקבל את אישור המינהל או להוסיף כל תשלום בגין כל תוספת בניה, שינוי יעוד, ניצול ופיצול של אותו נכס.
ה. המועצה גם קבעה הוראות בנוגע לדמי היתר לפיהן פטור מדמי היתר יינתן לבעלי זכויות במגרשים מהוונים למגורים במגזר העירוני שגודלם עד 280 מ"ר, ששילמו בעת ההקצאה רק עבור בנייה בפועל ולא על פי מלא קיבולת הבנייה בתב"ע. במגרשים עירוניים מהוונים למגורים ששטחם מעל 280 מ"ר אשר שילמו אף הם רק עבור בנייה בפועל, יוחלט כי המינהל יגבה דמי חכירה מהוונים בשיעור מלא בעת ביצוע תוספות בנייה, אשר לא שולם עבורן בעת ההקצאה כאמור, החל מהמטר הראשון.
ו. המועצה גם אישרה את פרסום מחירי המינימום במכרזים מסוג "בנה ביתך" ובמכרזים בהם הוצאות הפיתוח מסובסדות, במטרה לחסוך הוצאות מיותרות לניגשים ולמנוע אי בהירות.
ז. בנוסף החליטה המועצה להאריך את תוקף החלטת המועצה המעניקה הטבות של קו עימות לתושבי ישובי עוטף עזה ושדרות רבתי עד סוף 2010 לפיה המדינה תקצה קרקעות באזורים אלו ללא כל תמורה למדינה.
ח. כמו-כן, הוחלט לבטל מחיר המינימום בדיור להשכרה, באופן שבאזור עדיפות א` יופחת מחיר המינימום ל -7.7 אחוז ובירושלים לכ -22.7 אחוז, ולהאריך ההטבות לתנאי הקצאת קרקע למגורים למשרתי כוחות הביטחון בישובי מיעוטים. מדובר בקבלת מגרשי מגורים בפטור ממכרז וקבלת הנחה ממחיר הקרקע כך ששיעור התשלום יעמוד על 65% מהתשלום שנקבע לאזור העדיפות בו נמצאת הקרקע.

הצעת רפורמה בתחום התכנון והבניה – ייעול,זירוז ופישוט הליכי התכנון

בהמשך להחלטת הממשלה מס` 708 מיום 23.8.09 והחלטה מס` 777 מיום 2.1.10 בדבר מטרות ונושא הרפורמה, הוחלט לאשר את ההמלצות לייעול זירוז ופישוט הליכי התכנון והבניה ולהטיל על משרדי הממשלה הנוגעים בדבר לפעול ליישומן.
תכליתה של הרפורמה הינה בין היתר ליצור רמה גבוה של וודאות בייזום תכניות, בבקשות להיתרי בניה ובאישורן. להבטיח מענה תכנוני מלא ואיכותי, לצרכי החברה, הסביבה והמשק בישראל, הגדלת ההיצע בשוק (ע"י הוזלת מחירי הדירות), פיתוח הפריפריה וצמצום פערים חברתיים. להלן יובאו מספר שינויים שמציעה הרפורמה לקידום מטרות אלו , כך למשל הוחלט בתחום התכנון כי על מנת לייעל עבודת מוסדות התכנון, יהא צורך להביא ליישום הכלל "תכנית אחת בוועדה אחת". מגמת הכלל הנ"ל באה לידי ביטוי בהענקת סמכויות נרחבות לוועדות השונות בהליכי אישור התכניות, תוך שימוש בועדות משנה שיוקמו לצורך כך. בנוסף מוצע לחזק את סמכויות הועדות המקומיות ולהעביר סמכויות מהועדות המחוזיות אל הוועדות המקומיות, זאת תוך חיזוק מקצועי של הוועדות המקומיות והגברת השקיפות והבקרה באמצעות יחידת בקרה שתוקם במשרד הפנים. יוער כי אף הוצע למקד את תפקידיהן של הועדות המחוזיות בתוכניות מתאר כוללניות ותשתיות, ולשם כך הוצע אף כי תוקם ועדת משנה.
יתרה מזאת, הוצע להביא לביטולן של הולקחש"פ והולחו"פ תוך העברת הסמכויות והערכים התכנוניים והטמעתם במוסדות התכנון הקיימים. יתר על כן, בשל הסמכות שמוענקת במסגרת הרפורמה לועדות המקומיות, מוצע לשנות את הרכבי הוועדות, כך שיכללו חברי מועצת העיר, שני נציגי ציבור שיקבעו ע"י ועדת מינויים שתמנה הממשלה ומשקיפים מטעם משרד הפנים והמשרד לאיכות הסביבה. הדיון בתכניות יבוסס על חוות דעת שתינתן ע"י צוות מקצועי בראשות מהנדס העיר שיביא במכלול שיקוליו את ההיבטים הכלכליים, הסביבתיים והתחבורתיים וכל זאת תוך התחשבות בהערות נציגי הציבור והמשקיפים. כמו כן, ההתנגדויות יובאו בפני חוקר חיצוני מקצועי וזכות ערר על תכניות מפורטות תינתן למשקיפים, לנציגי הציבור ולמגישי התנגדות שנדחתה.
בנוסף בכל הנושא של היטל השבחה הוחלט כי ההיטל ישולם רק בהתאם לתכניות מפורטות ולא בהתאם לאופציות תיאורטיות. כמו כן, תקבענה הוראות ספציפיות וממוקדות יותר בנוגע לתשלום פיצויים בגין ירידת ערך מחמת תכנית פוגעת, זאת על מנת להבטיח פיצוי על בסיס הכרה בעקרונות הסתמכות ראויים.
נראה מחד גיסא כי קיימים יתרונות רבים לשינויים המוצעים ברפורמה לעיל, שכן אין ספק שיש בה כדי להביא לשיפור וקיצור ההליכים במוסדות התכנון וכן להגדלת הוודאות בקידום הליכי בנייה, ביניהם מעבר מתכנון נקודתי לתכנון עירוני כולל באחריות המדינה, חיזוק הדרג המקצועי בוועדות השונות ויכולת לקדם פרויקטים ברמה הלאומית, מאידך גיסא נראה שיש לבקר בחלק מן השינויים המוצעים בין היתר בשל השינוי המהותי בנושא היטלי השבחה ופיצויים המהווים כרסום נוסף בקניינו של האזרח שכבר היום נפגע על ידי שינויים בחקיקה, שנראה כי מעורבים בהם יותר מדי מוסדות ממשלה וגורמים שלטוניים ופחות מדי נשמע בהם האזרח הקטן שנושא בנטל.

מספר שינויים מקלים לתמ"א 38*

*תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה

בעקבות אישורה של ועדת השרים לענייני פנים ושירותים, בראשות שר הפנים וסגן ראש הממשלה אליהו ישי, בישיבתה מיום 17.1.2010. ועם צבירת ניסיון בישומה של תמ"א 38 אישרה ועדת השרים מספר שינויים מקלים בתמ"א 38 ולהלן השינויים:
א. תמ"א 38 תאפשר הענקת הזכויות מכוחה גם במקרה שהמבנה הקיים המחייב חיזוק ייהרס ויבנה מבנה אחר במקומו.
זאת, כיוון שמבנה חדש עדיף בהיבטים ההנדסיים והתפקודיים של מבנה ישן ומחוזק. (אפשרות זו לא תחול במקרה של בניין המיועד לשימור).
ב. תמ"א 38 תחול על מבנים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1.1.1980 גם אם נעשו בהם תוספות בניה לאחר מכן.
ג. תמ"א 38 תאפשר, בבניין בעל קומה מפולשת, סגירה ומילוי של הקומה המפולשת בנוסף להקמת קומה נוספת למבנה והרחבת יחידות דיור קיימות בבניין.
כמו כן, שר הפנים דווח לועדת השרים כי המועצה הארצית בישיבתה מיום 13.10.20009 החליטה להאריך את תוקפה של התמ"א ל- 5 שנים נוספות.

עדכוני פסיקה

ברמ 5711/06 , 7261/07 , 10313/07 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ` עיריית ת"א מנהל ארנונה, עליון הרכב כב` הש` נאור , גרוניס וחיות

ב"כ המבקש: בעצמו.

ב"כ המשיבה בבר"ם 5711/06 ובבר"ם 7261/07 : עו"ד שירה הרניב, עו"ד דורית קרני, עו"ד לירון רותם.

סעיף 330 לפקודת העיריות [נוסח חדש], התשכ"ד-1964 (להלן: "הסעיף" ו- "הפקודה" בהתאמה") קובע כי "נהרס בנין שמשתלמת עליו ארנונה לפי הוראות הפקודה, או שניזק במידה שאי אפשר לשבת בו, ואין יושבים בו, ימסור מחזיק הבניין לעירייה הודעה על כך בכתב, ועם מסירת ההודעה לא יהיה חייב בשיעורי ארנונה נוספים". השאלה שנדונה במסגרת פסק הדין הינה האם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ הבניין, אך הבעלים לא עושה זאת משיקוליו הוא, יכולה העירייה לדרוש ארנונה?.
יצוין כי השאלה נדונה בבית המשפט העליון במספר הזדמנויות אך הושארה תמיד ב"צריך עיון". בפסיקת הערכאות הדיוניות מצאנו עמדות שונות והפוכות. בשל מצב חוקי לא ברור זה אימצו (כמובן) רבות מהעיריות את פסקי הדין המחייבים וקבעו כי המבחן הוא מבחן "הכדאיות הכלכלית", דהיינו לא די בהיותו של נכס לא ראוי לשימוש כדי לבסס פטור מארנונה, אלא כדי להיכנס למסגרת הפטור יש צורך שהנזק לבניין יהיה כזה השולל מהבניין את ערכו כבניין. רק בניין שהגיע למצב בו ההוצאות הנדרשות להבאתו למצב בו יהיה ניתן לשימוש כה גבוהות עד כי אין כדאיות כלכלית אובייקטיבית בהשקעה בשיפוץ הבניין, ייהנה מהפטור. לדבריהן פרשנות זו משרתת את התכלית שביסוד הסעיף ואת האינטרס הציבורי שלא לעודד בעלי נכסים להימנע מהשקעה בשיפוץ הנכסים שברשותם.
עקב חוסר הבהירות והעדר האחידות בפסיקה, ראה בית המשפט העליון לנכון במסגרת פסק הדין שבנדון (במסגרתו אוחדו מס` הליכים בהם נדונה שאלה דומה) לדון ולהכריע בעניין.
בית המשפט פסק כי אין להחיל את מבחן "הכדאיות הכלכלית" בבדיקת תנאי הסעיף, אלא הפטור חל גם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ והשמשת הנכס, והבעלים לא עושה זאת משיקוליו הוא. בית המשפט תמך מסקנתו במספר טעמים כדלקמן:
1. מלשון הסעיף ותכליתו עולה בבירור כי די בכך שלא ניתן לשבת בבניין, דהיינו שהבניין לא ראוי לשימוש ואין יושבים בו, ואין מקום להמשיך ולבדוק, כתנאי למתן הפטור האם לא קיימת כדאיות כלכלית "אובייקטיבית" בהשמשת הבניין.
2. שלילת הפטור מהווה למעשה הטלת מס בלא הסמכה בחוק. רצון הרשות המקומית לתמרץ נישומים להשקיע בנכסיהם אינו יכול למצוא עיגון בדיני הארנונה שכן לעניין החבות בארנונה, הקובע הוא מצבו הנוכחי של הבניין ולא התנהגותו של הנישום ולכן גם אין לקבל את טענת העיריות כי הפטור מוגבל בזמן.
3. מבחינת תכלית דיני הארנונה אין לקבל את גישת הרשויות. אומנם ארנונה מהווה במהותה מס שהרי היא מוטלת ללא זיקה ישירה לשירותים אותם מקבלים הנישומים ואולם אף שלא קיימת זיקה ישירה בין סכום הארנונה לבין השירות הניתן תמורתה, זיקה כלשהי חייבת להתקיים, שאם לא כן, נשמטת ההצדקה מתחת להטלתה. לפיכך נכס שאין בו שימוש גם אם ניתן להשמישו, אין לחייבו בארנונה שהרי לא ניתן בגינו שירות כלל.
4. בית המשפט דחה טענת הרשויות כי ללא מבחן ה"כדאיות כלכלית" יהווה הסעיף תמריץ לנישומים להזניח את נכסיהם שכן יש להניח כי אדם יעדיף להפיק תועלת מנכסו מאשר להחזיק נכס כאבן שאין לה הופכין. יתר על כן אפילו אם נכונה הטענה אין בכך כדי למנוע פטור מנישומים שנכסיהם אינם ראויים לשימוש. שכן הנסיבות שבהן הגיע הבניין למצבו – אף אם ב"אשמת" הנישום – אינן מעלות ואינן מורידות. שכן נקבע כבר בהלכה הפסוקה כי אדם שהתנהגותו פוטרת אותו ממס, הריהו פטור, אפילו כיוון את התנהגותו לתוצאה זו (כל עוד לא מדובר בהתנהגות בלתי לגיטימית או בניגוד לדין או בניסיון לעוות את כוונת המחוקק).
5. מבחן "הכדאיות הכלכלית" נגזר בין היתר משווי הבניין, לפיכך מבחן זה יש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון, שכן יתכנו שני בניינים שמצבם הפיזי זהה ושניהם אינם ראויים לשימוש אלא ששוויו של אחד גבוה משמעותית (בשל מיקומו, לדוגמא) לפי מבחן הכדאיות יתכן כי מחזיק אחד ייהנה מהפטור ואילו מחזיק אחר לא ייהנה מהפטור למרות שאין כל הבדל במצב הבניינים ובכך שאין יושבים בהם.
6. החלת מבחן "הכדאיות הכלכלית" יש בה כדי לפגוע בזכות הקניין ללא הסמכה. זכות הקניין היא כידוע זכות יסוד שאין לפגוע בה אלא בחוק או מכוחו ובעניינו בוודאי שלא ניתן לראות בסעיף סעיף הסמכה לפגיעה בקניינם של נישומים.
7. מבחן של "כדאיות כלכלית" נדחה גם בתחומי מס אחרים. כך, במס שבח, כאשר הוצע מבחן זה כדי להכריע בשאלה האם מדובר בדירה המיועדת למגורים לפי טיבה.
8. הטענה כי דחיית מבחן הכדאיות הכלכלית עלולה להציב את הרשויות המקומיות בפני "שוקת שבורה" לא התקבלה שכן קשה להניח כי אנשים יזניחו את נכסיהם רק כדי להימנע מתשלום ארנונה. וזאת מעבר לעובדה כי ההשלכה התקציבית אינה יכולה להשפיע על המסקנה המשפטית לגבי פרשנות הסעיף.

בית המשפט קבע כי המבחן שיש לקבוע הוא מבחן פיסי אובייקטיבי בעיני האדם הסביר. דהיינו השאלה אינה כיצד רואה את הבניין באופן סובייקטיבי הנישום אלא השאלה היא האם מבחינה אובייקטיבית ניתן לומר כי הבניין "ניזק במידה שאי אפשר לשבת בו" בית המשפט ממשיך וקובע כי אין לומר כי כל בניין מוזנח הוא בהכרח בניין בלתי ראוי לשימוש, ומקובל כי הנזק בו עוסק הסעיף הוא נזק משמעותי.

במסגרת הדיון בית המשפט השאיר "בצריך עיון" את השאלות כדלקמן:
1. הרשויות העלו את הטענה כי גם אם יש לפטור בניינים מארנונה לפי סעיף 330 יש לחייבם כ"קרקע תפוסה". שהגדרתה היא "כל קרקע שבתחום העירייה שאינה אדמה חקלאית, שמשתמשים בה ומחזיקים אותה לא יחד עם בנין". בפסיקה נקבע כי ל"שימוש" לעניין "קרקע תפוסה" אין די בשימוש ערטילאי או אפשרי אלא "`שימוש בקרקע` חייב להתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים" השאלה היא אפוא האם ייתכן שבבניין "אין יושבים" אך קיים "שימוש" בקרקע.
2. מיהי הערכאה המוסמכת לדון בעניינו של סעיף 330. על פי חוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו-1976 מוגבלת סמכותה של ועדת הערר לדון בטענות המפורטות בסעיף 3(א) לחוק. בית המשפט כתב מבלי לקבוע מסמרות בדבר כי הדבר אכן מצוי בסמכותה של ועדת הערר.

הערת המערכת: המערכת מברכת על מתן פסק דין זה שמשמעותו העדפת גביית מס אמת בגין שימוש שנעשה בפועל ודחיית הדוקטרינה של גביית מס על פוטנציאל לא ממומש. נראה כי פסק דין זה הינו חוליה נוספת בשרשרת פסקי דין שניתנו בתקופה האחרונה כנגד רשויות המס (מס הכנסה, מס שבח, היטל השבחה) לפיה המס יגבה על פעילות כלכלית אמיתית ועל רווח/השבחה מעשיים ולא על רווחים פוטנציאלים או תיאורטיים. גישה זו מתיישבת היטב עם פעילות כלכלית בריאה, מונעת עיוותים ומאפשרת לאזרח פעול ככל הניתן על פי שיקולים כלכליים טהורים. יחד עם זאת נראה כי הרשויות לא אמרו נואש והם עשויות לפעול לגביית ארנונה בגין נכסים אלו מדין "נכס תפוס".

ע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח` בית המשפט העליון בשבתו כביהמ"ש לערעורים אזרחים-
כב` הש` מ.נאור; כב` הש` ס.ג`ובראן; כב` הש` א.פרוקצ`יה

ב"כ המערערים: עו"ד גד שילה

ב"כ המשיבה 1- הו"מ לתו"ב כרמיאל: עו"ד אילנה בראף; ב"כ המשיבה 2 ממ"י: עו"ד לימור פלד; ב"כ המשיבה 3- ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ- עו"ד יוסי לבן.

בחודש דצמבר 99` לאחר שזכתה המערערת במכרז להקמת פרויקט מגורים בעיר כרמיאל, חתמה המערערת על הסכם פיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן:"ממ"י"). לאחר מכן, חתמה המערערת על הסכמים עם רוכשי יחידות דיור בפרויקט אשר אמור היה להיבנות על ידה. בחודש אוגוסט 2000 נכנסה לתוקף תוכנית המאפשרת הגבהת בניינים במקרקעין סמוכים למקרקעין עליהם חתמה המערערת על הסכם פיתוח עם ממ"י ואשר עליהם התעתדה לבנות את פרויקט המגורים (להלן:"התוכנית הפוגעת"). יובהר כי ההסכמים בין המערערת לבין רוכשי יחה"ד נחתמו לפני כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת, אולם רק לאחר כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת נחתם הסכם חכירה עם ממ"י. כך עקב אישורה של התוכנית הפוגעת הגישה המערערת תביעת פיצויים לוועדה המקומית מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. הוועדה המקומית דחתה את תביעת הפיצויים ועל כן הגישה המערערת ערר לוועדת הערר המחוזית (להלן:"ועדת הערר").
ועדת הערר המחוזית קבעה, כי אכן מקרקעי המערערת הינם גובלים כמשמעותם בסעיף 197 לחוק התו"ב וכן דחתה את טענת הוועדה המקומית לפיה המערערת אינה זכאית לפיצויים בשל הוראת סעיף 200 לחוק התו"ב. סעיף 197 לחוק התו"ב מאפשר לבעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין הנמצאים בתחום התוכנית או גובלים עימו להגיש תביעת פיצויים בגין ירידת ערך הנכס.
ועדת הערר, לבקשת המשיבים נמנעה מלהכריע בשאלת זכאותה של המערערת להגיש תביעת פיצויים בגין ירידת ערך הנכס, שכן היא סברה שנוכח העובדה כי נחתם עם המערערת הסכם פיתוח בלבד היא אינה נכללת בגדר "בעל זכות במקרקעין" כפי שמורה סעיף 197 לחוק התו"ב. נוכח האמור לעיל החליטה ועדת הערר לעכב את הדיון בערר, וזאת על מנת שהצדדים יפנו לביהמ"ש לקבל הכרעה בעניין.
אשר על כן הגישה המערערת ה"פ לביהמ"ש המחוזי בבקשה כי האחרון יכריע אם קיימת זכות עקרונית לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב מקום שהתובע הוא צד להסכם פיתוח במקרקעין גובלים או מי שבא בנעליו. בית המשפט המחוזי בחר להכריע עפ"י הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון וקבע כי המערערת ומי שבא בנעליה אינו זכאי לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. על כך הוגש הערעור לבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון קבע ראשית כי היה על ועדת הערר להכריע בשאלה האם המערערת נמנית על מעגל הזכאים לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. לא היה מקום כי ועדת הערר תפנה את הצדדים לערכאה אחרת לשם הכרעה בדבר מעמדם. כל קביעה של ועדת הערר, בין במסגרת החלטה בטענה מקדמית ובין במסגרת החלטה סופית, יכולה לעמוד לביקורת שיפוטית. הימנעות ועדת הערר מלהכריע תרמה להתארכות ההליכים שלא לצורך.
כן קבע בית המשפט אין לדחות על הסף תביעה לפיצוי (מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב) של בעל הסכם פיתוח או של מי שרכשו ממנו דירות.באופן עקרוני גם בעל הסכם פיתוח עשוי לבוא בגדרו של המונח "בעל זכות במקרקעין" והוא הדין לגבי מי שבא בנעליו אף וטרם נחתם באותה העת חוזה חכירה למול ממ"י. אולם יש לבחון כל מקרה לגופו.
בין היתר קבע בית המשפט כי השאלה אם בעל הסכם פיתוח זכאי לפיצוי היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה המצריכה, בין השאר, חוות דעת שמאית. כמו כן קבע כי העובדה כי הסכם פיתוח נחתם לזמן קצר אינה מצביעה בהכרח על העובדה שבעל הסכם הפיתוח לא נפגע עקב אישורה של התוכנית הפוגעת. לבסוף קבע החליט ביהמ"ש כי הדיון בשאלה האם המערערת במקרה הנדון זכאית לפיצויים ומהו שיעור הפיצוי תיבחן על ידי ועדת הערר.

הערת המערכת: המערכת מברכת על הרחבת זכות הגישה לפיצוי, דינו של בעל חוזה הפיתוח לא צריך ליהיות שונה מבעלי זכות הזכאים לפיצוי בגין הפקעה, כפי שכבר הובא בעבר, יש לדעתנו לאחד בחקיקה אחידה את הליכי תביעת הפיצויים בפגיעה ישירה עם חקיקת ההפקעות על מנת שלא תהיינה הגדרות שונות שכן מדובר במקרה זה בשני שלבים המצטברים לפעולת ההפקעה, אם כי במקרה הספציפי של פסק הדין מדובר בפיצוי בגין פגיעה עקיפה שהצעת החוק הממשלתית מבקשת להעלימו וחבל.

ה.פ. (מרכז) 10824-01-09 חברת צרפתי שמעון -אב אם בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל (מחוז מרכז), בפני כב` השופט יעקב שינמן, בית המשפט המחוזי מרכז

ב"כ המבקשת: עו"ד מיכאל צילקר

ב"כ המשיבה: עו"ד עמי עבר-הדני

התקבלה בחלקה תביעת המבקשת לפטור אותה מחובתה כלפי מינהל מקרקעי ישראל לפינוי והריסת מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים מחוץ לחלקת קרקע (בה זכתה במכרז של המינהל), זאת מאחר והמינהל לא גילה בתנאי המכרז את עצם הצורך בפינוי והריסת מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לחלקה נשוא המכרז, כתנאי של הועדה המקומית לקבלת היתר. על הרשות המנהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה והרלבנטי לצורך ההתקשרות עימה, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק התעלמות מכך.
מדובר במכרז שפורסם על ידי המינהל בקשר לחלקת קרקע ברחובות, שהתוכנית החלה לגביה אושרה למתן תוקף עוד בשנות השמונים. בתוכנית כלולות הוראות בדבר הריסה ופינוי של מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים, מן החלקה נשוא המכרז ומהמקרקעין שמחוץ לה, וזאת בהתאם להוראות התוכנית, לא יאוחר מחלוף 5 שנים מיום אישור התוכנית למתן תוקף. הוראות הפינוי אשר היו ידועות היטב למינהל לא באו לידי ביטוי במסמכי המכרז. המבקשת מצידה לא העלתה בדעתה כי עליה להרוס ולפנות מבנים ולפנות פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחומי החלקה נשוא המכרז על אחת כמה וכמה נוכח כך כי בהתאם להוראות התוכנית המועד לפינויים חלף מזה שנים רבות.
בין יתר טענותיה טענה המבקשת כי מינהל מקרקעי ישראל פרסם את המכרז כשתנאיו לא הכילו את החובה החלה על הזוכה כתנאי לקבלת היתר והיא ביצוע הריסת ופינוי מבנים וכן פינוי פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחום החלקה נשוא המכרז, זאת במיוחד נוכח כך כי טרם תום המועד להציע הצעות במכרז, קיבל המינהל מכתב ממהנדס העיר המעיר תשומת ליבו לעניין הספציפי של התנאי הקבוע בתוכנית המתאר המחייב הריסה ופינוי כאמור. המינהל התעלם מהעברת המכתב לידיעת המציעים למרות חשיבותו. כל הקשור לפינוי פולשים כמופיע במכרז, מתייחס אך ורק לחלקת המבקשת עצמה ואילו חובת הפינוי בפועל על פי תוכנית המתאר חלה גם מחוצה לחלקה נשוא המכרז. בהתאם לאמור, בסיור אותו ערכה המבקשת טרם הגשת הצעתה, נוכחה כי אין פולשים בתחומי המגרש נשוא המכרז. על המינהל היה לציין את התנאי בדבר פינוי פולשים באופן ספציפי ולא כחלק כללי וסטנדרטי בחוזים מסוג זה.
המינהל טען, בין היתר, כי המבקשת ידעה על קיום החובה לפינוי הפולשים או לכל הפחות ידעה כי היא חותמת על הסכם בו כלולה חובה כאמור. באחריות המבקשת לבדוק ברשות המקומית את כל הנתונים הרלבנטיים לתכנון לצורך הוצאת היתר בניה, הן ביחס לחלקה נשוא המכרז והן בקשר עם חלקות הגובלות בה. חובה על המבקשת, שעולם הבניה אינו תחום זר לה, לבדוק היטב את האמור בתקנון התוכנית החלה ובתיק הבניין בעירייה, אשר צורף למכרז על ידי המינהל – ככל שלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה.
בית המשפט קובע כי במסמכי המכרז לא הוטלה על הזוכה חובה לביצוע הריסה ופינוי של מבנים ופינוי של פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחום החלקה נשוא המכרז ולא הובהר בו כי נושא זה עודנו רלבנטי לאור העובדה כי חובת הפינוי כאמור בתוכנית, קמה בשנות ה – 80 והייתה צריכה להתבצע זה מכבר. מטלת הפינוי אינה נושא טריוויאלי (כלכלית וביצועית) ועל כן העובדה כי נושא זה נכלל בתוכנית המתאר שצורפה למסמכי המכרז על ידי המינהל אינה מספקת. נתונים רבים הנדרשים למציע ההצעות טרם הגשת הצעתו לעניין הפינוי (כגון – האם הפינוי כולל משפחות הגרות במבנים או שמא הפינוי כולל מבנים שנהרסו ואינם מאוכלסים? מה היקף וטיב הזכויות של המפונים? עד מתי יש לפנותם שכן המועד לפינויים כקבוע בתוכנית חלף מזה שנים וכיוצא באלו שאלות ונתונים), לא קיבלו כל התייחסות במסמכי המכרז. בהיעדר מענה לשאלות הללו, קשה להעלות בר דעת שייקח על עצמו מחויבות כה גדולה בלא לדעת היקפה.
בית המשפט קבע כי ככל שהדרישה והמחויבות הנדרשים מן המציע גדולים יותר, כך גוברת חובת הגילוי של המינהל. בית המשפט בוחן את הוראות המכרז כלשונן וכן את כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים ונוקט בכללי הפרשנות המקובלים, לפיהם בית המשפט ימנע מפרשנות שיש בה כדי להטיל על אחד הצדדים התחייבות בלתי סבירה, וכן במקרה של ספק בפרשנות, תיטה הכף לפרשנות נגד המנסח, על אחת כמה וכמה כאשר המנסחת הנה רשות שלטונית. חובת הפינוי ככל שתחול על המבקשת הינה בלתי סבירה בין היתר נוכח כך שחלקה של המבקשת בסך השטח עליו חלה התוכנית הנו 16.6% בלבד והמבנים אותם יש להרוס ולפנות והפולשים שיש לפנותם אינם מצויים בתחום המגרש כאמור. מסמכי המכרז על נספחיהם היו בלתי ברורים וכלליים בנושא חשוב כגון זה ועל המינהל מוטלת החובה להעיר עיני המשתתפים במכרז בנושא כה חשוב.
המינהל הנו רשות ציבורית, מסמכי המכרז הנם חוזה רשות ומכאן שחלים עליו גם כללי המשפט הציבורי. המינהל מהווה נאמן של הציבור למקרקעי ישראל וככזה חלות עליו חובות מוגברות של תום לב, הגינות וגילוי. בתור שכזה היה עליו לציין מפורשות את התנאים והמגבלות הרלבנטיים החלים על המציע על אחת כמה וכמה ככל שאלה נוגעים למקרקעין שמחוץ למגרש נשוא המכרז. לא יתכן חולק, כי על המינהל כעורך מכרז, מוטלת חובה להבטיח כי מסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את המציאות התכנונית. חובת הגילוי של המינהל בתור רשות ציבורית הנה לגלות כל פרט ופרט שלמציע יכול להיות בו עניין. עמדה זו נגזרת מן העיקרון הכללי בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת ומעקרון השקיפות המבטיח מינהל תקין ושמירה על טוהר המידות. בנסיבות בהן לא גילה המינהל מידע רלבנטי להתקשרות אזי הנטל לשכנע בדבר הצדקת הסתרת המידע רובץ על כתפי המינהל, אשר לא נימק מדוע נמנע מלגלות המידע הרלבנטי לעניין תנאי הפינוי הקבועים בתוכנית.
בית המשפט נענה לתביעה בחלקה והצהיר כי על המבקשת לא חלה חובת פינוי והריסת המבנים ופינוי הפולשים/מחזיקים שאינם בתחום המגרש מכוח הוראות המכרז או במערכת היחסים החוזית בין המבקשת לבין המינהל, אולם, בית המשפט לא נענה לבקשת המבקשת לפטור אותה מכל התחייבות בנושא הפינוי וההריסה משטח התוכנית לצורך קבלת היתר בניה על המגרש, ככל שמחויבות זו קיימת בתוכנית המפורטת ו/או בתב"ע שהיו תקפות עת ניגשה המבקשת למכרז. המבקשת אשר ביקשה מסיבותיה שלה למחוק את הועדה המקומית והעירייה מן התובענה, ויתרה בכך על סעד כנגדן ובכלל זה על כל סעד שעניינו ויתור על תנאים הקבועים בתוכנית החלה על למתן היתר. אין זה מתפקידו של בית המשפט להטיל חובה זו על המינהל שכן הדבר נתון לסמכות הועדה המקומית שבשל ויתור המבקשת כאמור, אינה צד להליך.

הערת המערכת: מדובר בפסק דין חשוב אשר מבהיר למינהל כי חובה עליו "להגדיל ראש" בהתנהלותו המכרזית אל מול כלל המציעים, לנהוג בשקיפות מלאה ולגלות את כל המידע הרלבנטי בקשר עם תנאי המכרז. נראה כי תוצאתית, חובת הפינוי החלה על הזוכה במכרז לא פסה שכן בתוכנית עדיין קיים תנאי הפינוי כאמור וכאן יכול ויש מקום לתהות מדוע "ויתרה" המבקשת וביקשה לדחות את התביעה כנגד הועדה המקומית והעירייה.

ערר 225/09 הינדי בועז נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים ואח`, ועדת הערר מחוז מרכז, כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן

ב"כ העורר: בעצמו.

ב"כ המשיבה 1 – הו"מ לתו"ב שרונים: עו"ד אייל אגולסקי. ב"כ המשיב 2 – יפת מרדכי : עו"ד אסרף ירון.

עניינו של הערר דנן נסב על החלטת הועדה המקומית לתו"ב שרונים (להלן: "ועדה המקומית") לאשר למתן תוקף תכנית הצ/מק/149/3/1 (להלן:"התכנית") אשר עניינה הינו שינוי בקווי בניין, הגדלת תכסית, הגדלת מספר יחידות דיור והגדלת שטחי ציבור במקרקעין המצויים בפרדסיה נשוא הערר דנן ( להלן:"המקרקעין").
בפי העורר שהינו שכנו של המשיב 2 טענות מספר כנגד החלטת הועדה המקומית לאשר את התכנית. טענתו העיקרית ניתן לומר הייתה כי המדובר בהכשרת בניה לא חוקית בדיעבד של המשיב 2.
ועדת הערר נתנה התייחסותה לטענה זו תוך שציינה כי ככלל, היחס לנושא של הכשרת בניה בדיעבד, במיוחד כשמדובר בשינוי תב"עי לצורך זה, הינו אמביוולנטי: מחד גיסא, האינטרס הציבורי בשלטון החוק עשוי להביא לתוצאה לפיה מקום בו ראוי תכנונית לאשר תכנון חדש, הגם שבוצע קודם להכשרתו, יש לעשות זאת; מאידך גיסא, אותו אינטרס ממש עשוי לפעול במהופך.
במקרה דנן, סברה ועדת הערר כי יש להעמיק ולשקלל את המצב התכנוני באופן בהיר ומושכל, כך שניתן יהיה לבחון תכנונית אם מדובר בתכנון ראוי, אשר עקרונותיו יכולים תכנונית לעמוד באופן עצמאי. או שמא האילוץ של המצב הקיים בפועל גובר על התכנון הראוי באופן נחרץ שאינו מותיר אפשרות לאשר את הראשון.
במילים אחרות, ציינה ועדת הערר כי במידה ומדובר בתכנון הגיוני אחד מבין מספר אפשרויות סבירות (ובהקבלה – מתחם הסבירות התכנונית) אזי ניתן לשקול אישורו, חרף הקדמת הבנייה לתכנון. לעומת זאת, הנטייה תהא לדחות תכנון חריג ומאולץ אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות התכנון המקומיים. לעניין זה, ציינה ועדת הערה כי "מוסדות התכנון עשויים לפתח מבחני משנה ובהם מבחן המגרש הריק, דהיינו, האם תכנון כזה או דומה היה מאושר אלמלא הבניה הקיימת, אם לאו. מובן כי עשויים להיות מבחנים נוספים רלוונטיים".
ומן הכלל אל הפרט, ועדת הערר קבעה כי במקרה דנן אכן קיימות חריגות בקווי הבניין וכך גם באשר ליחידות הדיור , כמו כן קבעה כי ספק אם זכויות הבניה מגיעות כדי זכויות הבניה המפורטות בתקנון התכנית.
לבסוף, פסקה ועדת הערר בהחלטתה כי יש להשיב את הדיון לועדה המקומית כדי שזו תיתן דעתה בין היתר באשר לשימושים החורגים הנעשים במקרקעין נשוא הערר ובמקרקעין של העורר.

הערת המערכת: נושא הכשרת בנייה לא חוקית וערבוב הפלילי באזרחי הינו נשוא החלטות ופסיקה רבה, מחד קיימות הנחיות יועמ"ש לפיהם חובה על ועדת תכנון במסגרת שיקוליה להכשרת בנייה לקחת בחשבון גם את העובדה שמדובר בבנייה שנבנתה שלא כדין על מנת שלא לעודד עבריינות, בפועל הרשויות פועלות ומנסות להכשיר בנייה על מנת שיקבלו היטלים ואגרות וגם להסדיר את הבעייתיות, ועדת הערר במקרה דנן ניסתה לעשות מעט סדר בנושא זה ולהפריד בין תכנון שמכשיר את השרץ לבין תכנון אמיתי שלגביו יש צורך ליתן להליכים הפליליים דרכם לחוד ולהימנע מערבוב בין הדברים, בכל מקרה, ברור שלדעת המערכת התעלמות מהעובדה שמדובר בבנייה לא חוקית כליל תעודד עבריינות ותהווה עונש לאזרח שומר החוק שגם לא יכול לקבל פיצוי ולהתנגד כראוי וכקבוע בחוק.

ערר חל/ 5043/09 עופר יעקב נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, ועדת הערר מחוז ת"א, כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון

ב"כ העורר: עו"ד מרדכי איינהורן

ב"כ המשיבה: עו"ד עופר ציקלר

עניינו של ערר זה נסב על צו שהוצא ע"י הועדה המקומית לתו"ב חולון (להלן בהתאמה: "הצו", "הועדה המקומית") לפיו, נתנה הוראה לנתק את דירת העורר מתשתיות חשמל, טלפון ומים, לפי סעיף 157א`. (ו) לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 (להלן:"החוק"), באשר פיצל דירה למספר יחידות בלא קבלת היתר.
במקרה דנן, לא הייתה מחלוקת כי העורר פיצל את הדירה לשתי יחידות דיור, אלא, שבמהלך הדיון התברר כי לעורר דירה נוספת באותו בניין שאף היא פוצלה על ידו וכי לאחר קבלת התראה מהועדה המקומית, דאג להחזיר את מצב דירה בקומה זו לקדמותו.
העורר נמנע מליתן הסבר המניח את הדעת מדוע הלך ופיצל את הדירה נשוא הערר לאחר שהובהר לו מפורשות, כי פיצול הדירה במקרה שלו מהווה עבירה על דיני התכנון והבנייה. למרות זאת, נטען על ידו, כי על פי פסיקה יש להשתמש בסמכות המוענקת עפ"י סעיף 157א. (ו) לחוק כאמור בזהירות ובמקרים חריגים, ובעיקר במקרים בהם נשקפת סכנה בטיחותית ומיידית כתוצאה מהשימוש בבניה שבוצעה בסטייה מהיתר הבניה (מה שלטעמו לא קרה במקרה שלו), וכי יש להיזהר כי השימוש בסעיף דרקוני זה, המאפשר את ניתוק הדירה מתשתיות המים, החשמל והטלפון ללא קיום הליך שיפוטי, לא יהפוך להיות תחליף בידי הועדות המקומיות להליך השיפוטי הרגיל המתחייב במקרה של ביצוע בניה ללא היתר או בסטייה מהיתר, קרי הגשת כתב אישום, בקשה לצו הריסה וכיוצ"ב.
על כן, טען העורר, כי מאחר ובמקרה הנדון, לא התמלאו לדעתו התנאים שנקבעו בפסיקה המצדיקים את הפעלת הסמכות הנתונה לועדה המקומית לניתוק הדירה מהתשתיות יש להורות על ביטול הצו לאלתר.
תחילה, בחנה ועדת הערר את הפסיקה החלה בעניין, ואשר לפיה נקבעו כללים ו/או מצבים בהם נכון וראוי כי הועדה המקומית תפעל בהתאם לסמכותה לפי סעיף 157א. (ו) לחוק כאמור, תוך שציינה כי אחד מן המצבים הינו שעה שנשקפת סכנה בטיחותית מיידית למשתמשים בנכס שנבנה ללא היתר.
ועדת הערר סברה כי בפיצול דירה למספר דירות/ יחידות דיור ללא היתר בנייה כדין, אכן יש משום סכנה בטיחותית מיידית למתגוררים בדירות המפוצלות המצדיקה עשיית שימוש בסעיף 157 א. (ו) לחוק. על כך הוסיפה ועדת הערר, כי גם אם יוכח למוסד התכנון כי הפיצול בוצע באופן בטיחותי, עדיין יש צורך לשקול את הפעלת הסמכות לניתוק הדירות מתשתיות בעטייה של התעלמות/ הפרה בוטה של הוראות חוק התכנון והבנייה.
עוד ציינה ועדת הערר כי מצב נוסף המוכר בפסיקה לפיו תהא קיימת הצדקה לשימוש בכלי של ניתוק מתשתיות לפי הוראות סעיף 157 א` (ו) לחוק כאמור, הינו מצב של התנהגות שיש בה הפרה בוטה ו/או מתמשכת של הוראות חוק התכנון והבנייה, מצד בעל הנכס נשוא הבקשה לניתוק.
ועדת הערר קבעה בזו הלשון כי "כאשר פיצולי הדירות הפכו ל "מכת מדינה", ובעיקר בערים המרכזיות, בשעה שמפצלי הדירות מודעים היטב לאיסור החל על ביצוע פיצול דירות ללא היתר בניה כדין, והם אף נוקטים בדרך כלל באמצעים על מנת להסתיר את הפיצול, יש לאמר כי מי שמפצל דירה נוהג ללא היתר מפר באופן בוטה את הוראות חוק התכנון והבנייה, דבר המצדיק את ניתוק הדירה/ דירות מתשתיותיו". כן הוסיפה כי "אין מדובר באקט של ענישה, אלא באמצעי לגיטימי לשם התמודדות עם תופעה המהווה פגיעה תיכנונית, סביבתית ואף חברתית חמורה, אשר מי שמבצע אותה, או מי שמתפתה לשכור דירה שפוצלה, חייב לדעת כי הוא מסתכן בניתוק הדירות המפוצלות מהתשתיות הבסיסיות קרי; חשמל, מים וטלפון".
בשולי הדברים ציינה ועדת הערר, כי על הועדה המקומית להפעיל את סמכותה לפי סעיף 157 א` (ו) לחוק בהתאם לכללי המשפט המנהלי- היינו בסבירות, בהגינות ובתום-לב.
ומן הכלל אל הפרט, קבעה ועדת הערר כי בנסיבות המקרה דנן, התקיימו התנאים המצדיקים הפעלת הסמכות לניתוק הדירה מתשתיות לפי סעיף 157א. (ו) לחוק באשר לטעמה קיימת סכנה בטיחותית מידית לשימוש בדירות המפוצלות, וכי העורר ביצע בנייה הטעונה היתר ובכך התעלם והפר באופן מזלזל ו/או מתמשך את דיני התכנון והבניה, שכן כאמור זמן קצר לאחר שביטל העורר פיצול של דירה באותו בניין ממש לאחר ש"נתפס" על ידי הוועדה המקומית, ולאחר שהבין כי פעולה זו אסורה על פי דיני התכנון והבניה, הלך הוא ופיצל דירה אחרת באותו בנין.
בסיכומו של יום, דחתה ועדת הערר את הערר תוך שציינה כי המדובר בעבריין בניה סדרתי כאשר אין מנוס מלהפעיל נגדו את הצעד של ניתוק הדירה מתשתיות וכי בדין פעלה הועדה המקומית .

הערת מערכת: ריבוי פיצולי דירות והתעלמות מהחוק שצצו בעקבות אוזלת היד של המערכת שהובילו בעלים למסקנה כי חוטאים לא יענשו והפיתוי הכלכלי הגדול, גרמו ככל הנראה לועדת הערר להגיע למסקנה כי יש מקום להורות על צעדים דרסטיים כגון ניתוק החשמל, חבל רק שלמרות ההבנה הנ"ל של המערכת, הדבר אינו בא לידי ביטוי עדיין בעת טיפול בחריגות מהותיות מהחוק כגון מחסני מכר גדולים בקרקעות חקלאיות הפועלים ללא היתר ובניגוד לתכניות משך עשרות שנים ללא מפריע.

מאמר בנושא:

• היטל השבחה- האם ראוי כי הועדה המקומית לתכנון ובניה תטיל היטל השבחה עקב אישור בקשה לשימוש חורג מהיתר על אף שבקשת השימוש אינה חורגת מתוכנית? (בעקבות תא (י-ם) 10/08 ב.יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

• הפקעות – הצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס` 3), התש"ע – 2009 – בחינת הצעת החוק לאור הלכת קרסי.  

עדכוני פסיקה:

• מס שבח מקרקעין – וע` (חי`) 8079/07 אהרון יצחק נ` מנהל מיסוי מקרקעין   הגדרת "טעות בשומה" בשלה ניתן לבקש את תיקון השומה (בתוך ארבע שנים) על פי הקבוע בסעיף 85 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963, כוללת גם ביטול עסקה שנעשתה בטעות שנבעה עקב הטעיית הנישום ע"י עורך דינו באשר לתוצאות המיסויות של העסקה.
• הפקעות מקרקעין – ת"א 619/04 (חיפה) מוניר ח`אזן ואח` נ` מדינת ישראל- סוגיות בדיני הפקעות: הפקעה ללא תמורה, מועד חישוב פיצויי הפקעה, החיוב בריבית.
• תכנון ובניה – שיקול דעת ועדות תכנון ובניה – עת"מ 1094/07 מלי רייף ואח` נ` הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים – בית המשפט לא מהסס להתערב בצורה רחבה ואף לבטל החלטת מוסד תכנוני לאישור תוכנית, זאת כאשר נמצאים פגמים בהליך אשר הוביל את המוסד התכנוני לקבלת ההחלטה לאישור התוכנית.
• פירוק שיתוף במקרקעין – ת"א 1350/08 ג`י אלי.אי-מרכז רוטשילד בע"מ ואח` נ` וויאקובסקי גדעון ועוד 20 אח` – על אף שלא נרשמה תכנית איחוד וחלוקה במרשם, ניתן לתבוע פירוק שיתוף.

מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד יונתן אביבי

האם ראוי כי הועדה המקומית לתכנון ובניה תטיל היטל השבחה עקב אישור בקשה לשימוש חורג מהיתר על אף שבקשת השימוש אינה חורגת מתוכנית?

ביום 12.11.2009 התקבל בית המשפט השלום בירושלים (מפי כבוד סגן הנשיא יצחק שמעוני) פסק דין בעניין ב.יאיר [תא (י-ם) 10/08 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו)]. פסק הדין עוסק בסוגיה המעניינת של צדקת הטלת היטל השבחה לאור התרת שימוש חורג, כזה החורג מן השימוש המותר בהיתר הקיים, אולם אינו חורג מהשימוש המותר בתוכנית שרירה ותקפה החלה על המקרקעין נשוא ההיטל.

ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ (להלן: "המערערת" או "ב.יאיר"), ערערה על הכרעת השמאי המכריע אשר קבע כי עליה לשלם היטל השבחה עבור המקרקעין שבבעלותה. בהתאם לתוכניות החלות על מקרקעי המערערת, מותר היה לה לבנות במקרקעין מבנה שישמש למסחר או למוסד. המערערת שהחליטה לבנות מבנה למסחר, קיבלה לצורך כך היתר בניה ואף החלה בבניית המבנה. בשלב בניית השלד, שינתה המערערת דעתה וביקשה לבנות מוסד לדיור מוגן ולפיכך הגישה בקשה לשינוי ההיתר הקיים בהתאם לתוכנית. הועדה המקומית, התירה את השינוי ובעקבותיו הוציאה למערערת שומת היטל השבחה.

בית המשפט קבע כי בשל העובדה לפיה ההיתר לשינוי השימוש ניתן בהתאם לתוכנית, הרי שאין בענייננו "השבחה" כהגדרתה בחוק. בית המשפט הנכבד הסתמך בקביעתו זו, בין היתר, על חוות הדעת מטעם שמאי הוועדה דווקא, אשר קבע כי ההשבחה סמלית בלבד ואף סייג חוות דעתו בקבעו כי במקרים מסוימים יכול וההשבחה תתקזז עם ההפחתה בגין ההתאמות שעל המערערת לערוך בשל שינוי השימוש.

לשיטתנו צדק כבוד בית המשפט בהחלטתו, אולם נראה כי החמיץ את הצורך בפריסת משנתו הסדורה בסוגיה חסרה וחשובה זו. אנו סבורים כי החלטתו נתנה ללא נימוק מובנה וסדור, הראויים לסוגיה אשר הכרעה בעניינה לא הגיעה מעולם לפתחו של בית המשפט העליון (פרט לבג"צ 53/86 ירמיהו עייני בע"מ נ` ראש עיריית קרית-מוצקין פ"ד מ(4) 45, אולם בפרשת עייני השימוש החורג חרג גם מתוכנית והסוגיה נגעה בעיקר לעצם הצורך בהיתר לשימוש חורג יותר מאשר להשבחה עצמה). יתרה מכך, פסיקות בתי המשפט השלום והמחוזי חלוקות בעמדתן לגבי סוגיה זו, ולעיתים אף נוגדות את עמדתם הנחרצת של המלומדים – ומכאן לדעתנו, עד שסוגיה זו לא תובהר באמצעות תיקון בחוק, היא משוועת לכל הפחות להבהרה על דרך נימוק סדור בפסיקה.

בשל ההנמקה המועטה, נראה כי קיים קושי להבין מפסק הדין אם כבוד בית המשפט סמך החלטתו על הקביעה העקרונית הבאה: "סבורני כי מאחר שההיתר לשינוי השימוש ניתן בהתאם לתוכנית, הרי שאין בענייננו "השבחה" כהגדרתה בחוק" (החלטה הראויה לנימוק וביסוס), או שמא סמך החלטתו על טעם טכני יותר והוא חוות דעתו של השמאי מטעם הועדה שקבע כי ההשבחה סמלית.

עתה, נסקור בקצרה את המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית: סעיף 1 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון"), מגדיר "שימוש חורג", בקרקע או בבניין כדלקמן – "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובניה"

התוספת השלישית לחוק התכנון (להלן: "התוספת") שעניינה היטל השבחה, אינה מבחינה בין שימוש החורג מתוכנית לבין זה החורג מהיתר לצורך הטלת ההיטל. התוספת קובעת בסעיף 196 א` כי "השבחה" הנה – "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג".

מלשון התוספת המגדירה "השבחה" מהי, בצירוף הגדרת "שימוש חורג" בחוק התכנון, ניתן להסיק לכאורה כי היטל ההשבחה יוטל על כל התרת שימוש חורג, בין אם מדובר בחריגה מתוכנית ובין אם בחריגה מהיתר, כל זאת בתנאי שאכן חלה השבחה במקרקעין כתוצאה מהליך תכנוני.

על אף לשון החוק, סבורים המלומדים ובהם פרופ` נמדר וד"ר רוסטוביץ` כי התכלית החקיקתית בגינה מוטל ההיטל, אינה עולה בקנה אחד עם תוצאה זו. כדי שההיטל יוטל על השבחה שגרמה התרת השימוש החורג ישנה חובה כי השימוש שניתן יהיה חורג מהקבוע ב"תוכנית" ולא מהשימוש שנקבע בהיתר הבניה. שינוי שנעשה בהיתר איננו מוסיף על ההשבחה הקיימת בתוכנית, והוא מהווה מימוש השבחה קיימת ולא עילה ליצירתה. ככל שהשימוש מותר בתוכנית, אזי ההשבחה לצורך השימוש המבוקש בבקשה לחריגה מהשימוש הקבוע בהיתר, כבר נוצרה וזאת למן אישור התוכנית [בכך מבקר פרופ` נמדר את ההחלטה שהתקבלה בבש"א (ת"א) 166220/06 אירופה ישראל בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו). ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור אירופה ישראל בע"א (ת"א) 3738/06 אירופה ישראל בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו] (להלן: "פרשת אירופה" שפורסמה בנבו). (נציין כי בימים אלו הורה בית המשפט העליון לועדה המקומית להשיב לבקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי החברה).

לעומת דעתה החד משמעית של האקדמיה, נראה כי הפסיקה חלוקה בסוגיה זו.

בה.פ. (נה`) 9/04 כסיף חסידה נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה, (להלן: " פרשת חסידה") (פורסם בנבו), נענתה המשיבה לבקשת המבקשת למתן היתר בניה להסבת שימוש באולמות שבמלון דירות ליחידות נופש. ההיתר המבוקש תאם את השימוש על פי ה"תוכנית" אך נגד את השימוש האמור בהיתר. בית המשפט קבע כי תכלית החוק הנה להטיל היטל השבחה כל אימת שעלה ערך המקרקעין לעומת תוכנית קודמת. בקשה לבניית יחידות נופש במקום אולמות, מהווה בקשה למתן היתר בניה לצורך התרת שימושים המותרים על פי תכנית תקפה ושלא הותרו על פי היתר קיים, והיא איננה בגדר של בקשה לשימוש חורג מהיתר (בית המשפט סומך החלטתו על בג"ץ עייני).
קביעה זו של בית המשפט אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק הקובע כי התרת שימוש חורג מהיתר הנה עילה להטלת היטל השבחה, אולם מקיימת את תכליתו.

להחלטה הפוכה הגיע בית המשפט הנכבד בעש (חי`) יחזקאל קורן ובניו נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז חיפה (פורסם בנבו) (להלן: "פרשת קורן"), וקבע כי מפרשנותו הלשונית של חוק התכנון עולה כי המחוקק ראה לצרכי חוק התכנון את שני סוגי השימוש החורג (שימוש חורג מתוכנית ושימוש חורג מהיתר), כמושג אחד לצורך הגדרת השבחה מהי. גם תכלית החוק תומכת במקרה זה בהטלת ההיטל בגין השבחה הנוצרת לאור התרת חריגת השימוש מהיתר. לדידו של בית המשפט הנכבד שימוש חורג מהיתר יכול להביא להשבחת התכנון ולהשפיע על שוויים התכנוני של המקרקעין, משמעותית. זאת מאחר ויכול ויינתן לתקופה בלתי מוגבלת ולעובדה זו השלכות לעניין ההשבחה (עמדה זו נוגדת כאמור גם את עמדתם של פרופ` נמדר ד"ר רוסטוביץ הסבורים כי שינוי שימוש כאמור כבר כלול בהשבחה וקם ערב אישור התוכנית). יכול ובית המשפט הנכבד, חש "אי נעימות" מסוימת בפרשת קורן לו היה פוסק בצורה שונה נוכח כך כי שלושה שמאים חיוו דעתם כי התקיימה השבחה.

פרשה נוספת אשר דנה בסוגיה דומה הנה פרשת אירופה כאמור, אולם, הדיון בפרשה זו היה בעקרו בעניין גובה השומה. אירופה ישראל בע"מ לא חלקה על עצם קיומה של השבחה אלא על חישוב ההשבחה נוכח עלויות התאמה והיות ההיתר לזמן מוגבל, מכאן שדיון עקרוני לעניין עצם צדקת הטלתה הנו בעייתי. בנוסף, ההיתר המבוקש לשינוי שימוש, סתר גם את ה"תוכנית" החלה על המקרקעין.

הנה כי כן, ניתן לראות כי פסיקות בתי המשפט בסוגיה זו שונים ומגוונים המה. אנו סבורים כי לשון החוק בעניין זה אינה סובלת את תכליתו ולהיפך, ונראה כי עובדה זו משפיעה גם על הפסיקה הקיימת.

הרציונל בהטלת היטל ההשבחה הנו רציונל חברתי וחלוקתי – מי אשר התעשר מפעולת תכנון של הרשות מן הראוי כי ישתף את הציבור בהתעשרות זו, בדרך של תשלום היטל לרשות, על מנת שזו תהיה מסוגלת, בין היתר, להמשיך במלאכת התכנון והפיתוח של הקהילה כולה בה מצויים מקרקעי אותו מתעשר.
בנוסף, יש לערוך בחינה קפדנית ולבחון האם אותה התעשרות, בפעולה תכנונית מקורה, או שמא מדובר בהתעשרות עקב צמיחת השוק למשל וללא כל קשר לפעולה תכנונית.
במקרה הספציפי של התרת שימוש החורג מהיתר אך עולה בקנה אחד עם תוכנית, נראה כי ערב אישורה של התוכנית, כלל השימושים אותם ניתן לעשות במקרקעין ידועים ואמורים להיות כלולים בהשבחה הנוצרת,לפי העיקרון שיש להטיל היטל השבחה על "השווי המיטבי" של הנכס.

יכול ולאור כל האמור לעיל, ישנו מקום לתיקון בחוק, באופן המבהיר האם המחוקק רוצה להטיל היטל השבחה גם כאשר הרשות מתירה שימוש חורג בהתאם לתוכנית אך בסתירה להיתר הקיים. עד אז, יהיה זה ראוי כי פסיקות בתי המשפט יקבלו גוון הרמוני הרבה יותר וינומקו בקפידה.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

הצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס` 3), התש"ע – 2009

בחינת הצעת החוק לאור הלכת קרסיק

ועדת הכספים של הכנסת אישרה לקריאה שנייה ושלישית את הצעת החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס` 3) התש"ע – 2009 (להלן: "הצעת החוק"). במקורה, נועדה הצעת החוק בין היתר ליישום החלטת בית המשפט העליון בבג"צ 360/97 סמואל מיכאל ואח` נ` שר האוצר ואח`, בבג"צ 2390/96 יהודית קרסיק ואח` נ` מדינת ישראל ואח` ובג"צ 1947/97 שאול רוטמן ואח` נ` שר האוצר ואח`, בהם נקבע כי הזיקה בין הנפקע לקרקע אינה ניתקת ומשחדלה המטרה הציבורית שעמדה בבסיס הפקעתה של קרקע להתקיים, הכלל הוא כי יש להחזיר את הקרקע המופקעת לבעליה ולחלופין, במקרים מתאימים, לשלם את ערכה עקב מיצוי מטרת ההפקעה (להלן: "הלכת קרסיק"). ביהמ"ש קבע כי הלכה זו משקפת את האיזון הנדרש בין הפקעת מקרקעין לצרכי ציבור לבין כיבוד זכות הקניין של הפרט שבאה בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, סוגיות שונות הנוגעות ליישומה בפועל של ההלכה הנ"ל נותרו פתוחות, לרבות שאלת תחולתה הרטרואקטיבית, כיוון שלדעת בית המשפט, נושא זה ראוי להיות מוסדר על ידי המחוקק. בית המשפט קרא, בפסיקתו, ולא פעם, למהלך חקיקה של הכנסת, אשר יתאים את דיני ההפקעות בישראל למצב החוקתי בישראל. במשך מספר שנים לא הייתה התקדמות אמיתית בתחום החקיקה, בית המשפט העליון התחמק מהכרעה והצעת חוק זו נועדה לשנות את המצב.
הצעת החוק כוללת מספר שינויים לעומת המצב החקיקתי הקודם ובהם:
א. קביעת רשימת מטרות מוגדרות להפקעה והגדרה ברורה למימושה, כאשר על השר נקבעה חובת היוועצות עם וועדה מייעצת ביחס לכל הפקעה (סעיפים 3 ו-4 להצעת החוק).
ב. חידוש נוסף בהצעת החוק הינו קביעת זכות שימוע לנפקע בפני שר האוצר או מי מטעמו, לפני תפיסת החזקה בקרקע במופקעת, למעט במקרים שינומקו של דחיפות הצורך בקרקע, שאז יידחה מועד השימוע (סעיף 6 להצעת החוק).
ג. הגדרת מועדים שלא היו בחקיקה הקודמת – המועד לפרסום הודעה על פי סעיף 7 לפקודה נקבע ללא יאוחר משנתיים ממועד פרסום ההודעה לפי סעיף 5 לפקודה אך שר האוצר רשאי להאריך את התקופה עד לסה"כ של 4 שנים. נקבע גם מועד לתקופת תחילת מימוש מטרת ההפקעה – עד 8 שנים או אם קבע שר האוצר – עד 15 שנים, הניתנות להארכה בשנתיים נוספות (סעיפים 7 ו-8 להצעת החוק).
ד. קביעת מנגנון פיצוי בגין ההפקעה על ידי שמאי מכריע או על ידי ועדת השגות של מינהל מקרקעי ישראל, לבחירת הנפקע (למעט במקרה של ריבוי חלקות שאז תכריע ועדת ההשגות של מינהל מקרקעי ישראל בלבד), כאשר גורמים אלה ידונו בסכסוכים הנוגעים לשווי הקרקע המופקעת, ההשבחה החלה וסכום הפיצוי לו זכאי הנפקע (סעיף 12 להצעת החוק).
ה. קביעת זכות של השבת הקרקע לנפקע במקרים בהם פקעו המועדים למימוש הליך ההפקעה לפי הפקודה או במקרים בהם תם הצורך הציבורי וטרם הוחל בביצוע מטרת ההפקעה. הזכות לקבלת הקרקע בחזרה כפופה להשבת הפיצוי שקיבל הנפקע (אם קיבל) בעד ההפקעה, צמוד למדד ובתוספת ריבית 1.75% וכן תשלום, תוך שנתיים, של שווי ההשבחה בניכוי היטל ההשבחה. אם ההשבה אינה אפשרית ולנפקע ניתנה הזדמנות של שנתיים (או יותר לפי הוראת שר האוצר) לשנות את הייעוד, יהיה שר האוצר זכאי לעשות בקרקע כרצונו לרבות העברת הבעלות בה ללא פיצוי (סעיף 14 להצעת החוק).
ו. קביעת זכות של הנפקע לרכוש את הקרקע מחדש במקרים שבהם, לאחר שהוחל בביצוע מטרת ההפקעה, תם הצורך הציבורי בה ומבחינת ייעודה, רכישתה מחדש אפשרית. את המחיר קובע השמאי הממשלתי הראשי. יש לתת לנפקע הזדמנות לפעול לשינויי הייעוד במשך שנתיים (או יותר לפי החלטת השר) ואם לא מימש הנפקע את זכותו, יהיה שר האוצר רשאי לעשות בה כרצונו, לרבות העברת הבעלות בה ללא מתן פיצוי (סעיף 15 להצעת החוק).
ז. הוספת שני נציגי ציבור – אחד מהאקדמיה והשני מלשכת עוה"ד, להרכב הוועדה המייעצת לשר האוצר לענין הפקודה (סעיף 17 להצעת החוק).
ח. קביעת תקופת התיישנות של 25 שנים – נקבע כי העילה להשבת הקרקע נוצרת בים ההודעה על ביצוע ההפקעה ובחלוף 25 שנה מההודעה מתיישנת זכותו של הנפקע לקרוש אותה בחזרה, בין אם נעשה בה שימוש למטרת ההפקעה ובין אם לאו. בנוסף, לגבי הפקעות עבר, נקבע כי הפקעות שבוצעו טרם החקיקה הנוכחית, של 25 שנה אחורה ממועד כניסתה לתוקף, התיישנו (סעיף 22 להצעת החוק).
אנו מקווים כי לאחר 6 שנים שבהם מדשדשת הצעת החוק בעצלתיים, יחולו שינויים משמעותיים בחקיקת ההפקעות הקיימת כיום. יש לציין, עם זאת, כי אנו מצרים על העובדה כי המחוקק בחר בדרך של הגשת תיקונים לחקיקה ישנה, חלקה עוד מתקופת המנדט, במקום ליצור חקיקה חדשה, קוהרנטית וברורה, אשר תכלול את כל סוגי ההפקעות. במיוחד מצרים אנו על העובדה כי בהצעת החוק הוחרגו ההפקעות מכח חוק התכנון והבניה, המהוות חלק גדול מההפקעות המבוצעות כיום.
יצוין כי רוב ההפקעות הגדולות בוצעו בשנות ה-50 עד שנות ה-70 (כמו הפקעות יום האדמה בשנת 1976 שאז הופקעו מקרקעין רבים בתחומי סחנין, בוצעו הפקעות נרחבות בצפת ונצרת וכן בוצעו הפקעות ענק בדרום תל אביב-יפו (שכונת מנשיה) בשנת 1961) ולמעשה, הצעת החוק חוסמת את בעלי הקרקע מקבלת מקרקעיהם בחזרה לאור תקופת ההתיישנות. ככל הנראה, בהצעה זו הכריע את הכף שיקול ההכבדה שעלולה להיות לביטול הפקעות על הקופה הציבורית וכפועל יוצא, קרקעות בשטחים אדירים, הולאמו בפועל על ידי המדינה בין אם ניתן בגינם פיצוי ובין אם לאו. למעשה, אלפי דונמים של קרקעות עוברים, על פי הצעה זו לבעלות המדינה, קרקעות שמעולם לא היו שייכים לה והיא חופשית לספסר בהם כרצונה, על חשבון הבעלים, גם למטרות של מגורים.
לאור העובדה כי הלכת קרסיק שמה את זכות הקניין תחת זרקור רב עוצמה, מעניין יהיה לראות כיצד יתייחס בג"צ להצעת החוק החדשה, האם היא תעמוד במבחן חוקי היסוד וכיצד היא תשתלב עם הפרשנות שניתנה עד כה בבג"צ לקשר בין הנפקע לבין הקרקע המופקעת.

עדכוני פסיקה

וע` (חי`) 8079/07 אהרון יצחק נ` מנהל מיסוי מקרקעין, בפני ההרכב – מ. סלוצקי (נשיא בדימוס), נ` יחזקאלי גולן, א. שניאור, ביהמ"ש המחוזי חיפה

ב"כ העורר: עו"ד ברק אליעזר

ב"כ המשיב: עו"ד כהן

המדובר היה בסב שהקנה לנכדתו בשנת 2003 דירה ללא תמורה. מנהל מס שבח פטר את העסקה ממס לפי סעיף 62 לחוק לפיו מכירת זכות במקרקעין ללא תמורה מיחיד לקרובו פטורה ממס. בתחילת שנת 2007 בטרם חלפו ארבע שנים מיום המכירה, מכר הסב דירה נוספת (להלן: "הדירה הנוספת"). בהצהרה שהגיש הסב למס שבח בקשר לדירה הנוספת הוא ביקש פטור לפי סעיף 49ב(1) לחוק דהיינו כי לא מכר בארבע השנים שקדמו למכירה דירת מגורים אחרת בפטור.
כידוע סעיף 49ב(1) לחוק מזכה בפטור ממס גם אם המוכר מכר בארבע השנים שקדמו למכירה דירת מגורים אחרת בפטור, אם המכירה הייתה מתנה פטורה על פי סעיף 62 לחוק. אלא שישנה מגבלה כי מכירה זו תהיה לילדו או לבן-זוגו של נותן המתנה. בענייננו כאמור, הקנה העורר את הדירה לנכדתו ומכירה זו "שורפת" את הפטור.
הסב/העורר טען כי הוטעה על ידי עורך דינו שחשב בטעות כי מתן מתנה לנכדה אינה "שורפת" את הפטור ואילו היה יודע את המצב המשפטי הנכון, הוא לא היה נותן את המתנה לנכדתו אלא לבנו או ממתין במכירת הדירה הנוספת. הסב/העורר ביקש, בהסתמך על סעיף 85 לחוק, לתקן את הטעות על ידי ביטול מכירת הדירה לנכדה ובמקום זאת מכירתה לבנו.
מנהל מס שבח טען כי סמכותו לביטול העסקה לפי סעיף 85 הנ"ל הינה רק במקרה ונתגלתה טעות משפטית משאין כן לטענתו, בנדון.
ועדת הערר ציינה את ההלכה כי נוסח סעיף 85(3) אינו מתייחס לסוג מסוים של טעויות אלא לטעות מכל סוג שהוא כולל טעות משפטית.
המסקנה המתבקשת כי בהקניית הדירה לנכדה, נפל פגם של טעות הנובעת מהטעייה כשלעורר הכוח לבטל את העסקה לאחר שנודע לו המצב לאשורו. לפיכך מן הראוי לראות בביטול המכירה לנכדה מכירה מתבטלת לצרכי סעיף 102 לחוק הנ"ל. הביטול נובע מגילוי ההטעייה כמפורט לעיל.
הועדה ציינה את פסק הדין בע"א 307/85 מנהל מס שבח נ` זמר פס"ד מא(4) ע` 826 במסגרתו סירב בבית המשפט להכיר בביטול מכירה בדרך מתנה לאחר שחלפו כשש שנים, משום שבנסיבות המקרה, המתנה הפכה "למעשה שלא ניתן לתלוש ולעקור אותו מקרקע המציאות" לאחר שהחזקה בדירה נמסרה ל"קונה" שהחזיקה בה תקופה ארוכה ונהנתה מפירותיה. ועדת הערר קבעה כי אף שבנדון דנן נמסרה הדירה לנכדה ואף נרשמה על שמה ולמעשה "הכתה שורשים" אין הדבר חוסם את היכולת לבטל את העסקה אם גילה הנישום כי הוטעה בעת מתן המתנה וכי בשל אותה הטעייה העניק לנכדתו את המתנה שכן לא משך הזמן ולא הפעולות שנעשו למימוש הקניית המתנה, קובעים בשאלת הביטול, אלא הסיבה שבגינה הוחזרו הזכויות בדירה לידי הסב/העורר. הועדה קבעה כי ההטעייה מצד עורך הדין שגרמה לטעות מהווה פגם בהענקת המתנה לנכדה ונכנסת בגדר טעות על פי סעיף 85 לחוק המאפשרת את ביטול המכר לנכדה ואשור מכירת הדירה לבן, תיקון השומה במכירת הדירה הנוספת ומתן פטור במכירתה.

הערת המערכת: המערכת מקדמת בברכה פסק דין זה המצטרף לשורה של פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות לפיה בוחנים את העסקה הנישומה לפי מהותה הכלכלית ומנקודת מבט רחבה ואין נתלים בפגמים טכניים או פרוצדוראליים דווקנות מיותרת ואף בטעויות, כדי לחייב נישום במס כאשר על פי דין הוא זכאי היה לפטור ממנו. למותר לציין כי מגמה זו תגביר את אמון הציבור ברשויות המס ותתרום לבסוף אף להגדלת גביית מס אמת.

ת"א 619/04 (חיפה) מוניר ח`אזן ואח` נ` מדינת ישראל, כב` השופט רון סוקול, ביהמ"ש המחוזי חיפה

ב"כ התובעים: עו"ד שי`ח מוחמד
ב"כ הנתבעות: עו"ד גוט עופר

פסק הדין דן בתביעת בעלי מקרקעין לפיצויים בגין הפקעתם, אשר בוצעה לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (להלן: "פקודת הדרכים") לצורך סלילת כביש. השאלות המשפטיות שעלו במסגרת התביעה הן, בין היתר, מהו המועד הקובע להערכת שווי המקרקעין שהופקעו, איזה שטח יש לבחון, כיצד מחשבים את שווי המקרקעין במועד הקובע, האם יש מקרים בהם ניתן לקבל פיצוי על הפקעה לפי פקודת הדרכים של לא יותר מרבע מהחלקה ומה שיעור הריבית וההצמדה המגיעים לנפקעים.

התובעים הינם בעלי זכויות ב-4 חלקות מקרקעין הסמוכות לכביש 85, אשר מחבר בין עכו לכרמיאל. על פי תכנית המתאר המנדטורית החלה על הגליל, ייעודם הוא חקלאי. ביום 28.11.1963 פורסם לגבי החלקות צו להחלת פקודת הדרכים וזאת לצורך הרחבת כביש 85. משמעות ההכרזה הינה הפקעת המקרקעין והענקת סמכות לרשות לתפוס חזקה במקרקעין. התפיסה בפועל התבצעה על ידי מע"צ רק בשנת 1992, אז החלו העבודות לסלילת הרחבת הכביש. לטענת התובעים הם זכאים לפיצויים בגין הפקעת המקרקעין והמועד הקובע לצורך הערכת שווי המקרקעין הוא המועד בו נשלחה אליהם הודעת הנתבעות בדבר זכותם לפיצוי בעקבות הפקעת המקרקעין (28.7.1996). הנתבעות טענו, לעומת זאת, כי המועד הקובע לצורך הערכת שווי המקרקעין הינו מועד ההכרזה, דהיינו, המועד בו פורסמה ההודעה בדבר החלת פקודת הדרכים על המקרקעין (28.11.1996). הן התובעים והן הנתבעות הביאו חוות דעת של מודדים לחישוב גודל השטח שנתפס וחוות דעת של שמאים לצורך הערכת שוויו. בנוסף, טענו התובעים כי הכלל הקנייני הוא כי אין נוטלים מקרקעיו של אדם ללא פיצוי וכי ההלכה הפסוקה קבעה כי האפשרות החוקית להפקיע עד רבע מחלקה לפי פקודת הדרכים ללא מתן פיצוי מוגבלת למקרים בהם השביחה ההפקעה את יתרת החלקה, דבר שלא קרה במקרה הנוכחי. לעומת זאת, טענו הנתבעות כי עבור שטח שנופל מרבע חלקה אין לשלם פיצויים ועל שטח הגדול מרבע חלקה יש לשלם פיצויים לפי שווי החלקה ובהפחתת שווי רבע ממנה.

בית המשפט הנכבד קיבל חלקית את התביעה ופסק כי על פי סעיף 9 לפקודת הדרכים, המועד הקובע הינו היום שבו רשאית היתה הרשות לתפוס את המקרקעין, דהיינו, מייד לאחר פרסום ההודעה. כך עולה גם מהחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור התשכ"ד-1964 (להלן: "חוק התיקון") המורה, בסעיף 3 כי מועד רכישת קרקע לפי פקודת הדרכים הוא מועד פרסום ההודעה על החלה הפקודה. במקרה הנוכחי המועד הוא 28.11.1963.

כן הבחין בית המשפט הנכבד בין שני מועדים; מועד רכישת הקרקע שהוא המועד הקובע לשומת הפיצויים, ומועד תפיסת החזקה במקרקעין שהוא מועד השתכללות הזכות לפיצויים, כאשר תשלום הפיצויים מתבצע 90 יום לאחר תפיסת החזקה. מקום בו תפסה רשות רק חלק מהמקרקעין שחלה עליהם ההכרזה, יהיו הבעלים זכאים לפיצוי עבור החלק שנתפס בלבד. כאשר ייתפסו חלקים נוספים של המקרקעין, תקום זכותם של הבעלים לפיצוי לגבי אותה יתרה.

בנוסף, בית המשפט הנכבד הדגיש את ההלכה לפיה שווי מקרקעין שהופקעו ייקבע על פי הערכת המחיר הצפוי בעסקה בתנאי שוק חופשי, כשהשיטה המקובלת לחישוב הינה השיטה ההשוואתית, היינו, בחינת עסקאות במקרקעין סמוכים בתקופה קרובה למועד הקובע, תוך התאמה לתכונות המיוחדות של המקרקעין נשוא הדיון מבחינת מיקומם ובהתאם לסממנים נוספים. בהתאם לכך העדיף בית המשפט הנכבד את שומת השמאית מטעם הנתבעות.

באשר לשאלת תשלום פיצויים בגין הפקעת פחות מרבע חלקה, או שאלת הפחתתם של 25% משיעור הפיצויים בגין הרבע הראשון המופקע בחלקה, קבע בית המשפט הנכבד כי הוראות סעיפים 7 ו-8(1) לפקודת הדרכים, המאפשרות הפקעה ללא פיצוי של עד רבע מהשטח הכולל של החלקה, הינן חריג לכלל הנגזר מזכות הקניין, על פיו אין להפקיע מקרקעין ללא פיצוי. בית המשפט הנכבד חזר על הנאמר בפסקי דין רבים אחרים בנושא לפיהם הצידוק העיקרי שניתן למתן סמכות לרשות להפקיע ללא פיצוי הוא ההנאה ששואבים בעלי המקרקעין שהופקעו מההשבחה שהביא פיתוח יתרת המקרקעין שנותרו בידיהם. פסק הדין מאזכר את הלכת הולצמן, לפיה מקום בו מופקעת חלקה בשלמותה, אין מקום להפחית מהפיצוי כיוון שאין הנאה מיתרת הקרקע. בפסק הדין אף צוטטה הפסיקה הסותרת בשאלת תשלום פיצויים בגין רבע מחלקה שהופקע, כאשר החלקה לא מופקעת במלואה, מקום בו ההפקעה לא גורמת להשבחה ליתרת החלקה. בית המשפט הנכבד פסק כי בהיעדר שינוי בחקיקה, כל עוד השטח שהופקע אינו מהווה הפקעת חלקה בשלמותה, אין מקום לשלול את האפשרות להפקעה ללא תמורה ולא יהיה לבעלים מזור אלא בפנייה לשר. יחד עם זאת, קבע בית המשפט, כי ייתכנו מצבים בהם יופקע חלק מהחלקה באופן שיפגע ביתרת החלקה (אובדן פוטנציאל שימוש) עד לדרגה שניתן יהיה לראות בהפקעה החלקית מעין הפקעה שלמה. בית המשפט הנכבד קבע, עם זאת, כי מצב כזה לא התקיים במקרה הנוכחי.

לגבי שיעור הריבית וההצמדה, הרי שבהתאם לדין הקיים, פיצויי הפקעה משולמים על פי פקודת הדרכים בהתאם לשווי המקרקעין ביום ההכרזה, כאשר הרשות המפקיעה מחויבת לשלמם רק במועד מאוחר יותר- מועד תפיסתם, כאשר פער זמנים זה עלול להיות ארוך ביותר. לכן, החל משנת 1977 הוטל על הרשות המפקיעה לשלם הפרשי הצמדה וריבית על סכום הפיצוי (4% ריבית לא צמודה לתקופה שעד 31.3.1993 ומיום זה ואילך יש לצרף ריבית צמודה בשיעור שנתי של 1.5%). בית המשפט חזר על ביקורת שהובעה בין מומחי מקרקעין בעבר, כי ריבית זו נמוכה מריבית לה זכאי נושה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה וכי פעמים רבות עליית ערך הקרקע אינה זהה לעליית ערך הכסף וההצמדה והריבית אינן מכסות את ההפרש (לפעמים יש גם מצב הפוך). למרות שהמנגנון הקיים אינו מגשים את עקרון הפיצוי הריאלי באופן מלא, בתי המשפט בחרו להותיר את השינוי למחוקק וההלכה היא כי עד לשינוי החקיקה, חוק פסיקת ריבית והצמדה אינו חל על פיצויי הפקעה. לפיכך, התובעים זכאים לתשלום הפרשי ריבית והצמדה על הפיצוי המגיע להם, מהיום הקובע ועד יום הזכאות לפיצויים, בהתאם להוראות חוק התיקון ולא לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. בתקופה שלאחר קביעת הזכאות לתשלום וכשהרשות נמנעת מלשלם במועד הקובע, יש לצרף לחוב הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק הפרשי הצמדה וריבית.

הערת המערכת: פסק דין זה מתייחס לסוגיות רבות וחשובות בדיני ההפקעה ומנתחן באופן מפורט, המערכת מצטרפת לביקורתו של בית המשפט על ההסדר הקיים כיום ולפיו המועד לחישוב פיצויי הפקעה הינו מועד ההכרזה וללא כל קשר למועד התפיסה בפועל, מדובר בלקונה חמורה ולפיה בעת הנטילה הפיצוי המשולם משקף שווי של מועד רחוק ואינה מיישמת את מטרת העל של פיצויי ההפקעה שהינו העמדת הנפקע במקום בו היה אלמלא ההפקעה, בית המשפט איזן מעט את הפגיעה על ידי כך שחייב בריבית ממועד תפיסת החזקה על פי חוק פסיקת ריבית, וזאת על אף שחיוב זה ככל הנראה לא נדון בצורה מסודרת.
לדעת הח"מ לא היתה כל כוונה כי פרסום ההכרזה והתפיסה ימומשו בפער של שנים רבות, על הרשות להפקיע בפועל תוך זמן קצר וכך העיוות ימנע, על כן מגיע פיצוי נוסף בשל העיכוב ו/או חיוב הרשות לשלם לפי השווי במועד התפיסה מכח דיני עשיית עושר וכדו`.
אשר לנושא ההפקעה ללא תמורה, נושא זה מצוי לפתחו של בית המשפט העליון ומחכה להכרעה, נקווה בקרוב.

עת"מ 8014/08, 1094/07 מלי רייף ואח` נ` הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, כב` הש` משה סובל, ביהמ"ש המחוזי לעניינים מנהליים בירושלים

ב"כ העותרים בעת"מ 1094/07: עו"ד יורם ברסלע
ב"כ העותרים בעת"מ 8014/08: עו"ד נעמי וייל
ב"כ המשיבה 1: פרקליטות מחוז ירושלים
ב"כ המשיבה 2 : הלשכה המשפטית עיריית ירושלים
ב"כ המשיבה 3 : עו"ד אורי ימין

שתי עתירות אלה שהדיון בהן אוחד, הוגשו על ידי תושבי הרחובות נווה שאנן ומיכאלסון בירושלים, כנגד החלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית – ירושלים (להלן: "הועדה"), לאשר תוכנית מתאר מקומית, שהוגשה על ידי האחים ישראל בע"מ, המשנה את קודמתה בכך שהיא מתירה לבנות באזור מוזיאון ישראל, פרויקט מגורים ובו מספר יחידות דיור הגדול ב – 66% מאלה שהיו מותרות בתוכנית הקודמת (ולא ב – 100% כפי שנתבקש בתוכנית), זאת תוך קביעת נתיבי כניסה למתחם הפרויקט, דרך הרחובות נווה שאנן ומיכאלסון.

בעת"מ 1074/07 טענו תושבי רח` נווה שאנן, בין יתר טענותיהם, בעיקר כנגד ההוראה הקובעת כי כניסת רכבים למתחם הפרויקט תהיה מרח` נווה שאנן, זאת על אף שעת אישור התוכנית הקודמת נקבע כי דרך הגישה תהיה מרח` שמי מאחר ורח` נווה שאנן צר מלהכיל את כלל הרכבים של תושבי הרחוב כבר עתה, כושר הנשיאה התחבורתי שלו מוגבל והרחבתו אינה ישימה, לעומת רח` שמי שיכול לשאת בעומס.
בעת"מ 8014/07 טענו תושבי רח` מיכאלסון, בין יתר טענותיהם, בעיקר כנגד החלטת ועדת המשנה שקבעה כי כניסת רכבים לחניון התת קרקעי בפרויקט תהיה דרך רח` מיכאלסון תוך שינוי יעוד הרצועה התוחמת את רח` מיכאלסון מן הפרויקט משצ"פ לדרך. כל זאת ללא בחינה אמיתית של אפשרות נוספת והיא כניסה לחניון דרך רח` אביגד שאינו מאוכלס וזאת על אף הפשרה החוזית שהושגה לצורך אישור התוכנית הקודמת לפיה רח` מיכאלסון יהיה רח` ללא מוצא, יתוחם ברצועת שטח פתוח ולא ישמש למעבר כלי רכב למתחם.

בית המשפט פותח את פסק דינו בסיכום הלכת בית המשפט העליון בעניין האבחנה בין רבדיה השונים של הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של מוסדות התכנון, באומרו: "החלטות תכנוניות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת מקצועי – התערבות מצומצמת במיוחד. החלטות הנוגעות להליך שהוביל להחלטה התכנונית – התערבות רחבה יותר תוך בחינה קפדנית של התנהלות הרשות. שתי העתירות שלפנינו חושפות ליקויים באופן ניהולו של ההליך התכנוני, לגביהם חל מבחן ההתערבות המרחיב".
בית המשפט קיבל את טענת תושבי רח` נווה שאנן וקבע כי לא שיקולים תכנוניים הם שהובילו את הועדה לאשר בתוכנית החדשה את ביטול כניסת כלי הרכב מרחב` שמי אל הפרויקט והעברתה לרח` נווה שאנן. הועדה העדיפה לבחור את החלופה הטובה פחות מבחינה תכנונית – תעבורתית שכן גופי התכנון הבהירו לאורך כל הדרך כי הכניסה מרח` נווה שאנן בעייתית ביותר מבחינה תכנונית ותחבורתית וכי הכניסה מרח` שמי עדיפה עשרת מונים. למרות זאת בחרה הועדה לאשר כניסה מרח` נווה שאנן בשל בעיה שנתגלתה במישור הקנייני – צורך בהפקעת חלקה פרטית המשמשת ממילא לחניה ולדרך, הממוקמת בין רח` שמי לפרויקט. הצורך בהפקעה המחייב הגשת תוכנית חדשה, היות הליך ההפקעה ממושך ולא ודאי, אך בעיקר העובדה כי הליך זה לוקח זמן רב ויעצור את קידום הפרויקט – אלה השיקולים אשר הנחו את ועדת המשנה בהחלטתה.
שיקולים זה כשלעצמו, על אף היותו קנייני אינו מהווה שיקול זר ויכול להיות שיקול לגיטימי, שכן היבטים תכנוניים אינם מנותקים מהיבטים קנייניים. הליך ההפקעה אכן הליך ארוך הוא ומימד הזמן הנו מימד חשוב בהתפתחות העירונית ובשיקולים שעל הרשות לשקול.
אולם, בבוא הועדה לבחור באפשרות הטובה פחות מבין שתיים העומדות בפניה וזאת אך בשל הליך ההפקעה שמשך יישומו ארוך הוא, עליה להראות כי היא עצמה ומגיש התוכנית פעלו אף הם באותה מידה של הימנעות מעיכובים בלתי הכרחיים ולא כך הדבר. 1. הרשות כמו גם מגיש התוכנית השתהו באופן ניכר בקידום התכנית ובהפקדתה והיא אושרה רק למעלה מחלוף 10 שנים מפתיחת התיק למתכנן.
2. מוסדות התכנון השתהו אף בנקיטת הליך ההפקעה שהצורך בה היה ידוע עת אושרה התוכנית הקודמת עוד בשנת 1996 והיו יכולים לבצעו וליתר בכך הגשת התנגדויות.
במצב דברים זה, אין זה הוגן או סביר לגלות חוסר אורך רוח ולסרב להעניק את פרק הזמן הנוסף הנדרש למהלך ראוי מבחינה תכנונית, דווקא בשלב בו ההמתנה הנוספת דרושה למניעת פגיעה בתושביו של רח` גובל, אשר הביעו התנגדותם בכתב למן היוודע להם על התוכנית והגישו התנגדותם הרשמית טרם המועד – לכל זמן ועת לכל חפץ תחת השמים. נכון הוא כי אין לדעת האם יצלח הליך ההפקעה, אך לאור הנסיבות, אין בחוסר וודאות זו כדי לפתור את מוסדות התכנון מחובתן לנסות ולקדם הליך זה.
בית המשפט קיבל גם את טענת תושבי רח` מיכאלסון כי על אף העובדה לפיה בהסכם פשרה שנקבע בסופו של יום כתוצאה מהתנגדויות רבות לתוכנית הקודמת, לפיו רח` מיכאלסון יהיה רח` חד סטרי ולא תהיה ממנו כניסה לפרויקט, יזמה הועדה המחוזית, מבלי שנתבקשה לכך, שינוי לפיו בתוכנית החדשה הכניסה לפרויקט תהיה מרח` מיכאלסון, זאת על מנת לגרום לדבריה לאיזון התנועה של כלי הרכב המגיעים לפרויקט.
בית המשפט קבע כי ההליך שהוביל להחלטת הוועדה, נעדר את חובתה המהותית והיסודית של הרשות התכנונית והוא איסוף וסיכום כל הנתונים ובחינת כל החלופות האפשריות, מעלותיהן, מגרעותיהן והיתכנות יישומן ולבסוף, סיכום ומתן החלטה מנומקת.
אמנם הבחירה בין האפשרויות הנמנות בגדר מתחם הסבירות נתונה באופן מוחלט לרשות התכנונית, אולם, חופש זה אינו פוטר אותה מהחובה לבסס את בחירתה על תשתית עובדתית מקיפה המתייחסת לכל האפשרויות העומדות על הפרק.
הועדה לא עמדה בכללים אלה ולא בחנה באופן ממשי ויסודי את היתכנות ביצוע חלופת רח` אביגד. בפני הוועדה הונחו 3 חוות דעת מטעם המתנגדים, לפיהן ניתן הנדסית לתכנן ולסלול כניסה לפרויקט מרח` אביגד. גם יו"ר הועדה המקומית לתו"ב המליצה בעקבות סיור שערכה במקום להוסיף כניסה עיקרית מרח` אביגד. לעומת זאת, לא ניתנה כל חוות דעת סותרת את היתכנות סלילת הכניסה לפרויקט מרח` אביגד. ועדת המשנה פתרה עצמה מדיון ענייני בהיתכנות סלילת כניסה מרח` אביגד בטענה לא מבוססת לפיה קיים ספק באשר להתכנות הנדסית של פתרון הכניסה מרח` אביגד וכי עומס התנועה כפי שחולק בתוכנית הנו מאוז. כל זאת כאמור על אף ההתחייבות לתושבי רח` מיכאלסון כי לא תהיה כניסה דרך רח` זה ולמרות שלא נבחנה באופן ראוי האפשרות לסלול הכניסה דרך רח` אביגד. גם אם יישום הפתרון עשויי להיות מורכב ויקר, יש תחילה לבחון היתכנותו ורק לאחר מכן תוך השוואה עם פתרון הכניסה מרח` מיכאלסון לקבוע איזה מן השניים עדיף, אולם, לא ניתן שלא ליתן לחלופת רח` אבידד משקל כלל.
מטעמים אלה יש להחזיר את הדיון בתוכנית החדשה אל הועדה המחוזית כדי שזו תשוב ותבחן בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסק הדין אם את היתכנות הצעת העותרים לסלילת כניסה מרח` אביגד.לאחר שתעשה כן לעניין עצם ההיתכנות, יכולה הועדה לבחון האם עלויות הפתרון החלופי ומורכבותו מצדיקים נקיטתו.
בהתאם לתורת הבטלות היחסית, קיבל בית המשפט את העתירות בחלקן, וביטל את ההחלטות לאשר את דרכי הגישה לפרויקט מרח` נווה שאנן ומיכאלסון וכן את ביטול השטח הציבורי הפתוח בסוף רחוב מיכאלסון. התוכנית החדשה הוחזרה לועדה לצורך נקיטת הליך הפקעה, שייעודו יצירת גישה דרך רחוב שמי וכן לצורך בחינת חלופת הגישה לפרויקט מרח` אביגד וקבלת החלטה בקשר לכך, בהתאם להנחיות המצויות בגוף פסק הדין.

הערת המערכת: כאשר עסקינן בתוכנית מתאר, החלה על אזור מגורים מבוקש וצפוף מטבעו, צפויים מטבע הדברים קשיים תכנוניים רבים בהוצאתו אל הפועל וכן התנגדויות רבות מצד אוכלוסיה נפגעת. אין להירתע מקשיים אלה שכן אחרת תקפא ההתפתחות העירונית הנחוצה כל כך, אולם, על המוסד המאשר לעבוד באופן יסודי "לצאת מגדרו" ולעשות כל שביכולתו ולמצות את בחינת האלטרנטיבה הפוגעות פחות באוכלוסיה הנפגעת, זאת גם אם הפתרון הנ"ל קשה יותר ליישום וכדאי פחות מבחינה כלכלית – טוב עשה בית המשפט שהבהיר זאת לוועדת המשנה אשר לא השכילה לעשות כן בעצמה.

ת"א 1350/08 ג`י אלי.אי-מרכז רוטשילד בע"מ ואח` נ` וויאקובסקי גדעון ועוד 20 אח` , כב` הש` נחום שטרנליכט, ביהמ"ש השלום בפ"ת

התובעת בתביעתה מבקשת לפרק את השותפות במקרקעין עם הנתבעים במגרש שנוצר בהתאם ללוח הקצאות מכח תכנית מיתאר מקומית פת/במ/2006 שפורסמה למתן תוקף ביום 26.10.95, כאשר התובעת והנתבעים הם בעלי מלוא הזכויות במגרש.
הנתבעת 15 הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף בטענה כי תכנית האיחוד והחלוקה מחדש טרם נרשמה במרשם המקרקעין, ולשיטתה לא ניתן לתבוע את פירוק השיתוף מחדש. הנתבעים האחרים הצטרפו לבקשה זו.
מנגד טוענת התובעת, כי זכויות שמקורן בהוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב"), הינן זכויות במקרקעין, ולבית משפט זה הסמכות להורות על פירוק שיתוף בזכויות מסוג זה, גם אם טרם נרשמו כיחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין.
בית המשפט ניתח את המקרה וציין באמרת אגב כי ברי הוא כי כאשר יירשם המגרש ותכנית האיחוד והחלוקה במרשם המקרקעין יהיו התובעת והנתבעים זכאים להירשם כבעלי זכויות בחלקה בהתאם לחלקים המפורטים בלוח ההקצאות והשאלה להכרעה הינה האם ניתן לפרק את השיתוף בזכויות המשותפות בטרם נרשמו כאמור במרשם המקרקעין- ואם כן, האם הצדדים עומדים בהוראות סעיף 37 לחוק המקרקעין , תשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") שקובע את הזכאות לפירוק.
בית המשפט קיבל את עמדת התובעת וסקר את פסקי הדין שניתנו לאורך השנים, את עמדות המלומדים וחוק המקרקעין.
בע"א 319/74, רובינשטיין ושות` חברה קבלנית בע"מ נ` פיין, פד"י ל(1)454 נקבע כי פירוק השיתוף מעודד את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בזמן שהמשך השיתוף של הבעלות מכביד על פיתוח המקרקעין וסחירותם. בית המשפט מצא דברים דומים גם בע"א 1849/91, פרידמן נ` חברת אחים ר.י. פנחס בע"מ, פד"י מז(5)588 שם נאמר כי שיתוף כפוי במקרקעין יכול להכביד ולמנוע שימוש במקרקעין ופיתוחם.
על רקע הלכות אלה קבע בית המשפט כי מגמת המחוקק היא לעודד פירוק שיתוף במקרקעין על מנת לעודד את פיתוחם של המקרקעין, אולם יש לבדוק האם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 37 לחוק המקרקעין, דהיינו האם הצדדים נחשבים כשותפים "במקרקעין משותפים".
בר"ע 101/86, קדמאני ואח` נ` אבו-אלחאג`, פד"י מ(1)613 (להלן: "הלכת קדמאני") נקבע כי הביטוי "מקרקעין משותפים" יפורש על פי מובנו הלשוני ועל פי הקשרו החקיקתי. במקרה זה התבקש פירוק שיתוף בחלקת מקרקעין שהינה אחת מתוך שלוש חלקות הרשומות כיחידות רישום נפרדות, ועליהן יחדיו ניצב בית מלון. שם נקבע כי העובדה שמבנה או חזקה, שימוש וכדומה המשתרעים על פני מספר חלקות הצמודות זו לזו, אינה מאפשרת התעלמות מן הבעלויות בכל יחידת רישום נפרדת ומן הזכויות, לרבות זכות לבקש פירוק, הצמודות לה. סיכומה של הלכה זו כי המונח "מקרקעין משותפים" יש לפרש כמתייחס למקרקעין המהווים יחידת רישום במרשם המקרקעין, וביחידת רישום כזו ניתן לבצע פירוק שיתוף בהתאם להוראות החוק.
בית המשפט קבע כי על אף שלכאורה לפי הלכה זו לא ניתן לתבוע את פירוק השיתוף טרם רישום התכנית איחוד וחלוקה במרשם המקרקעין, הותרת שותפויות מתוך נימוקים פורמאליים נוגדת כוונת המחוקק וגומרת לסיכול האפשרות לפתח מקרקעין ויש להתיר את פירוק השיתוף בכפוף להתקיים התנאים בחוק המקרקעין.
בית המשפט בדק האם מעמדן של זכויות במגרש מכח תכנית האיחוד והחלוקה מהוות זכויות קנייניות או אובליגטוריות. בהתאם לסעיף 7 לחוק המקרקעין עיסקה שלא נגמרה ברישום אינה מעניקה זכות קניינית אלא אובליגטורית אולם, במקרה של חלקה תכנונית שנוצרה בתכנית איחוד וחלוקה, לבעלי הזכויות בחלקה התכנונית החדשה יש זכויות קנייניות רשומות במקרקעין, הנובעות מזכויות בחלקות המקוריות, הרשומות ברשם המקרקעין. זכויות קנייניות אלו מתורגמות בתכנית האיחוד והחלוקה לזכויות בחלקה התכנונית שיצרה אותה תכנית. המדובר בזכויות המוקנות מכח חוק תו"ב, והינן חלופיות ושוות לזכויות בחלקות המקוריות.
אי לכך, כשם ששיתוף בחלקות המקוריות ניתן היה לפירוק, כך גם יש להתיר את פירוק השיתוף החדש שנוצר בתכנית האיחוד והחלוקה.
בית המשפט אבחן את הלכת קדמאני וציין כי שם היחידה לגביה מכירים בשותפות היא יחידת הרישום המוכרת עפ"י הוראות חוק המקרקעין ולא היה שם כל שינוי תכנוני להבדיל מהמקרה דנן. במקרה דידן משאושרה התכנית אין יותר משמעות לחלקות המקוריות, וזכויות בחלקות אלה מתורגמות לזכויות חלופיות במגרש, אשר הינו חלק ממערכת המגרשים, הבאים במקומן של החלקות המקוריות.

לסיכום הדברים, בית המשפט קובע כי התובעת זכאית לתבוע את פירוק השיתוף טרם רישום הזכויות בהתאם לתכנית האיחוד והחלוקה שאושרה, ויש להכיל על פירוק השיתוף זה את הוראות סעיף 37 לחוק המקרקעין והבקשה לסילוק התביעה על הסף נדחית.

הערת המערכת: יש לציין כי בית המשפט הלך במגמת המחוקק שבאה לעודד את ניצולם היעיל של המקרקעין ופיתוחם ומנגד השכיל לאבחן נכונה את ההלכות הקודמות שמפרשות את חוק המקרקעין בהתאם לפרשנות לשונית פורמאלית שלא אמורה, לכאורה, לאפשר פירוק השיתוף טרם רישום הזכויות בהתאם לתכניות איחוד וחלוקה. חשוב להבין כי אי מתן פירוק שיתוף מכח תכניות איחוד וחלוקה טרם רישום זכויות חדשות במרשם המקרקעין תסכל את כוונת המחוקק ותפגע בסחירותם וניצולם של המקרקעין שכן הרישום של תכניות איחוד וחלוקה מתעכב לעיתים שנים רבות (וזאת על אף שהמחוקק קצב תקופות מוגבלות לכך). יתרה מכך, יש ליתן שיקול ניכר לזמן הרב הלוקח לרשויות תכנון לרשום את הזכויות מכח תכניות (כמו במקרה דידן החל משנת 1995 – יום אישור התכנית וכלה, במועד מתן פסק הדין שניתן רק עתה) ולא למנוע מבעלי הזכויות אפשרות לפרק שותפות במידת הצורך מהסיבות שלא תלויות בהם ולכפות עליהם בעצם שותפות בניגוד לרצונם.
נציין גם כי למעשה יכל בית המשפט לפעול לפירוק השיתוף בזכויות במגרש על פי חוק המטלטלין ולא על פי חוק המקרקעין, עקרונות הפירוק הינם דומים ונותנים את אותה תוצאה.

מאמר בנושא:

• תכנון ובנייה – חוק הרשויות המקומיות (ביוב)+ חוק התכנון והבניה – דרך המלך לתכנון וביצוען של הקמת תשתיות מסוגים שונים הינה בהתאם להוראות הקבועות בחוק התכנון והבניה זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה אלא שותקת בעניין זה. (בעקבות עע"מ 8489/07 ריכטר יעקב ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח`).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

• מיסוי מקרקעין – תקנות מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009 מעתה, תגבה רשות המיסים אגרות בגין ביצוע פעולות ומתן שירותים טכניים אותם היינו רגילים לקבל ממנהל מיסוי מקרקעין ללא כל תמורה.
• תמ"א 38 – הוראות מיסוי מקרקעין – פטור לזכויות בניה לפי תמ"א 38 .

עדכוני פסיקה:

• חוזים מכר דירות – ע"א 8949/07 י.ר אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ` משה זאב ועוד 28 אח`- בית המשפט יוצא שוב בקריאה לקבלנים שיחדלו מנוהג ציון שטח הדירה "ברוטו" וימסרו לקונה בעברית פשוטה, סיכום מספרי של שטח הדירה על רכיביה. בית המשפט חזר וקבע כי ציון השטח "ברוטו" עלול להביא לחיוב בפיצוי בגין מצג שווא.
• הפקעת מקרקעין - ע"א 1217/09 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א ואח` נ` שלתיאל דוד ואח` – בית המשפט קבע כי יש להתחשב בעת קביעת פיצויי ההפקעה בשימוש לא חוקי במקרקעין, אולם בעת קביעת שיעור ההפחתה ניתן להתייחס גם לנימוקים קונקרטיים בהם יש להתחשב, עד שבמקרים מסוימים התוצאה הינה שלא תהא הפחתה כלל.
• הקלות :
  א. ערר מס` 467/08+455/08 צ.מ.ש השקעות בע"מ ואח` נ` הועדה המקומית לתו"ב פ"ת – אין לאשר הקלה כאשר מבוקש לנצל שטח עיקרי באופן שליתר הבניינים הנמצאים באזור יוקצו זכויות בשיעור של כמחצית מהזכויות המבוקשות לניצול ובניגוד לתכנית בינוי מאושרת.
  
  ב. ערר נס` 5340/08+ 5305/08 אדר` גרט גוטמן ואח` נ` הו"מ לתו"ב ת"א ואח` – תוספת אחוזית של 5% לבניית מעלית יכול שתינתן גם בבניינים חדשים ובלבד שבתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית.                    מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל *

דרך המלך לתכנון וביצוען של הקמת תשתיות מסוגים שונים הינה בהתאם להוראות הקבועות בחוק התכנון והבניה זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה אלא שותקת בעניין זה.

ביום 23.11.2009 התקבל בבית המשפט העליון (מפי כב` השופט גרוניס), בשבתו כבית משפט לערעורים מינהליים, פסק הדין בעניין ריכטר יעקב (עע"מ 8489/07 ריכטר יעקב ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח`). פסק דין זה מבטא את עמדת בית המשפט הנכבד, לפיה בנושאים של הקמת תשתיות מסוגים שונים, דרך המלך לתכנונן וביצוען הינה על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון ובניה"), זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה, אלא שותקת בעניין זה.
פסק הדין עוסק בעתירת תושבי היישוב ארסוף כנגד בנייתה של תחנת שאיבה אשר אמורה להיכלל במערכת הביוב של היישוב ולהיות מוקמת סמוך לבתי התושבים. בנייתה של התחנה אושרה בגדר "תוכנית להתקנת ביוב", בהתאם לסעיף 13 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962(להלן: "חוק הביוב"), כאשר השאלה המשפטית שהתעוררה בפסק הדין היא האם קבלת האישור לבנייתה של התחנה בהתאם לחוק הביוב מייתרת את הצורך באישורה לפי חוק התכנון והבניה.
נקודת המוצא של בית המשפט הנכבד הייתה כי חוק התכנון והבניה הינו דבר החקיקה המרכזי אשר מסדיר ועושה קודיפיקציה למשפט התכנוני בישראל. חוק זה קובע את המסגרת החוקתית בגדרה אמורים להיקבע ייעוד הקרקעות בישראל, הבנייה עליהן ואופן השימוש בהן, ועל כן יש לבחון את השאלות הקשורות בתחומים אלה לאורו של חוק התכנון והבניה.
כאשר המחוקק לא מתייחס במפורש לשאלת תחולתו של חוק התכנון והבניה במקרה שבו קיים חוק ספציפי אחר, ישנה שאלה פרשנית האם ההסדר הקבוע בחוק האחר מחליף את זה הקבוע בחוק התכנון והבניה או שהוא בא להוסיף עליו בלבד. בית המשפט הנכבד קבע כי על שאלה זו יש לענות לאור התכליות התכנוניות המרכזיות אותן מבקש חוק התכנון והבניה להגשים. לשם כך יש לבחון תחילה מה הן אותן תכליות הניצבות ביסוד ההליך התכנוני לפי חוק התכנון והבניה והאם ויתור על ההליך הקבוע בחוק התכנון והבניה יפגע משמעותית בתכליות אלה. לאחר מכן יש לבדוק האם מבחינת תכליות החוק האחר קיימת חשיבות מיוחדת לאי החלת ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה (אם החוק הספציפי נותן מענה מספק לאותן תכליות, זה יתמוך בהנחה שהחוק הוא מסלול חלופי. אם לא, תתחזק המסקנה שחובה לפעול לפי חוק התכנון והבניה אלא אם ניתן יהיה להצביע על טעם חזק במיוחד מבחינת תכליות החוק האחר לאי החלת ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה).
כיצד תתבצע הבחינה האמורה? ראשית יש לבדוק את תחומי פעילותו של חוק התכנון והבניה – החוק מגדיר פעולות הדורשות קבלת רישיון או היתר לביצוען (ובד"כ ההיתר יינתן רק על פי תכנית תקפה), מפרט סוגים שונים של תכניות, היחס ביניהן ואופן אישורן וכן מכונן מוסדות תכנון בעלי סמכויות לאישור תוכניות והיתרים. בסעיף 145 שבו מוגדרים שלושה סוגי פעולות שביצוען דורש היתר; (1) התוויה, סלילה או סגירה של דרך, (2) הקמה, הריסה או תיקון של בנין, (3) עבודה או שימוש אחרים בקרקע. בנושא של ביוב קבע המחוקק כי לפי תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז-1967 (להלן: "תקנות הבניה"), אין צורך בהיתר בניה לעבודות שהן בתחום של חציבה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע. עם זאת, הקמת בניין (בית שאיבה), לא נופלת לגדר תקנה זו אלא לסעיף 145(2) לחוק התכנון והבניה, ועל כן יש צורך בהיתר בנייה.
לאחר בחינת התחומים אותם מסדיר חוק התכנון והבניה, יש לבדוק את העקרונות העומדים מאחוריהם. עיקרון יסודי בדיני התכנון והבניה הוא כפיפות הליכי הרישוי לתוכניות שגובשו בשלב התכנוני. כידוע, מוסדות התכנון פועלים במבנה היררכי (הממשלה, המועצה הארצית לתכנון ובניה והוועדה לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות, ועדות מחוזיות וועדות מקומיות לתכנון ובניה) כאשר כל אחד מהם פועל בהתאם לתחום סמכותו. בהיעדר הוראה אחרת, יש להניח כי לא היה בכוונת המחוקק לגרוע מהחובה לקבל את אישור מוסד התכנון המתאים. בנוסף, דיני התכנון והבניה פועלים על פי שני עקרונות תשתית חשובים: עקרון השקיפות ועקרון שיתוף הציבור בהליכי אישור של תכניות. עקרונות אלה מתבטאים הן בפרסום הפומבי של תכניות שהופקדו, הן בזכות להגיש התנגדויות לתכניות, הן בזכות לעיין בהתנגדויות והן בדיון הפומבי בהן, בו לכל נפגע פוטנציאלי יש זכות טיעון. בכך מושגת מטרה כפולה – יכולתו של הפרט להיאבק בתכנית הפוגעת בו וליטול חלק בתכנון הסביבה בה הוא חי וקבלת החלטה מושכלת של רשויות התכנון, לאחר שנפרשו בפניהן כל הנתונים הרלוונטיים להכרעה. בהקשר זה יוער כי שקיפות המצב התכנוני חשובה במיוחד לרוכשי נכסים, אשר מעריכים את הנכסים במידה רבה על פי התכנית החלה עליהם. לגבי בעלי הנכסים עצמם, יש משמעות לאפשרות הגשת תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מבחינת הפיצויים שהם יכולים לדרוש כתוצאה מתכנית פוגעת. חזקה על המחוקק כי לא התכוון לשלול מהציבור זכויות חשובות אלה ולכן שתיקה של החוק, ביחד עם היעדר סיבה להפחית בחשיבות עקרונות אלה במקרה הספציפי, מגבירים את הנטייה לראות בחוק האחר כמשלים ולא מחליף את חוק התכנון והבניה.
בעתירה הספציפית נקבע כי אי החלת חוק התכנון והבניה בנוגע לתכנית ביוב מחמיץ חלק נכבד מהתכליות החשובות של החוק הנ"ל ועל כן יש לבחון גם את עוצמת הפגיעה . נקבע כי פעולות של תחזוקה וטיפול שגרתי במערכת אינן נחשבות לפגיעה גדולה בעקרונות החשובים של חוק התכנון והבנייה. לעומת זאת, בפעולות תשתית, הפגיעה האפשרית בציבור בשל אי החלת חוק התכנון והבניה קשה יותר כי היקפה הפיזי של הבניה עשוי להיות לא מבוטל. בנוסף, הפגיעה בחוק הביוב עקב דרישת האישור קטנה יחסית. על כן במקרה הספציפי יש מקום לקבל היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה.
(בהערת אגב יוער כי היה ניסיון לשכנע את בית המשפט כי הקמת בית השאיבה אינו מהווה תכנית כאמור בחוק התכנון והבניה אלא זו למעשה תוכנית בינוי שאינה דורשת קבלת היתר בניה. בית המשפט הנכבד דחה טענה זו כיוון שגם לו היה מדובר בתכנית בינוי, היא אינה יכולה לסתור תכנית סטטוטורית שמכוחה היא אושרה אלא לפי תכנית מפורטת. במקרה הספציפי, התכנית המקומית קבעה את המקום כשטח ציבורי פתוח ללא היתרי בניה).

לפסק דין חשוב זה של בית המשפט העליון ישנה לדעתנו גם משמעות מערכתית רחבת היקף, המתפרשת על הקמת תשתיות בכללותן, לרבות כאלה המוסדרות בחוקים מפורשים (כגון בזק וחברת החשמל). כעת תיאלצנה הרשויות המקומיות לשים לנגד עיניהן, גם במקרים הנוגעים לתשתיות הספציפיות הללו, את תכליותיו של חוק התכנון והבניה, ולשקול בכל מקרה רלוונטי האם יש להחילו, וכפועל יוצא מכך, לנהוג לפי הפרוצדורה הקבועה בו, לרבות קבלת רישיונות או היתרים, או אם החוק הספציפי ואופי הבנייה מצדיקים אי החלה של חוק התכנון והבניה (כל זאת למעט במקרים שהחוקים הספציפיים קבעו במפורש כי ההסדרים הקבועים בהם מחליפים לחלוטין ויש לשלול תחולת חוק התכנון והבניה). זוהי פסיקה מבורכת אשר מצד אחד תאלץ את המחוקק להיות מפורש כאשר הוא רוצה להוציא תחום מתחולתו של חוק התכנון והבניה (כדוגמת מתקנים ביטחוניים בעניינים מסוימים) (וצפוי שההצהרה המפורשת תחייב אותו לעשות בדיקה מעמיקה ומקדימה על מנת לנסח הסדר תחליפי מספק) ומצד שני, בהיעדר סעיף של הוצאת תחולה, תתאפשר מעורבות של הציבור גם בהקמת אותן תשתיות שפעמים רבות יש להן השלכה ישירה על סביבת החיים של כולנו. במקרה כזה צפויה גם הגברה של התיאום בין הגופים האחראיים לקביעת תב"עות לבין אלה המקימים את התשתיות וכן יורחב מעגל הזכאים להגיש תביעות ולקבל פיצוי על פגיעה בערך הקרקע הנובעת מהקמת אותן תשתיות.

 עדכוני חקיקה

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009

מעתה, תגבה רשות המיסים אגרות בגין ביצוע פעולות ומתן שירותים טכניים אותם היינו רגילים לקבל ממנהל מיסוי מקרקעין ללא כל תמורה.

בדיון בישיבת ועדת הכספים של הכנסת מיום 20.10.2009, אישרה הועדה את תקנות מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009 (להלן: "תקנות האגרות"), אשר תוקנו על ידי שר האוצר, יובל שטייניץ בתוקף היותו מופקד על ביצוע חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג – 1963 (להלן: "החוק") ומכוח סמכותו הקבועה בסיפת סעיף 115(א) לחוק לעניין ספציפי זה.
תקנות האגרות אשר יכנסו לתוקף בתוך 30 יום ממועד פרסומן ברשומות קובעות תעריפים אותם יידרש לשלם האזרח בעד בקשות לקבלת שירותים טכניים ממנהל המיסים ובהם, עיון במסמכים וצילומם, אישור על תשלום מיסים לפי חוק, הדמיית שומה, בירור מצבת הזכויות וברור בדבר מכירות אותן ביצע המבקש. תעריפי האגרות נעים בין הסכומים 50 – 180 ₪.
כלל הפעולות והשירותים הנ"ל המנויים בתקנות ובגינם תגבה אגרה, פרט לבקשה להדמיית שומה, אינם מתייחסים לפעולות ולשירותים בקשר עם עסקאות המתבצעות בזמן אמת, ובעבור אלה לא תגבה אגרה, כך שהעקרון המנחה הוא כי לא תגבה אגרה בגין פעולות ושירותים נדרשים בקשר עם עסקאות המתבצעות בזמן אמת והמונחות על שולחן משרדי מיסוי מקרקעין אלא רק בגין שירותים לעניין מסמכים אשר היו ואמורים להיות בחזקתו של מבקשם.
כך ולצורך המחשה, מוכר אשר זקוק לאישורי מיסים בקשר עם עסקה אותה ביצע עתה לצורך רישומה בפנקסי המקרקעין, לא ישלם כל אגרה. אישורי המיסים יינתנו בחינם עד פעמיים, אולם ככל שתהיה בקשה שלישית להמצאת אישורי מיסים לאותו הנכס באותה העסקה, תשולם בעבור בקשה זו אגרה בסך 50 ₪, כל זאת בתנאי שיום המכירה קדם לשנת 1983. לעומת זאת אם יום המכירה קודם לשנת המס 1983 האגרה שתגבה תהא בסך של 180 ₪.
בבסיסה, לדברי הרשות מטרת החוק ותכליתו הנה לייעל את עבודת משרדי מיסוי מקרקעין, כך ששעות העבודה שיושקעו על ידי עובדי המשרדים יושקעו ביישום החוק ובכלל זה אך לא רק, עריכת שומות בחינתן ודיון בהשגות עליהן ולא באיתור מסמכים בכל מיני ארכיבים מרוחקים. במקביל, יכול והטלת האגרות תביא לירידה בכמות הבקשות המוגשות לפקידי מיסוי מקרקעין שעניינן עיון וצילום מסמכים וכיוצא באלה, שכן אותו מבקש טרם הגשת הבקשה ימצה את האפשרות למציאת המסמכים שאמורים להיות בחזקתו.
נאמר כי איתור מסמכים של עסקה אשר יום המכירה לגביה עולה על 5 שנים דורש למשל מפקיד המשרד לסור לארכיב מרוחק שאינו מצוי תמיד במשרד וגובה ממנו זמן עבודה רב בעוד שבפועל אותו פקיד אמור להקדיש יומו לביצוע הוראות החוק ולהדרש למלאכת בחינת שומות, עריכתן ודיון בהשגות עליהן.
כך, התקווה היא כי האגרות שייגבו יממנו את הגדלת כמות שעות העבודה של פקידי האוצר כך שאלה יהיו מסוגלים ליתן שירות יעיל ומהיר הן לעניין ביצוע החוק ובכלל זה, עריכת שומות בחינתן ודיון בהשגות עלהין והן מבחינה טכנית של מתן שירותים ופעולות שעד כה לא הייתה חובה בדין לתיתם.
לדברי עו"ד מיכל הנר-דויטש, הממונה על החקיקה באוצר, כלל התעריפים חושבו בקפידה, כלפי מטה וזאת לאחר בחינת ועדת אגרות באוצר אשר בדקה את עלות משך הזמן הנדרש לאותו פקיד אוצר לביצוע פעולות ושירותים כגון אלה.
עוד מסרה עו"ד הנר – דויטש בהופעתה מול הועדה כי לעניין אגרה בעבור הדמיית שומה (75 ₪), התעריף שנקבע נמוך מעלות מתן השירות, אולם, רשות המיסים רואה חשיבות רבה במתן שירות זה שכן רשות המיסים מעוניינת בהצהרה מבוססת ושלמה מצד הנישום. לדברי עו"ד הנר – דויטש מתקיימת בימים אלה עבודת מיכון שמטרתה העלאת פלטפורמת הדמיית שומת נישומים באתר רשות המיסים באינטרנט. לכשיושק שירות זה, הוא ינתן בחינם.
ככל שמטרת התיקון הנה ייעול המערכת, ניתן להבחין בנקל כי התקנות נעדרות את המימד החשוב ביותר לעניין זה והוא מימד הזמן. בתקנות אין כל זכר לזמן המוקצב לפקידי האוצר לצורך מתן השירות. יכול והמתקן לא רצה לקבוע מסמרות בעניין זה ויכול שאינו מוסמך לכך. בבוא ועדת הכספים של הכנסת להציע על אישור התקנות, התנתה הועדה את אישורה בקביעת מועדים ברורים למתן כל שירות ושירות. עו"ד הנר-דויטש הסבירה כי שר האוצר מוסמך לפי הוראות החוק על ביצועו אך אינו מוסמך לקבוע מועדים לעניין זה. לדידנו מדובר בשאלה פרשנית ויכול ותשובת עו"ד הנר-דויטש מתחמקת מעט.
כהסדר פשרה וכתנאי לאישור התקנות בועדה, נקרא מנהל רשות המיסים להוציא מכתב המנחה את עובדיו כי כל בקשה תוצא לפועל בתוך שבועיים מיום הגשתה פרט לבקשה לקבלת אישורי מיסים שיום המכירה של העסקה בגינה מבוקשים האישורים הנ"ל קודם לשנת המס 1983. שירות כגון זה יארך 30 יום.
רק ימים יגידו אם אכן ההכנסות שיופקו מגביית האגרות אכן ייעלו את מתן השירותים וביצוע הפעולות הטכניות כאמור לעיל באופן ניכר ואם כמות בקשות הסרק שתוגשנהתקטן בשל עלות הגשתן, בכל מקרה יש לציין כי הסדרת נושא קבלת המסמכים באופן מסודר יש לה לכשעצמה חשיבות.

הוראות מיסוי מקרקעין

פטור לזכויות בניה לפי תמ"א 38

ביום 23.11.09 פרסמה רשות המסים הוראת ביצוע מס` 10/2009 בנוגע לפרק החמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשל"ג-1963 (להלן: "החוק") שעניינה מכירת זכויות בניה שהוקנו מכח תמ"א 38 בתמורה לשיפוץ וחיזוק המבנה בפני רעידת אדמה. כידוע תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (תמ"א 38) נועדה לאפשר חיזוק מבנים קיימים אשר היתר לבנייתם הוצא לפני 1.1.1980 ושאינם עומדים בדרישות התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידת אדמה. התוכנית מאפשרת לקבל היתרי בנייה לחיזוק מבנים וגם לתוספות בנייה, תוך קבלת הקלות מס ופטורים משמעותיים, כדי ליצור תמריץ לחיזוק. סעיף 49 לג לחוק קובע פטור ממס שבח במכירת זכויות בניה שהתקבלו בהתאם לתמ"א 38 בהתקיים תנאים מצטברים לפיהם התמורה בעד מכירת זכויות הבניה ניתנה בשירותי בניה וחיזוק המבנה בוצע לפי הוראות התמ"א. בהוראת הביצוע נקבע, בין היתר, כי בשלב ראשון יש לחייב את המוכרים במס השבח, אך גביית המס לפי השומות תוקפא עד לתאריך הצפוי לסיום החיזוק, עם אפשרות לקבלת ארכה בהתאם לצורך. כמו כן נקבע, כי הפטור לא יחול במכירת מקרקעין המהווים מלאי עסקי בידי המוכר. כן נקבע כי במכירת זכויות הכוללת זכויות מכח תמ"א וזכויות מכח תכניות אחרות יינתן הפטור בגין מכירת הזכויות שניתנו מכח התמ"א בלבד במקרה זה יש לבצע פיצול של התמורה, כך שהתמורה בעסקה הפטורה תהא בגובה שווי זכויות הבניה לפי התמ"א, כמו כן יש לייחס שווי רכישה וניכויים לכל אחת מהזכויות על פי התוכניות בהתאם. בנוסף, סעיף 49 לג לחוק מתייחס לשינויים בהצמדות בין הדיירים, שינוי המהווה בדרך כלל מכירה של זכות במקרקעין ומקימה חבות במס שבח ורכישה. במסגרת החוק נקבע כי שינויים בהצמדות הרכוש המשותף הנובעים מיישום התמ"א, יהיו פטורים ממס שבח ומס רכישה אם לא ניתנה תמורה כספית בעדם. כמו כן נקבעה תחולה רטרואקטיבית והוראת שעה כך שהוראות הפטור יחולו על עסקאות שהתבצעו מיום 18.05.05 ועד ליום 31.12.2016. בחוק מס ערך מוסף הוסף פטור ממע"מ לשירותי הבניה מכח תמ"א 38. הוראת הביצוע קובעת הוראה בעניין הצהרה ודיווח על מכירת זכויות במקרקעין מכח תמ"א 38 ומסמכים נלווים להצהרה לצורך קבלת הפטור (המצורפים להוראת הביצוע). כמו-כן, נקבעה הוראה בעניין תוספת קומה מכח תמ"א 38, במקום בו חלה גם תוכנית מפורטת לתוספת קומות. החוזר כולל הנחיות למוסדות התכנון והבניה בנוגע להכנת תוכניות ומתן היתרים לפי תמ"א 38. על מנת לעודד ישום תוכניות תמ"א 38, באזורים בהם הכדאיות של תמ"א 38 נמוכה או מוטלת בספק ניתנו הנחיות בהתאם לסעיף 23 לתמ"א ליזום תוכניות או להשתמש בתוכניות תב"ע קיימות בשילוב עם תמ"א 38 על מנת לאפשר תוספת גדולה יותר של זכויות בנייה כדי להגדיל את ההכנסות על מנת לעמוד בעלויות חיזוק המבנה. על מנת לאשר בניה בזכויות בניה מוגדלות/מורחבות יש להגיש תוכנית כלכלית ע"י שמאי מקרקעין שתיבחן ע"י שמאי המקרקעין של הועדה המקומית. בהתאם להוראת הביצוע, זכויות בניה שניתנו מכח סעיף 23 לתמ"א 38 יזכו בפטור ממס שבח ומס רכישה רק בכפוף לקבלת חוות דעת כלכלית כאמור, הבוחנת את מידת הצורך בזכויות בניה מוגברות באותו איזור.

עדכוני פסיקה

ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניה בע"מ נ` משה זאב ועוד 28 אח`,
כב` הש` רובינשטיין, פוגלמן , עמית, ביהמ"ש העליון

ב"כ המערערים: עו"ד עירית גורל , עו"ד טל קנת
ב"כ המשיבה: עו"ד יחיאל ברונר

המדובר בתביעה שהוגשה על ידי רוכשי דירות כנגד חברה קבלנית ומנהלה. עיקרה של התביעה, תביעה כספית בגין ירידת ערך הדירות מאחר והתברר כי שטח הדירה בפועל נמוך משטח הדירה כפי שהוצג בפרוספקט שנמסר לרוכשים טרם הרכישה. לטענת הרוכשים על פי הפרוספקט, הובטחה להם דירה בשטח של 146 מ"ר (לא כולל מרפסות לא מקורות), אך בפועל שטח הדירה הוא 133 מ"ר. הקבלן טען כי בפרוספקט נכתב במפורש כי הוא לצרכי המחשה בלבד כמו כן בהסכם המכר נכתב במפורש כי המסמך המחייב הוא תרשים הדירה שצורף לחוזה המכר. בית משפט קמא בחן את הפרוספקט ועמד על ההלכות השונות בשאלת היותו של הפרוספקט מסמך מחייב. לבסוף קיבל את התביעה ברכיב זה, מן הטעם שהתוכנית שצורפה לחוזה המכר הייתה תוכנית הקומה ולא תוכנית הדירה, כמתחייב מצו מכר דירות. לפיכך בהעדר תוכנית קומה בהסכם, נתוני הדירה נלמדים מהפרוספקט. על פסק דין זה הוגש ערעור.
בית משפט של ערעור ניתח את המקרה וציין כי אין חולק כי מרביתו של הפער בין השטח שצוין בפרוספקט לבין שטח הדירה בפועל נובע מכך שהשטח בפרוספקט כולל את החלק היחסי של הדירה בשטח הרכוש המשותף דהיינו שטח "ברוטו".
בית המשפט של ערעור סקר את פסקי הדין השונים שניתנו לאורך השנים באשר לתוקפו ומעמדו של הפרוספקט ובאשר להתייחסות בית המשפט לנוהל ציון השטח בערכי שטח "ברוטו".
בע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ` חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826 (1996) (להלן: "צמיתות") המדובר היה בפרוספקט שהיה המסמך היחיד שבו נמסר לרוכשי הדירות מידע על שטח הדירה, וככזה נקבע כי יש לראותו כנכלל בהסכם ועל כן השטח ברוטו שצויין בו הוא המחייב ביחסים בין הצדדים. בעקבות הלכת צמיתות, הלך בית המשפט בע"א 6271/95 אדוניה נ` פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1) 577 (1998) (להלן: "אדוניה") וקבע כי לאור המצג בפרוספקט, יש לראות את גג הבריכה כחלק מהרכוש המשותף. הלכת צמיתות אובחנה וצומצמה בהמשך ונקבע כי אם בפני רוכש הדירה הוצגה תוכנית של הדירה, ממנה ניתן לחשב ללא קושי מיוחד את שטח הדירה, יש בכך כדי לגבור על האמור בפרוספקט. סיכומה של הלכה, כי יש במונח "שטח ברוטו" כדי להטעות את רוכש הדירה ההדיוט, ומשלא צורף להסכם המכר מסמך ממנו ניתן ללמוד בנקל אודות שטח הדירה "נטו" (ללא חלקים ברכוש המשותף) יראו את הפרוספקט כמחייב.
על רקע הלכות אלה, קבע בית משפט של ערעור כי נראית לו מסקנת בית משפט קמא כי יש לראות את המערערת כמי שהתחייבה למכור דירה בשטח של 146 מ"ר (אך לא מטעמיו של בית משפט בגין העדר תשריט דירה, מאחר ותוכנית הקומה כוללת בצורה ברורה את הדירה הדבר סבר בית המשפט של ערעור כי מולאו הוראות צו המכר). שכן השאלה שצריכה להישאל היא אם הפירוט בתוכנית הדירה הוא כזה שניתן לעמוד מתוכו בנקל על שטח הדירה. התשובה לכך היא בלאו רבתי, גם לא תוך הסתייעות ב"עזרים טקטיים" בדמות סרגל ומחשבון וזאת על אף שבכל אחד מחדרי הדירה מופיעות מידות בנוסח "חדר 274/417", "חדר מגורים 400/664", "מטבח 257/365". מאחר שמספרים אלו לא כוללים את כל השטחים, הפינות והמעברים בדירה ולא ניתן להסיק מהם במדויק על שטח החדרים וחללי הפנים, וקשה לחשב את שטחי המסדרונות ושטחי חדרי האמבטיה והשירותים. לסיכומו של דבר מאחר שלא ניתן לדלות מהתרשים את מימדי הדירה, ובוודאי שלא ניתן לעשות כן בנקל מחייב הקבוע בפרוספקט.
לסיכום הדברים בית המשפט שב וקובע כי הנוהג של מוכרי דירות להציג את שטח הדירה "ברוטו", גם אם להסכם המכר מצורף תרשים ממנו ניתן לדלות את שטח הדירה בפועל. הינו נוהג פסול אשר במקרה המתאים עשוי להביא לחיוב מוכר הדירה בפיצוי הרוכש בשל מצג שווא. בית המשפט אף קורא למחוקק המשנה לבחון לשוב ולתקן את צו מכר דירות.
עניין נוסף שיש לשים אליו לב, בית המשפט של ערעור אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי שהטיל אחריות וחבות אישית על מנהל הקבלן מאחר וזה חזר ושנה באוזני התובעים כי הוא `ערב אישית`, `אם יש בעיות תפנו אלי`, `לכל הדיירים שירות אישי`. בית המשפט מפי הש` רובינשטיין הוסיף כי בית המשפט לא ייתן בנקל, בודאי שלא בחברות בניה משפחתיות, לקבלנים לנער מעל עצמם אחריות אישית וזאת כדי שדיני החברות לא יהיו מפלט לחומק מחובותיו.

הערת המערכת: לאור פסיקת בית המשפט בפרט לאור "קריאת הכיוון" לפיה בית המשפט עשוי לראות בהצגת שטח הדירה "ברוטו" כמצג שווא, על הקבלים/מוכרי דירות להיזהר ולוודא היטב עם אנשי השיווק והמכירה כי לא יצוינו שטחים "ברוטו" בפרט לאור העובדה כי בית המשפט הודיע כי לא ייתן למנהל החברה להסתתר בנקל תחת מסך ההתאגדות.
במידה וקבלן מבקש בכל זאת מסיבות שיווקיות לציין בפרוספקטים חישוב ברוטו, אין להסתפק בציון השטח נטו בהסכם ונספחיו אלא יש להקפיד לציין בפרוספקט עצמו כי המדובר בשטח ברוטו (כולל פירוט השטחים הכלולים) ולציין לצידו את השטח נטו. בכל מקרה נראה כי ישלהיצמד להוראות החוק הן בתשריטים והן בצד המילולי של המפרט, יש לציין כי האמור הינו על אף שבשנת 2008 תוקן צו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל"ד- 1974, באופן שהגדרת השטחים מוגדרת במפורש שיש לציין בהגדרת השטחים רק את השטחים הכלואים בצלעות הדירה.

ת"א 1217/09 + ה"פ 1282/09 הועדה המקומית לתו"ב ת"א ואח` נ` שלתיאל דוד ואח`,
כב` הש` בכר אליהו, מחוזי ת"א

ב"כ המערערים: עו"ד רז משה כהן
ב"כ נתבעים: עו"ד צבי שוב עו"ד גלית קיט טלמור

ה"ה דוד ויצחק שאלתיאל (להלן:"שאלתיאל") היו בעלי זכות דיירות מוגנת בנכס המצוי בבית רומנו בתל-אביב עוד משנת 1980 (להלן:"הנכס").
בשנת 2003 פורסמה תוכנית מתאר מחוזית 1/5 לשם מתן תוקף, המייעדת את הנכס, בין היתר, להקמת הקו האדום של הרכבת הקלה, שהינו הקו המרכזי של הרכבת הקלה בת"א.

לפי ההסכם שחתמה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה-ת"א (להלן:"הוועדה המקומית") עם זכיין הרכבת הקלה (להלן:"נת"ע") היא חויבה לפנות את שטח הקו האדום עד סוף מאי 2007 מכל נפש,מבנה וחפץ.

לפיכך, ומכוח סמכותה לפי סעיפים 198-190 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן-:"חוק התו"ב") פרסמה הוועדה המקומית בשנת 2006 הודעת הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להל:"פקודת הקרקעות") ולפיה זכויות השימוש והחזקה בנכס דרושות לה באופן דחוף לצורכי ציבור, וכי היא דורשת חזקה.

ה"ה שאלתיאל ונת"ע הגיעו להסכם פינוי לפיו הם ימכרו את זכות הדיירות המוגנת לנת"ע כנגד תשלום פיצוי, אשר המנגנון לו נקבע בהסכם שנחתם ואף קיבל תוקף של פסק דין על ידי ביהמ"ש (להלן:"הסכם הפינוי").

כחלק מהסכם הפינוי כל צד שכר את שירותיו של שמאי מקרקעין לצורך הערכת שיעור הפיצוי. שמאי המקרקעין מטעמם של ה"ה שאלתיאל העריך כי שומת הפיצוי הינה בסך השווה בש"ח ל- 150 אלף דולר ארה"ב ושמאי המקרקעין מטעם עיריית ת"א וחברת נת"ע העריך כי גובה הפיצוי הינו בסך השווה בש"ח ל- 39 אלף דולר ארה"ב בלבד.
שמאי המקרקעין מטעם הצדדים לא הצליחו לגשר על הפערים ביניהם, ולכן מונה שמאי מכריע על ידי בית המשפט. האחרון קבע כי סכום הפיצוי הינו סך בש"ח השווה ל- 107 אלף דולר ארה"ב (להלן:"החלטת השמאי המכריע").

הוועדה המקומית ונת"ע החליטו לערער על החלטת השמאי המכריע משום שסברו כי השמאי המכריע שגה עת לא הפחית משווי הנכס את עובדת קיומה של תוכנית 1200 שייעדה את המקרקעין בעבר לייעוד ציבורי לדרך והנמצאת בתוקף עוד משנת 1975 (להלן:"תוכנית 1200"). לטענתן בוצע ע"י ה"ה שאלתיאל שימוש שאינו חוקי ועל כן היה על השמאי המכריע להפחית משווי הנכס שיעור של 30%, וזאת אף אם שוק המקרקעין התעלם לחלוטין מתוכנית 1200.

ה"ה שאלתיאל מצידם טענו כי מעבר לכך שעניין תוכנית 1200 לא הובא לידיעתם, שכן עד לשנת 2006 (מועד ביצוע ההפקעה הנוכחית לצורך הרכבת הקלה) כלל לא נרשמה בנסח המקרקעין ההפקעה הצפויה בהתאם לתוכנית 1200, אף במשך השנים ה"ה שאלתיאל קיבלו אישורי בניה ,שילמו ארנונה על שימוש מסחרי וקיבלו רישיונות להעסקתו כעסק כדין.

נת"ע עתרה לבית המשפט ובחודש נובמבר 2009 ניתן פסק דינו של כב` השופט א.בכר, אשר קבע כי לשם קביעת שיעור הפיצוי יש חובה לקבוע את השווי של הנכס עפ"י השימוש החוקי בו ערב ההפקעה, אך יחד עם זאת חלה חובה לבחון הפחתה\קיזוז בשל נסיבות מיוחדות והתנהגות בתום לב של בעל הזכות. במקרה הנדון, נקבע כי לאור העבודה לפיה חלפו שנים רבות מאז פורסמה תוכנית 1200 ולא יושמה, מאחר שהשימוש החורג ממשיך שימוש שהיה קיים עד לפרסום התוכנית, מאחר ותוכנית 1200 עצמה מציינת מועד לביצועה וחורגת ממנה באופן דרסטי, מאחר ופנייה לרשות למימוש זכות הפיצוי מיד בסמוך לפרסום התוכנית כלל לא היה מעלה טענות כפי שהעלתה הרשות כיום, וכןלאחר ש שפסיקה דומה בה משך השימוש החורג קצר בכ-14 שנים מזה של ה"ה שאלתיאל הביא להפחתה של 5% בלבד. כל אלה הביאו את כב` השופט א.בכר למסקנה שאין לנכות סכום כלשהו משומת השמאי המכריע.

הערת המערכת: יש לציין כי בית המשפט הלך בתחילה במגמה האוחזת כיום בבתי המשפט שהינה כי מי שעשה שימוש שאינו חוקי במקרקעין, לא אמור לקבל את הפיצוי גם בגין שימוש זה, מנגד בית המשפט השכיל לאבחן את המקרה ולאור הלכת פסה"ד בעניין פינקלשטיין צמצם עד לאפס את ההפחתה בגלל המקרה הספציפי בו מדובר בתכנית קודמת משנות ה-70 שלא רק שלא יושמה, אלא אף העירייה עצמה התעלמה הימנה, גבתה ארנונה, אישרה העברות בטאבו, ונקטה בתכנית חדשה לצורך ההפקעה, לבית המשפט היה ברור שמטרת הרשות הינה לחמוק ולהפחית פיצוי לאחר שנים בהם התעשרה עצמה מהמקרקעין.

* גילוי נאות: עו"ד צבי שוב ועו"ד גלית קיט טלמור ממשרד עוה"ד צבי שוב ייצגו את ה"ה שלתיאל – המשיבים
בערעור דנן.

ערר מס` 467/08+455/08 צ.מ.ש השקעות בע"מ ואח` נ` הועדה המקומית לתו"ב פ"ת ,
כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן , ועדת הערר מחוז מרכז

ב"כ העוררים: עו"ד צבי שוב, עו"ד יאנה סורין
ב"כ משיבה 1: עו"ד מיכל אגסי
ב"כ משיבה 2: עו"ד מולכוב, עו"ד רחל דבוש- פרץ

עררים אלו נסבים על החלטת הו"מ לתו"ב פ"ת לאשר בקשה להיתר הכוללת הקלה ב-3 קומות במקרקעין המצויים באזור התעשייה קרית אריה בפ"ת (להלן:"המקרקעין" ו/או "הבניין") ולהגדיל מספר הקומות מ-6 ל-9 מעל חניון.
העוררות הינן בעלות זכויות בבניינים המצויים מזרחית למקרקעין.
טרם ההקלה אושרה בשנת 98 תכנית בסמכות הועדה המקומית שכבר הגדילה את מס` הקומות מ-4 ל-6 (להלן:"התכנית")
לטענת העוררות התכנית המאושרת הנ"ל ממצה את אפשרויות הבניה המותרות בחלקה נשוא הערר ועל כן סבורות הן כי בהתאם לס` 62א(א)(9) לחוק לא הייתה לוועדה המקומית הסמכות לאשר הקלה נוספת ללא הפחתת הזכויות שכבר אושרו בתכנית שהינה בתוקף. מנגד טענו המשיבות לערר כי תוספת שתי הקומות שאושרה במסגרת התכנית המאושרת נתנה במסגרת "שינוי בינוי" וזאת מכוח סעיף 62א(א)(5) לחוק. לכן, לטענתן התוספת המבוקשת כעת היא ההקלה הראשונה המבוקשת ומשכך אין המדובר בהקלה נוספת.
בנוגע לשינוי אופי הסביבה טענו העוררות כי עסקינן בסטייה ניכרת גם מחמת שינוי אופי הסביבה לרבות פגיעה בפרטיות , בנוף , בזרימת האוויר וכיוצ"ב. מנגד טענו המשיבות כי הבקשה אינה מהווה סטייה ניכרת המשנה את אופי הסביבה שכן מדובר בבניין תעשייה בלב אזור תעסוקה מודרני הכולל משרדים וכיוצ"ב וכי נוכח השינוי המתחולל מזה למעלה מעשור באזור בו מצויים המקרקעין נוכחות בניינים גבוהים ומגדלים בה שכיחה ועל כן לא מדובר בשינוי אופי הסביבה.
הוסיפו העוררות וטענו כי בבקשה מבקשת ההיתר לא הראתה כל הצדקה להקלה וכי אישור של תוספת קומות בדרך של הקלה תפגע בזכותן של העוררות לפיצויים עפ"י סע` 197 לחוק התכנון והבניה.מנגד טענה מבקשת ההיתר כי המדובר בחלק תכנון מפורט של פארק וחלק מתכנית בינוי כוללת למתחם. עסקינן לטעמה בתכנית בינוי סטטוטורית לפיה אושר בניין במתכונת של 8 קומות עוד בשנת 2001 ובנייתו לא יצאה לפועל נוכח המשבר בשוק ההייטק ותו לאו.
הועדה המקומית ציינה בנוסף כי לא מדובר בהקלה נוספת שכן עניינה של התכנית הינה בשינוי בינוי ולעניין זה הפנתה להלכה שנקבעה בבג"צ 5145/00 חוף השרון (להלן:"חוף השרון"). לטענת הו"מ התכנית המקודמת במקביל אינה מתכננת לשנות את גובה הבניין אלא עניינה בתכנון יתרת המתחם ללא שינוי בבניין נשוא הערר כפי שמוצג בבקשה.
ועדת הערר קבעה כי אינה מוצאת בבקשה לכאורה משום סטייה ניכרת מטעם שמשנה את אופי הסביבה. שכן ככלל מדובר בבניין תעשייה בלב תעסוקה מודרני וכי בסביבת המקרקעין אכן תוכניות מאושרות לבנייני מגורים ובניה גבוה משמעותית מ-6 קומותעדת הערר ציטטה בהקשר זה את הדברים שנאמרו בעת"מ 134/01 הרב שיק כדלהלן:
"אף תושב אינו יכול לצפות כי השכונה הקטנה והשקטה בה בחר לבנות את ביתו תישאר תמיד כך. ישנה התפתחות מתמדת. קיימים התרחבות, גידול ושינויים. אל השכונה באים לגור תושבים חדשים ולא תמיד מאותו מרקם חברתי וסוציאלי של הוותיקים. אי אפשר לעצור את החיים ואת השינויים אלא בגבולות שהחוק מתיר".
כן ציינה ועדת הערר כי באשר לפס"ד שצוטט ע"י הו"מ בעניין "חוף השרון" הרי שנקבע מפורשות כי שינוי במספר הקומות עשוי להיכנס בגדר שינוי בבינוי ועל כן כל עוד מוגדר כשינוי בבינוי כפי שנעשה לטענת ועדת הערר ב"זמן אמת" עת אושרה התכנית וכולל גם אלמנטים נוספים של שינוי בבינוי , הרי שניתן להכניסו בגדר סע` 62א (א)(5). וכי העובדה שמספר הקומות שהוסף במסגרת התכנית המקומית זהה לזה שניתן להוסיפו במסגרת תקנת משנה 9 האמורה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.
במאמר מוסגר ציינה ועדת הערר כי כיום על פי נוהל המבא"ת* יש לציין איזה מסעיפי המשנה של סעיפים 62א משמש בתכנית נתונה לקניית סמכותה של הו"מ וייתכן כי בכך תיפתר מחלוקת כזו בעתיד ולכל הפחות ציינה ועדת הערר תהא אינדיקציה מפורשת לכך בהוראות התכנית.
על אף דברים אלו שציינה ועדת הערר לאורך החלטתה, קבעה הועדה כי יש לקבל את הערר וזאת משום שנטען על ידי העוררים כי הבקשה נשוא הערר מבקשת לנצל שטח עיקרי, באופן שליתר הבניינים הנמצאים באזור כחלק ממתחם הקבלן יוקצו זכויות בשיעור של כמחצית מהזכויות המבוקשות לניצול במסגרת בניין זה כולל ההקלה.
ועדת הערר סכמה כי במצב דברים זה הבקשה להקלה אשר קובעת 8 קומות בבניין אחד ומותירה זכויות של 4 קומות ביתר הבניינים אינה תואמת את תכנית הבינוי החלה במקרקעין ומהווה תנאי להיתר על פי התכנית המקומית וכי ייתכן ואף מדובר בסטייה ניכרת על כן קבעה ועדת הערר כי אין אפשרות לאשר הבקשה במסגרת ההקלה כאמור.

*מבא"ת (=מבנה אחיד לתכנית- הינו נוהל מחייב להגשת תוכניות מקומיות ומפורטות).

הערת המערכת: יש לציין ועדת הערר התעלמה מחלק מטעות המערערת שהתייחסו לכך שמצויה במקביל לבקשת ההקלה אף תכנית בניין עיר בסמכות הועדה המחוזית להגדלת זכויות הבנייה במתחם עד כדי הכפלתה, מטרת היזם היתה ככל הנראה קידום ההקלה תוך ניוד זכויות ובעת הגדלת הזכויות, לבנות את היתר, בעניין זה נטען כי מדובר בקביעת עובדות בשטח ויש לחכות לתכנון מסודר, אולם מאחרי החלטת ועדת הערר המחוזית עומדת החלטה של הועדה המחוזית להקפיא התכנית המחוזית עד לבדיקה של מתחם האיזור.

*גילוי נאות: עו"ד צבי שוב ועו"ד יאנה סורין ממשרד עוה"ד צבי שוב ייצגו את חב` צ.מ.ש השקעות בע"מ – אחד
מהעוררים בערר דנן.

ערר נס` 5340/08+ 5305/08 אדר` גרט גוטמן ואח` נ` הו"מ לתו"ב ת"א ואח`,
כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון, ועדת הערר מחוז ת"א

ב"כ העוררים: עו"ד יוסי חן

העוררים הינם בעלים של בניין בת"א בן 3 קומות מעל לקומת עמודים שנבנה עפ"י היתר משנת 1938. בשנת 2007 ניתן לבניין היתר בניה לביצוע שינויים כלפי ההיתר המקורי. במסגרת היתר זה אושרו לבניין הקלות כמותיות בסך של 11 אחוזים משטח המגרש, לרבות 5 אחוזים עבור תוספת מעלית לבניין קיים.
העוררים הגישו בקשה נוספת להיתר בניה, לתוספת בניית מרתפים, תוספת בניה בקומות, שינויים פנימיים ושינויים בחזיתות. במסגרת היתר זה בקשו העוררים בין היתר הקלה להעברת זכויות שלא נוצלו לקומת הקרקע ולקומת חדרי היציאה לגג, באופן שבו הקומה המפולשת הקיימת במקום תהפוך ברובה לקומה מבונה לצורך בניית דירות גן, וכן לבניית מתקנים טכניים בגבול המגרש לצורך בניית המגרש לצורך בניית מבנה אשפה והתקנת מיכלי הגז המרכזי של הבניין. לבקשה כאמור הוגשו התנגדויות על ידי שכנים גובלים. הועדה המקומית קיבלה חלק מההתנגדויות וקבעה בין היתר כי יש להנמיך את הבניין, על ידי הנמכת גובה כל הקומות. כמו כן, קבעה הועדה המקומית בהחלטתה כי היא מאשרת בנייה בקומת הקרקע עד 65% משטח הקומה בלבד.
על שתי החלטות אלו הוגש הערר ע"י מבקש ההיתר.
במסגרת הערר הגיעו העוררים והועדה המקומית להסכמה לפיה נוכח היקף העבודות המבוקש בהיתר נשוא ערר זה, ובעיקר לנוכח העובדה כי כל התקרות נהרסות ונבנות מחדש, מדובר למעשה בבניית בניין חדש שחל עליו משטר התכנון העדכני והנכון להיום.
הועדה המקומית קבעה בהחלטתה (בגינה בין היתר הוגש הערר דנן) כי לאור העובדה שהמדובר כאמור בבניית בניין חדש, הרי שלא ניתן לאשר לבניין הקלה אחוזית של 5 אחוזים לשם בניית מעלית, שכן לטענתה, הקלה זו מגיעה רק לבניין קיים ולא לבניין חדש תוך שציינה כי הדבר התאפשר בעבר בהתאם לתקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (תיקון) התשמ"ט-1989 (להלן: "התקנות הישנות") ואשר אינו אפשרי עוד נוכח נוסח התקנות אשר הוחלפו בשנת 2002 על ידי תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב-2002 (להלן: "התקנות החדשות").
לחלופין טענה הועדה המקומית, כי התוכנית החלה במקום מעניקה זכויות בנייה להקמת מעלית, ולפיכך, לאור הנקבע עת"מ 3116/06 בעניין "גלעם" (להלן: "הלכת גלעם"), לא ניתן להעניק פעם נוספת אחוזי בנייה לצורך הקמת מעלית.
באשר לטענה הראשונה לעיל , ציינה הועדה המקומית כי הבדלי הנוסח בין התקנות הישנות לבין התקנות החדשות, דהיינו תוספת התנאי כי: "… ולא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה….." באה ללמד כי ניתן לאשר את תוספת הזכויות רק בבניין קיים, שכן רק בבניין קיים רלוונטית השאלה האם קיימת בבניין מעלית אם לאו, ומסיבה זו הודגש לטענתה בתקנה כי ניתן לאשר את התוספת האחוזית רק אם לא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה.
יוצא כי לטענת הועדה המקומית התקנות החדשות שינו את המצב החוקי שהיה ערב התקנתן, באופן שאלה מאפשרות את התוספת האחוזית של 5% למעלית רק בבניינים קיימים ולא בבניינים חדשים.
ועדת הערר דחתה פרשנות זו של הועדה המקומית, ממנה לומדת הועדה מתוך נוסח התקנות החדשות (בה הותנתה התוספת בכך כי לא קיימת מעלית בבניין) כי ניתן להתיר את התוספת האחוזית בגין מעלית רק בבניין קיים, שכן לטענת ועדת הערר הפרשנות הנ"ל אפשרית אך לא הכרחית.
ועדת הערר ציינה בנוסף, כי ייתכן לומר גם כי הנוסח החדש בא רק לקבוע כי לא ניתן לאשר תוספת אחוזית במקום בו רוצים להוסיף מעלית על מעלית קיימת, להבדיל ממצב בו מבקשים לבנות את המעלית הראשונה בבניין.
ועדת הערר קבעה כי כאשר באים לשלול זכויות בנייה קיימות הדבר צריך להיעשות באופן מפורש וברור ולא על דרך הפרשנות.
כן סברה ועדת הערר כי לו התכוון מתקין התקנות החדשות לשנות את המצב החוקי שהיה קיים לפי התקנות הישנות, ולאפשר מעתה ואילך מתן הקלה אחוזית של 5% לבניית מעלית רק בבניינים קיימים, הרי שלטעמה היה עליו לומר זאת באופן מפורש וברור. במילים אחרות, גרסה ועדת הערר כי אין לשלול זכויות קיימות על דרך פרשנות אפשרית אך לא הכרחית של התקנות החדשות.
בנוסף, ועדת הערר טענה באשר לסוגיה אשר נדונה בהלכת גילעם, אליו מפנה הועדה המקומית בחלק השני של טיעוניה, כי היה מדובר בבניית בניין חדש. לטענת ועדת הערר הלכה זו נקבעה כבר על פי התקנות החדשות. ועדת ערר ציינה כי לו טענת הועדה המקומית הייתה נכונה, אזי לא היה בית המשפט נדרש לבדוק האם על פי התכנית החלה במקום קיימות זכויות בניה ספציפיות להקמת מעלית, שכן היה על בית המשפט לדחות את הערר על הסף, תוך קביעה כי ההקלה האחוזית לבניית מעלית אינה מגיעה מכח התקנות החדשות, שכן מדובר בבניין חדש.
בסופו של יום סכמה ועדת הערר כי הלכת גילעם לא חידשה למעשה דבר, אלא רק יישמה את האמור באופן מפורש בתקנות החדשות, כי אחד התנאים ליתן ההקלה האחוזית לבניית מעלית הוא כי " בתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית".
לפיכך פסקה ועדת הערר כי נוכח לשון התקנה והלכת גילעם, יש לבדוק בכל מקרה ומקרה אם התכניות החלות במקום מעניקות זכויות בניה לצורך הקמת מעלית, ובמקרה שכזה לא ניתן לאשר הקלה לתוספת אחוזית של 5% בגין מעלית, בין אם מדובר בבניין קיים שאין בו מעלית, ובין אם מדובר בבניין חדש.
יתרה מזאת, מבקשי ההיתר ערערו בנוסף על החלטת הועדה המקומית להגביל את השטחים אותם ניתן יהיה לבנות בקומה המפולשת ל- 65 אחוזים מקומה זו.
בהקשר דנן טענה הועדה המקומית כי מתן הקלות הוא עניין שבשיקול דעתה וכי אין למבקשי ההיתר זכות קנויה להקלות, וכי מותר היה לה לסרב למתן ההקלה לניוד זכויות בניה לקומה המפולשת בכמות העולה על בינוי תכסית של 65 אחוז.
ועדת הערר קבעה בהקשר זה כי אכן לועדה המקומית יש שיקול דעת לסרב לבקשה להקלה, אך עם זאת עדיין עליה לנמק מדוע היא מוצאת לנכון שלא להתיר את מלוא ההקלה אשר התבקשה על ידי העוררים, כאשר קיימת הצדקה תכנונית לאישור ההקלה המבוקשת. ועדת הערר סברה כי במקרה הנדון קיימת הצדקה תכנונית לאישור ההקלה המבוקשת במלואה, ולטעמה ויש לאפשר בינוי בשטח הקומה המפולשת כפי שביקשו העוררים וזאת על מנת לנצל בצורה המיטבית את אחוזי הבנייה הקיימים על המגרש, מה גם שלטענת ועדת הערר בניית דירות קרקע, המהוות "דירות גן" מיטיבה בדרך כלל את התכנון ואת התחזוקה של השטחים המשותפים. לפיכך בהעדר הנמקה לאי אישור ההקלה הורתה ועדת הערר על ביטול התנאי של הועדה המקומית אשר הגביל את הבנייה בקומה המפולשת ל- 65 אחוזים משטח הקומה, והתירה את הבינוי אותו ביקשו העוררים בקומה זו, בדרך של הקלה.

הערת המערכת: אכן יש להבין את החלטת ועדת הערר, ההקלה שנועדה להוסיף אחוזי בנייה על מנת לעודד הקמת מעליות רלוונטית הן לבניין קיים ואין לבניין חדש, עם זאת יש לזכות כי כל נושא ההקלות הכמותיות בשטחים הולך ומצטמצם משנה לשנה לאור התנאי כי התכנית שקבעה זכויות הינה תכנית ותיקה שהופקדה לפני 1989.

* המערכת מברכת בזאת את עו"ד תמר שטחל על הצטרפותה בימים אלו לצוות משרד עו"ד צבי שוב ומאחלת לה הצלחה רבה !!!

מאמר בנושא:

      מס שבח –  תם עידן הפעלת שיקול הדעת בניכויין של מלוא ההוצאות שהוכחו והמותרות בניכוי 

(בעקבות ע"א 8763/06 מרדכי גבריאלי).   

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

        הפקעת מקרקעין – מסמך קריטריונים מתוקן לתשלום פיצויים לפי סעיף 7 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח)1943  - הקריטריונים החדשים שקבעו הרשויות מהווים הרעה משמעותית לבעלי הקרקע בניגוד להמלצת בג"צ וכוונת שר התחבורה.

עדכוני פסיקה:

           מנהל מקרקעי ישראל- דמי היתר : ע"א 2154/04 מנהל מקרקעי ישראל נ` ישפרו חברה ישראל להשכרת מבנים בע"מ המנהל זכאי לגבות דמי היתר במקרה של תוספת בניה, אף אם בחוזה החכירה לא מוסדרת זכות זאת בכפוף לכך

 כי המדובר בטובת הנאה משמעותית הצומחת מתוספת בניה.

    הפקעה:

                      א.      ת"א (חי`) 770/07 פייג ישראל ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח` – התיישנות תביעת פיצויי הפקעת מקרקעין: תחילת מירוץ ההתיישנות ביום תפיסת החזקה במקרקעין.

                      ב.      ע"א (חי`) 2887/04 פרדס סגל חדרה בע"מ נ` מע"צ -  הפקעת שטח מקרקעין לצורך עתידי שטרם התגבש כאשר כל תכליתו הינו מניעת קשיים פרוצדוראליים בעתיד אינה מידתית, כן נקבע פיצוי בגין נטילה זו.

§        תביעת פיצויים סע` 197: עמ"נ 269/07 בריגל צבי אריה ואח` נ` הו"מ לתו"ב רמת השרון – בהתקיים תנאים מסוימים  עשויה להתגבש עילת פיצוי בגין "פגיעה מתוכנית" הנובעת מאובדן ציפייה ואובדן יכולת להחלת תכנית שינוי ייעוד על מקרקעין מסוימים.

מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד מתי ארנרייך

תם עידן הפעלת שיקול הדעת בניכויין של מלוא ההוצאות שהוכחו והמותרות בניכוי 

בימים אלה ניתן ע"י ביהמ"ש העליון פסק דין תקדימי אשר יש בו, להערכתנו, כדי לשים קץ לגישתן המקוממת ביותר של רשויות המס ו/או ועדות מקומיות, אשר פעמים רבות מטילות על נישומים מס/ היטל על עסקאות ו/או פעולות תכנוניות במקרקעין בגין רווח/ שבח/ השבחה תיאורטיים, תחת הטלתו על הרווח/ ההתעשרות האמיתית בלבד.

כך למשל, חדשות לבקרים מטילות הועדות המקומיות היטל השבחה אף בגין השבחה במקרקעין ועליית שוויים שאינה נובעת מאחד האירועים התכנוניים, שבעטיים בלבד יש להטיל היטל השבחה, ומנהלי מס שבח קובעים, באופן שרירותי בלבד, מהו שיעור ההוצאות הסביר והמותר בניכוי, לדעתם, אף אם הוכח כי הוצאו הוצאות בשיעור גבוה יותר.

בעקבות התנהלות כוחנית ובלתי ראויה זו של הרשויות השלטוניות השונות נאלצים מדי יום נישומים רבים שהוטל עליהם מס שבח/ היטל השבחה וכיו"ב לנהל הליכים משפטיים ארוכים ומייגעים כנגד הרשויות. זאת על מנת להפחית את גובה המס/ ההיטל שמלכתחילה לא שיקף את הרווח האמיתי, ותוך שעליהם לשאת בהוצאות משפטיות/ שמאיות נוספות לשם כך, שאף הן מפחיתות את הרווח/ ההתעשרות האמיתית.

ואולם, על אף שבחלק נכבד מהמקרים נוחלים בסופו של יום הנישומים אשר מחליטים לנהל הליכים משפטיים כאמור – הצלחה, הבאה לידי ביטוי בהפחתת שיעור המס/ היטל ההשבחה, ברי כי אדם מן היישוב המבצע עסקה פשוטה במקרקעין, שאין בידיו את האמצעים והכלים המקצועיים והממוניים הרבים הנדרשים לשם כך, נאלץ לקבל את גזר הדין ולשלם את שהוטל עליו, מבלי לחלוק על כך.

בשבוע שעבר ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין חשוב ותקדימי (ע"א 8763/06 מרדכי גבריאלי נ` מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים) לפיו סכום שהוציא נישום להשבחת המקרקעין, לאחת המטרות המותרות בניכוי על פי הדין, מותר (באופן עקרוני) בניכוי במלואו ואין לפקיד השומה שיקול דעת בעניין. זאת בניגוד לעמדת הרשויות שהייתה מקובלת והונהגה לפני הינתן פסק הדין (הן בפסיקה והן בפרקטיקה), לפיה למנהל מס שבח קיים שיקול דעת וסמכות להחליט כי הוצאה שהוצאה בקשר לנכס מקרקעין (רכישתו, השבחתו או מכירתו) לאחת המטרות המותרות בניכוי על פי דין, אינה מותרת בניכוי אלא עד לגובה סכום סביר, שנקבע לפי שק"ד המנהל.

פסק הדין עוסק בתושבי חוץ שמכרו מקרקעין בעסקת קומבינציה. במסגרת הליך השגה דרשו המוכרים להכיר בהוצאות שכ"ט עו"ד בשיעור העולה על 50% משווי הזכות הנמכרת (לפי חישובו של מנהל מיסוי  מקרקעין). המנהל היה מוכן להתיר ניכוי סך בשיעור 2% בלבד. לאחר הליכים של בקשה לתיקון שומה והשגה נוספת, תיקן המנהל את החלטתו והתיר ניכוי הוצאות עורך-דין בשיעור של כ- 8% משווי המכירה בלבד.

במסגרת הליכי ערר שהגישו המוכרים, טען המנהל כי העניין מסור לשיקול דעתו וכי סכומי שכר הטרחה הנטענים (למעלה מ- 50% משווי הזכות הנמכרת) אינם מקובלים ואינם סבירים. ועדת הערר קיבלה את עמדת המנהל וקבעה כי אכן שכ"ט עו"ד כפוף למבחן הסבירות והנטל להוכיח את סבירות ההוצאה רובץ על הנישום. בסיכום הדברים קבעה הוועדה כי בנסיבות המקרה, נראה לה להעמיד את ההוצאה לשכר טרחת עורך דין על שיעור של כ-10% משווי העסקה, וזאת אף אם יש בידי המוכרים להוכיח כי הוצאו על ידם מלוא ההוצאות שניכוין התבקש.

הבעלים לא השלימו עם קביעות הוועדה והגישו ערעור לביהמ"ש העליון.

בית המשפט העליון קבע שוב בפסק דינו, בדומה לתקדים בעניין מ.ל. השקעות (ר` ע"א 4271/00 מ.ל. השקעות ופיתוח נ. מנהל מס שבח) כי התכלית שביסוד ההוראות המאפשרות את ניכוין של הוצאות הינה מיסוי "הרווח הכלכלי האמיתי" שנצמח לבעל המקרקעין עקב עליית ערכם. ברוח עקרון זה, אם אמנם הוכח ברמת השכנוע הנדרשת כי הנישום הוציא בפועל הוצאות לצורך השבחת המקרקעין שהזכות בהם נמכרת, יש להביא את מלוא ההוצאות האלה בחשבון גם אם נראה בדיעבד כי מדובר בהוצאות חריגות אשר מבחינת ההיגיון הכלכלי אינן סבירות, שכן אם לא נתיר ניכוי זה הנישום יוכה פעמיים, ראשית, בכך ששילם ומימן הוצאות חריגות ושנית בכך שמוסה על רווח מדומה שבפועל לא נצמח לו.

בית המשפט הוסיף כי כדי להקנות למנהל מס שבח סמכות ושיקול דעת שלא להתיר בניכוי הוצאות שהוצאו בפועל, יש צורך בהסדר סטטוטורי וזה אינו קיים. בדעת מיעוט סבר השופט רובינשטיין כי פרשנות החוק מאפשרת למשיב להביא בחשבון גם את סבירות ההוצאה שניכויה מתבקש.

המערכת מברכת על כך שבית המשפט אימץ גישה זו של חתירה למיסוי הרווח הכלכלי האמיתי של העסקה בלבד והטלת המס בגין ההתעשרות האמיתית בלבד. עמדת ביהמ"ש העליון בפסק דין זה לא רק שהינה צודקת ומוסרית אלא גם משתלמת כלכלית הן לנישום ואין לרשות, שכן היא מעודדת תשלום מס אמת, תורמת לוודאות העסקית שכן האזרח לא יהיה חשוף לגחמותיו של פקיד זה או אחר, ותביא לעליית המוטיבציה של האזרחים ותושבי חוץ לפעול ולצמוח בתחום הנדל"ן ולבצע עסקאות במשק.

לא ייתכן שפקיד המס הוא זה שיתערב ויבחן את שיקול דעתו העסקי של הנישום, מי יהיו פרקליטיו ואנשי המקצוע מטעמו ומה יהא שכר טרחתם, בהתעלם מההוצאות שהוכח כי הוצאו על ידו בפועל ו/או תוך קביעת שיעור מקסימלי של ההוצאות "הסבירות" לאותו עניין. הנישום זכאי לשקול שיקוליו העסקיים ואם התעשר, ישלם מס, ואם הפסיד- לא ישלם, וכי מדוע שישלם? הדבר בא לידי ביטוי קיצוני במיוחד במקרים בהם כדוגמת הפקעות מקרקעין, בהן מדובר במכר כפוי, תדיר במקרים אלו קיים היה מאבק למול המנהל בשאלת ניכוי ההוצאות ששולמו לצורך מאבק על שיעור הפיצוי, וזאת על אף שמדובר במקום בו המדינה/הרשויות נטלו מקרקעין.

יצוין כי פסק דין זה דומה במהותו לפסק דין תקדימי שניתן לפני זמן לא רב בביהמ"ש המחוזי בירושלים (ת"א 9224/07) במסגרתו קבע בית המשפט כי על הרשות להחזיר היטל השבחה ששולם בגין אישורה של תוכנית, לאחר שפג תוקפה של התכנית. בית המשפט שם סמך קביעתו על הכלל לפיו רק מי "שהתעשר" בשל פעילות נורמטיבית של רשויות התכנון, ישתף את הציבור בהתעשרותו זו בדרך של תשלום היטל. אך אם לא "התעשר" הנישום – אין הצדקה לחיובו בהיטל השבחה. אנו תקווה כי גישה זו תמשיך ותחלחל לתחומים נוספים, תגביר את השקיפות והוודאות ותחזיר את אמון הנישום והאזרח ברשויות.

כמו-כן, פסק דין זה מתווסף לשורה של פסקי דין אחרים שניתנו בתקופה האחרונה, ובהם פסק הדין בעניין פמיני ופסק הדין בעניין נינה זלצמן (שקביעותיו בנוגע לצדדים בוטלו בערעור שהוגש עליו, אך קביעותיו נותרו שרירות וקיימות), מהם עולה כי מגמת בתי המשפט להטיל מס/ היטל על בעל זכות במקרקעין, בגין התעשרותו האמיתית בלבד, תוך נטרול/ ניכוי פרמטרים שהחוק אינו מתיר הטלת מס בגינם.

אנו סבורים אפוא כי יש להחיל וליישם את גישת ביהמ"ש העליון הנ"ל ולנטרל/ לנכות פרמטרים/ הוצאות אשר יש בהם כדי להקטין את הרווח הכלכלי האמיתי שנותר לנישום בעקבות כל אירוע/ מעשה שבגינו מטיל החוק מס על הנישום, על מנת שיחויב הנישום על הרווח/ התעשרותו האמיתית בגין אותו אירוע.

כך למשל, סבורים אנו כי בהטלת היטל השבחה בגין שימוש חורג – יש לנכות את מלוא ההוצאות שהוצאו ע"י בעל המקרקעין/ הנכס על מנת להביא לשינוי הייעוד; בהטלת היטל השבחה בגין אישור תוכניות – יש לנכות את רכיב הפקעות היתר שבוצעו במקרקעין, מבלי ששולמו עליהם פיצויים, ולנטרל פרמטרים אחרים שבעטיים עלה שווי המקרקעין ושאינו נובע מאישור התוכניות וכיו"ב.

עדכוני חקיקה

מסמך קריטריונים מתוקן לתשלום פיצויים

לפי סעיף 7 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח)1943 

הקריטריונים החדשים שקבעו הרשויות  מהווים הרעה משמעותית לבעלי הקרקע

בניגוד להמלצת בג"צ וכוונת שר התחבורה

לאחרונה פורסם מסמך קריטריונים מתוקן שאושר על ידי היועמ"ש לממשלה, לתשלום פיצויים בגין הפקעות על פי סעיף 7 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל והגשתו על ידי הרשויות לבית המשפט העליון במסגרת בג"צ 7530/05 (ותיקים מאוחדים נוספים).

המדינה הגישה את המסמך לאחר שבית המשפט העליון ציין בדיון כי המצב דהיום אינו אפשרי ויש לבחון את כל נושא הפחת 25% מהפיצוי, על כן הודיעה המדינה כי הינה בוחנת את הקריטריונים לפיהם שר התחבורה יכול לקבוע כי במקרים מסוימים לא יפחיתו פיצוי זה ללא תמורה, נציין כי המסמך נערך בתיאום בין הרשויות המפקיעות למדינה ואושר על יד היוע"מ.

למיטב הבנתנו, מטרת מסמך הקריטריונים המתוקן כפי שחפץ בג"ץ, הוא להביא ליישום אותם פסקי דין ולהביא לכך שהדרך לקבלת תשלום המוגדר "פיצוי מן החסד" בגין עשרים וחמישה האחוזים הראשונים של הקרקע בחלקה המופקעת יגיעו לידי הנפקע ככלל, ולמעט חריגים וביתר קלות. לשם כך בניגוד להליך עד כה לפיו ההליך היה תשלום פיצוי בהפחתת הפיצוי מן החסד וקבלת אותו פיצוי רק לאחר עמידה בקריטריונים מסוימים,  מעתה נקבע, כי העיקרון יהא כי ישולם פיצוי מן החסד מלכתחילה (ובהנחה כי הנפקע פינה את המקרקעין במועד) אלא אם התקיימו תנאים מסוימים. גם נטל הראייה לקיומם של אותם תנאים הועבר אל כתפי הגוף המפצה.

ס` 5 למסמך הקריטריונים קובע תנאים מסוימים שבהתקיימם לא ישולם פיצוי מן החסד או שישולם פיצוי חלקי בלבד.

כך למשל ס` 5א` לחוק קובע כי לא ישולם פיצוי או ישלום פיצוי חלקי "במידה ויתרת הקרקע שתיוותר בידי הנפקע הושבחה באופן ישיר או עקיף, בשל תכנית החלה על הקרקע או בשל התווית דרך. נטל ההוכחה כי הקרקע הושבחה יחול על הגוף המפקיע". ס` זה לטעמנו מתיר עמימות מסוימת ביחס להשבחת הקרקע הנדרשת לשם אי תשלום פיצוי מן החסד. לו נבחן את הלכות ההפקעה בעת האחרונה כמו גם המגמה שהובילה לשינוי מסמך הקריטריונים המקורי, כי אז ברי שהמטרה היא פיצוי הנפקע באופן ישיב אותו למצבו טרם הליך ההפקעה. לשם כך יש לשלם פיצוי בגין מאה אחוז מההפקעה (ללא ניכוי אותם 25 אחוזים). כאשר נדרשת בחינת השבחת הקרקע בסעיף 5 א` כתנאי לתשלום הפיצוי מן החסד – יש להבהיר כי מדובר בהשבחה אשר לכל הפחות עולה בשווייה על גובה הפיצוי מן החסד, כולל כל הפגיעות העקיפות שנגרמו מההפקעה. כל השבחה הפחותה מכך לא תביא את הנפקע למצבו טרם הליך ההפקעה ותגרע מהפיצוי המגיע לו בשל הפקעה זו.

זאת ועוד. ככל ומדובר במקרה בו קיימת תכנית אשר יש בה כדי להשביח את המקרקעין – גם לאחר ההפקעה, כי אז רשאית הועדה המקומית, כפוף לסוג התכנית, לגבות היטל השבחה בגין השבחה זו. יש לקחת גם מקרים אלו בחשבון כאשר נבחנות הוראות סעיף 5 א` שכן יש להכניס לטעמנו גם את מרכיב היטל ההשבחה בחישוב השבחת הנכס, כל זאת על מנת להגיע למצב בו מצבו של הנפקע – לכל הפחות מאוזן – מבחינת הפגיעה שנגרמה לו והפיצוי אשר הוא אמור לקבל בגינה. ניסוח סעיף 5 א` כפי שהוא מופיע כיום במסמך הקריטריונים המתוקן לדעתנו לוקה בחסר ואינו מתייחס לשיעור וגובה ההשבחה הנדרש על מנת שלא יצא הנפקע נשכר מהליך ההפקעה (דבר אשר אנו מטילים בו ספק באופן כללי, אם כי יתכן ויתקיים) אלא ישוב למצבו טרם הליך ההפקעה.

עמדתנו היא כי בחינת אותם תנאים בהם לא ישלם הגוף המפצה את הפיצוי "מן החסד" אחד לאחד יוכיח, כי כל אחד ואחד מהתנאים מעקר הלכה למעשה את כוונת מנסחי מסמך הקריטריונים המתוקן.

מאחר וכאמור אנו סבורים כי מטרת חלק מסעיפי המשנה של סעיף 5 למסמך הקריטריונים המתוקן היא למנוע כפל תשלום בין אם מדובר בשני תובעים אפשריים או בשני הליכים שונים מקבילים (תביעת פיצויי הפקעה ותביעת פיצויים על פי סעיף 197) הרי שפתרון פשוט למניעת כפל התשלום היא הוראה כללית כי לא ישולם פיצוי לשני תובעים שונים וכי לא ישולם לנפקע סכום העולה על פגיעת ההפקעה במקרקעיו והעולה על הסכום הנדרש להשבת מצב הנפקע לקדמותו .

בסופו של דבר בבחינת התנאים האמורים (סעיף 5 לקריטריונים) נמצא, כי המצב הפועל לא השתנה כהוא זה ולמרות הכוונות הטובות של בית המשפט– תוצאת הדברים אינה מסייעת לנפקעים כלל וכלל אלא נהפוך הוא, המסמך אף גורע מהמצב שהיה קיים ערב ניסוחו.

לסיכום – נוסחו של סעיף 5 לטעמנו מעיד על הטעייה, שאנו תקווה שאינה מכוונת של הציבור. אין ספק כי על פי הסעיף לעולם לא ישולם למאן דהו פיצוי מן החסד ועל כן יש לשנות את נוסחו.  ועל כן יש לבטל או לכל הפחות לתקן את הצעת הרשויות לתיקון לחוק לקריטריונים הקיימים, שכן, התיקון במתכונתו המקורית גרוע הרבה יותר מהמצב הקודם, מבחינת האזרח הנפקע*.

* מאמר מפורט בנושא מאת עוה"ד צבי שוב ואפרת שרון, יפורסם בכרך הקרוב של דו ירחון מקרקעין.

עדכוני פסיקה

ע"א 2154/04 מנהל מקרקעי ישראל נ` ישפרו חברה ישראל להשכרת מבנים בע"מ, הרכב סגנית נשיאת אב"ד כב` הש` א` קובו, כב` סגנית הנשיאה מ` רובינשטיין, כב` עופרה צ`רניאק

ב"כ המערערים: עו"ד ט` פישמן לוי

ב"כ המשיבה: עו"ד י. שפיגלמן

פסק הדין דן בפרשנות חוזה החכירה ששותק בכל הנוגע לזכות המינהל לגבות דמי היתר במקרה של תוספת בניה והשאלה היא האם מדובר בהסדר שלילי או שמא מדובר בחסר הניתן להשלמה על פי הדין. יצוין כי בנסיבות פסק הדין המדובר היה בחוזה חכירה משנת 1977 קודם שהתקבלה החלטת מנהל מס` 402 (החלטה מיום 19.12.88) שעניינה גביית תשלום מחוכר שמפיק טובת הנאה נוספת מהנכס על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה המקורי.

עובדות פסק הדין הינן חוזה חכירה מיום 5.1.1977 למטרה מסחרית. במסגרת החוזה הותר לחוכרת להקים מבנים נוספים או להוסיף תוספות בכפוף לקבלת הסכמת המנהל. בשנת 1995 ובשנת 1997 הגישה החוכרת למנהל תוכניות בניה, המינהל דרש דמי היתר תמורת הסכמתו, והצדדים הגיעו להבנה ובאחד המקרים, מועד התשלום נדחה ובשני שולמו דמי היתר. במהלך שנת 2001 ביקשה החוכרת את הסכמת המינהל לבנייתו של בניין חדש. כתנאי להסכמתו, דרש המינהל, כבעבר, תשלום דמי היתר. משהתנגדה המשיבה לשלם את דמי היתר וטענותיה בעניין נדחו על ידי המינהל, היא הגישה המרצת פתיחה לבית משפט השלום.

בית משפט השלום קיבל את התובענה והצהיר כי המינהל אינו רשאי להתנות את הסכמתו לתוספת הבניה בתשלום כלשהוא. ביהמ"ש סמך קביעתו על ההלכה הפסוקה לפיה אין מקום לחיוב בדמי היתר כלשהם בגין תוספת בניה, אלא אם הדבר נובע מהחוזה. בית משפט קמא הדגיש שפרשנות המינהל לפיה מסמכותו לאשר תוכנית בניה טרם שתוגש לרשות התכנון נובעת גם הסמכות לגבות דמי היתר, איננה מתיישבת עם אומד דעת הצדדים כעולה מנוסח חוזה החכירה ועם עקרונות בסיסיים של תום לב והגינות. בית המשפט הוסיף כי החלטה 402 שיצרה מקור לחיוב בתשלום בגין תוספות בניה מלמדת כי עובר להחלטה זו, חוזי החכירה לרבות חוזה החכירה כאן, לא כללו הסדרים מעין אלו. עוד שלל בית המשפט את הסתמכותו של המינהל על דינים לבר-חוזיים (עשיית עושר) כדי להשית על המשיבה חיוב בדמי היתר. בית המשפט הוסיף כי גם אם המשיבה שילמה בעבר דמי היתר, מטעמים אלו ואחרים, יש בניסיון לטעון נגדה למניעות, משום ניסיון חסר תום לב של המינהל. יצוין כי בית משפט קמא סמך קביעותיו על פסקי דין של בית המשפט העליון ובין היתר ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "פרשת הוד אביב") לפיו אין מקום לחיוב בדמי היתר כלשהם בגין תוספת בניה, אלא אם הדבר נובע מהחוזה שנחתם עם המינהל, ע"א 6651/99 הדר נ` קק"ל במסגרתו נקבע כי המינהל אינו רשאי לדרוש דמי היתר שעה שבחוזה החכירה הוסכם על הסדר שונה וכן ע"א 3979/01 בנייני ישקו ומקרקעין בע"מ נ` מנהל מקרקעי ישראל בו קבע בית המשפט כי עקרון תום הלב המוגבר החל על המנהל לא מאפשר לו להוסיף לחוזה החכירה תנאי בדמות תשלום דמי היתר, תנאי שלא הופיע בחוזה החכירה גופו (אלא במסמכי המכרז).

על החלטה זו הגיש המנהל ערעור במסגרתו טען בין היתר כי להחלטה 402 קדמה החלטה מס` 1 של מועצת מקרקעי ישראל שקבעה כי ערך קרקע עירונית שתוחכר יהיה ערכה הריאלי. על פי סעיף 9 להחלטה זו, אם יתווספו זכויות חדשות במהלך חיי החכירה והחוכר יבקש לנצלן, אזי יצטרך הוא לשלם עבורן, ושעור התשלום יקבע בכללים. החלטה 402, כך על פי המינהל, הינה החלק המעשי של החלטה מס` 1 והיא הקובעת את כללים ואת דרך חישוב דמי ההיתר. המינהל הוסיף כי המשיבה פעלה בעבר על פי החלטה 402 כאשר ביקשה מהמינהל להשתתף בהיטל השבחה ששילמה בגין תוספת הבניה על הגג, ויש ללמוד על כך גם לעניין דמי ההיתר. כן טען המנהל כי לאחר מתן פסק הדין בבית משפט קמא, נתן בית המשפט העליון שני פסקי דין התומכים בעמדתו רע"א 110/06 ב.צ.ל. השקעות וייעוץ בע"מ נ` מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "פרשת ב.צ.ל") וע"א 5492/04 מצלאווי חברה לבניין בע"מ נ` מנהל מקרקעי ישראל.

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור ופסק כי המנהל רשאי היה להתנות הסכמתו בתשלום דמי היתר. בית המשפט קבע כי כחוט השני עובר בפסקי הדין השונים העיקרון לפיו טובת הנאה משמעותית הצומחת מתוספת בניה, מקנה למינהל את הזכות לדרוש תשלום בגין הסכמתו. כך, בע"א 125/81 אלמגור נ` מנהל מקרקעי ישראל במסגרתו נקבע כי ניצול החלקה לתוספת בניה של כ – 170 מ"ר מגדיל במידה משמעותית את טובת ההנאה הכללית שמפיקה החוכרת ואין כל סיבה שטובת הנאה זו תישאר כולה בידי החוכרת ועל הלכה זו חזר בית המשפט בפרשת ב.צ.ל. וקבע כי בסוג הסכמים שבו קיימת הוראה כללית המתנה תוספת בניה בהסכמת המינהל – הפסיקה מכירה בסמכותו לגבות דמי היתר, ושתיקתו של ההסכם איננה שוללת את זכותו. כך נקבע גם בפרשת הוד אביב, אלא שמאחר שהתוספת הייתה מינורית ובדרך של הקלה, קבע בית המשפט כי השינוי בקיבולת הבניה אינו גורם מהותי המצדיק גביית תשלום. בית המשפט הוסיף כי הגם שהפסיקה מדגישה את הפן הכלכלי, את דרישת התשלום יש לבסס על אומד דעת הצדדים בעת חתימת החוזה. אומד דעת זה עשוי להשתקף בהוראות החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו, יש שישתקף בנסיבות חיצוניות לחוזה. בניגוד לדעתו של בית משפט קמא, סבר בית משפט של ערעור כי מסעיפי החוזה ובפרט הסעיף הקובע כי הוספת בנייה מותנית בהסכמת המנהל עולה כי ניתן להתנות ההסכמה בתשלום המשקף טובת הנאה של החוכר מזכויות נוספות שצמחו לו. בית המשפט קבע כי גם בנסיבות חיצוניות לחוזה העובדה כי פעמיים בעבר ביקשה המשיבה את הסכמת המינהל לתוספת בניה ובשתיהן דרש המינהל דמי היתר למדים על כוונות הצדדים. סיכומו של דבר קבע בית המשפט כי מזכותו לסייג הסכמתו משתמע בהכרח כי הוא רשאי לסייגה בתשלום דמי היתר. בית המשפט הוסיף כי הדרישה גם מתיישבת עם ההיגיון המסחרי כי המקרקעין, על מבניהם, שהוחכרו למשיבה לעסקיה לא יגדילו את היקפם ללא מתן תמורה לבעלים.

הערת המערכת: המסקנה מפסק הדין הינה כי אל לו לאזרח לרוץ ולשלם דרישה לדמי היתר שהוצאה ע"י המנהל, יש לבדוק תחילה האם מדובר בטובת הנאה משמעותית המצדיקה חיוב וכן בחוזים בהם אין התייחסות מפורשת לתשלום דמי היתר (בפרט בחוזים שנחתמו קודם ליום 19.12.88) יש לבדוק היטב מה היה אומד הצדדים במועד החתימה. יצוין כי מצב זה בו קיימים סוגים שונים של הסכמים בעלי הוראות שונות אינו בריא, הוא פוגע בעקרון הוודאות העסקית ופוגע באמון הציבור שנתון לשרירות ליבם של פקידי הרשות ואין אלא לקוות כי ממ"י ייקח לתשומת ליבו את המלצת בתי המשפט בשורה ארוכה של פס"ד ובניהם פס"ד של ביהמ"ש העליון שניתן השנה (ע"א 8918/06 קמחי נ` מינהל מקרקעי ישראל) שקבע כי הסדרת תנאי החכירה באופן כוללני היא הדרך הרצויה, למען הפשטות והיעילות שכן ככל שהדברים כלליים ושווים ביסודם לכל נפש, נחסכות טעויות, עגמת נפש ומחלוקות.

ת"א (חי`) 770/07 פייג ישראל ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח`, כב` הש` ר` סוקול , מחוזי חיפה

ב"כ התובעים: משרד עו"ד נשיץ ברנדס ושות`.

ב"כ נתבעים: עו"ד י.אבני.

עניינה של תובענה זו, היא תביעת פיצויי הפקעה בגין הפקעת שטחי מקרקעין בחיפה. פסק הדין מתייחס רובו ככולו לסוגיית התיישנות תביעת הפקעת מקרקעין ומרחיב בנושא טיבה ומהותה של תביעת הפיצויים בשל הפקעה, לשם הגדרת עילת התביעה ובחינת התיישנותה.

ראשית קובע בית המשפט ביחס למועד הגשת תביעת הפיצויים כי בעל הזכויות במקרקעין שהופקעו יכול לפעול מיוזמתו בתביעה לקבלת פיצוי בגין ההפקעה. הזכות לקבלת פיצויים בגין הפקעה על פי פקודת הקרקעות מתגבשת עם פרסום הודעת ההפקעה. אף שהזכות לפיצוי קמה עם קבלת ההודעה, הרי מקום שבו ההפקעה כרוכה בהעברת זכויות חזקה, כמו בהפקעה על פי חוק התכנון והבניה, קמה הזכות לקבלת הפיצוי רק עם מסירת החזקה בפועל (סעיף 190(א)(5) לחוק התכנון והבניה). יש לזכור כי זהו המועד הרלבנטי לקבלת הפיצוי ואין בכך כדי לשלול אפשרות להגשת תביעה לקביעת הזכות לפיצוי וסכום הפיצוי אף לפני מסירת החזקה.

כעת בוחן בית המשפט את שאלת התיישנות התביעה וסוקר את ההלכות הקודמות בנושא. פסק הדין המנחה בנושא הוא פסק הדין בעניין ארידור בע"א 5964/03 עזבון ארידור ז"ל נ` עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4) 437 (2006) (המצוי בשלבי דיון נוסף). שלושת חברי ההרכב, השופטים מ` חשין, ע` ארבל ו-א` גרוניס, היו תמימי דעים במסקנה כי תביעה לפיצויי הפקעה כפופה להוראות חוק ההתיישנות, וכי התביעה מתיישנת בתוך 7 שנים מיום לידתה של עילת התובענה, הואיל ותביעת הפיצוי הינה תביעה ב"שאינו מקרקעין" (כאמור בסעיף 5 לחוק ההתיישנות). אולם בכך לא תם הדיון בסוגיית ההתיישנות. כידוע, על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, מתחיל מניין תקופת ההתיישנות ביום שבו נולדה עילת התביעה ונותר לבחון מהו מועד לידתה- המועד שבו יחל מניין תקופת ההתיישנות. בשאלה זו התחבטו שלושת חברי ההרכב בפרשת ארידור. כב` השופט מ` חשין ביסס את הכרעתו על ההנחה שבין הרשות המפקיעה לבין בעל הזכות שהופקעה שוררים יחסי נאמנות, לפיהם אוחזת הרשות המפקיעה בכספי הפיצויים בנאמנות עבור בעל הזכות (פסקה 41). לגישתו, תקופת ההתיישנות תחל להימנות אך ורק ביום שבו סירבה הרשות לשלם את הפיצויים לבעלים. כל עוד לא דרש הבעלים פיצוי וכל עוד לא הביעה הרשות את דעתה כי לא מגיעים לו פיצויים, לא יחל מרוץ ההתיישנות. השופטת ע` ארבל הדגישה כי כל עוד לא מימשה הרשות המפקיעה את המטרה הציבורית לשמה הופקעו המקרקעין, הנסיבות עשויות להשתנות. על כן הגיעה למסקנה כי תחילת תקופת ההתיישנות תימנה החל מהיום שבו מומשה המטרה הציבורית (פסקה 32 לפסק דינה). השופט גרוניס סבר לעומתם, כי תקופת ההתיישנות תחל להימנות רק עם מועד מסירת החזקה במקרקעין, שהרי כל עוד לא נמסרו המקרקעין לא קמה החובה לשלם את הפיצויים.

 בשל חילוקי הדעות בין שופטי ההרכב הוחלט בפסק הדין בפרשת ארידור על עריכתו של דיון נוסף בשאלה. עד כה טרם ניתן פסק דין בדיון הנוסף ועל כן בשלב זה, אין הכרעה בשאלה.

בית המשפט המחוזי סבור, כי די בכך ששאלת מועד תחילת מרוץ ההתיישנות טרם הוכרעה כדי להביא לדחיית הבקשה לסילוק על הסף.  כאשר טרם נאמרה המילה האחרונה על ידי בית המשפט, והסוגיה תלויה ועומדת לדיון בעת הקרובה, אין הדבר ראוי בעיני ביהמ"ש כי תסולק תביעה תוך התבססות על אחת הגישות שנראית בעיני הטריבונל הדן במקרה.  סילוק התביעה כבר בשלב זה על בסיס אחת הגישות שהובאו בפרשת ארידור תגרור את הצדדים להליך נוסף, ובין כה וכה  ההכרעה הסופית בפרשת ארידור תשליך גם על תוצאות הליך זה.

יחד עם זאת בית המשפט ממשיך ומצין, כי מבין הגישות השונות נראית בעיניו גישתו של השופט א. גרוניס, לפיה יחל מרוץ ההתיישנות ביום תפיסת החזקה.

 בעיני ביהמ"ש ראוי שמועד תחילת מרוץ ההתיישנות יהיה מועד ברור וחד משמעי. לכל הנוגעים בדבר יש אינטרס לקבוע את שיעור הפיצויים בתוך זמן סביר; הרשות המפקיעה צריכה לכלכל צעדיה ולתכנן את תקציבה; לציבור אינטרס שהמטרה הציבורית תמומש מבלי שהרשות תחשוש מפני תשלומים עתידיים בלתי ידועים; לבעל המקרקעין אינטרס לקבל את הפיצוי המגיע, לכסות את נזקיו והפסדיו. כל אלו מחייבים קביעת מועד ברור שיתמרץ את הצדדים לפעול במסגרות הזמן הקבועות בדין. זאת ועוד, הקביעה כי מועד תחילת מרוץ ההתיישנות יהא במועד מסירת החזקה תביא להרמוניה בין מועד החיוב בתשלום לבין מועד תחילת תקופת ההתיישנות. כמו כן, קביעת מועד תפיסת החזקה בפועל על ידי הרשות המפקיעה כמועד תחילת מרוץ ההתיישנות מבטיחה גם כי בעל הזכות יודע על הליך ההפקעה.

ביחס לטענת התובעים לפיה כל עוד מתקיימים ההליכים במסגרת התביעה לפיצוי בגין פגיעה במקרקעין עקב תכנית, לא מתחיל מרוץ ההתיישנות בתביעה לפיצויי ההפקעה קובע בית המשפט כי ב"כ התובעים ציין בצדק כי הליך ההפקעה הינו דו שלבי, אולם מכך לא מתחייבת המסקנה כי עילת התביעה לפיצוי בגין ביצוע השלב השני נולדת רק לאחר סיום הליכי התביעה בשלב הראשון. אמנם להליכי הפיצוי בשלב הראשון עשויה להיות חשיבות גם ביחס לחישוב הפיצויים בשלב השני, כך למשל קביעות עובדתיות ביחס לשווי המקרקעין, לשימושים המותרים או השימושים בפועל, היקף הזכאים וכו`, עשויות לשמש את ההכרעה בשני השלבים. עם זאת הואיל וכל שלב מזכה את בעל הזכות בעילה נפרדת, אין לכרוך בין המועדים להיווצרות העילות. בית המשפט הזכיר כי יש שוני רב בין התביעות. כך בשלב הפיצוי בגין פגיעה במקרקעין תהא הרשות פטורה מתשלום פיצויים בנסיבות כאמור בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה. לעומת זאת במסגרת תביעת פיצויי ההפקעה, נסיבות הפטור מתשלום שונות לגמרי. הליכי התביעה והטריבונלים שידונו בטענות אינם זהים; בעוד שעל החלטת הוועדה המקומית במסגרת תביעה לפי סעיף 197 יש להשיג בפני וועדת הערר, הרי שתביעה לפיצויי הפקעה מוגשת לבית המשפט המחוזי. גם  סדרי הדין שונים וכדומה.

בסופו של דבר נקבע, כי טענת ההתיישנות נדחית וכי יימשך הדיון בתיק.

הערת המערכת: לאחר שהתקבל פסק הדין בענין ארידור, נותרה בסופו של דבר אי וודאות בשאלת התיישנות תביעת פיצויי הפקעה. אי וודאות זו השפיעה על הצדדים המתדיינים בנושא זה והקשתה ביותר על התנהלות ההליכים. בסופו של דבר אנו סבורים כי אותה אי ודאות גרמה לנזקים חמורים לנפקעים, באשר תיקי פיצויי הפקעות לא הגיעו לידי מיצוי והכרעה בשל דיונים בשאלת התיישנות התביעה.

לנוכח האמור לעיל, אנו מברכים על הכרעת כבוד השופט סוקול בתיק זה בשל מספר סיבות. ראשית בשל האמירה העקרונית כי אין זה ראוי לסלק תביעת פיצויי הפקעה על הסף בשל התיישנות, כאשר טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא על ידי בית המשפט העליון. עמדה זו תומכת בזכויות הנפקעים ומאותתת לרשויות כי טענות בשל התיישנות לא יתקבלו ולא יסייעו בידם לעכב את הליכי תביעות הפיצויים, תוך פגיעה בזכויות הנפקעים (ונדגיש, כי מדובר בזכות לפיצוי בשל הפקעת מקרקעין אשר הוכרה כזכות חוקתית). שנית, בפסק הדין מאמץ כבוד השופט סוקול את אחת הגישות אשר הובעו בבית המשפט העליון בענין ארידור ובוחר בה כנימוק לדחיית טענת ההתיישנות מטעם הרשויות. מבלי להיכנס לדיון מהותי ביחס לעמדה אותה בחר בית המשפט לאמץ – אנו סבורים, כי עצם ההכרעה בשאלת ההתיישנות, כאשר בית המשפט העליון לא קבע בה מסמרות אלא הציג את שלושת עמדות השופטים (בעניין ארידור), הינה ראויה ונכונה. באופן זה לא מוקפא הליך תביעת הפיצויים והנפקעים אינם נאלצים להמתין להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה – תארך תרופת ההמתנה להכרעה זו, ככל שתארך.

עם זאת לדעתנו יש קושי עם קביעת בית המשפט העליון בדבר התיישנות תביעת הפקעה, על פי חוק קיימת אפשרות לרשות להפקיד את הפיצוי בקופת בית המשפט או אצל הא"כ, כל עוד הרשות לא הפקידה את הפיצוי לא ברור מדוע קיימת התיישנות לפחות בכל הנוגע לכספים אלו, התוצאה בה רשות נוטלת מקרקעין חינם אינה ברורה ואין לקבלה, עצם ההפקעה דיה ויש למנוע עשיית עושר שלא כדין ועל חשבון האזרח.  נציין עוד כי ממילא הריבית בהפקעות מקרקעין אינה מידתית ומחייבת שינוי ואין להוסיף על כך.

ע"א (חי`) 2887/04 פרדס סגל חדרה בע"מ נ` מע"צ, הרכב סגן נשיא ביהמ"ש כב` הש` ג` גינת, ש` שטמר

 וברכה בר זיו מחוזי חיפה

ב"כ המערערות: עו"ד משה קמר.

ב"כ משיבה 1: עו"ד עופר גוט.

ב"כ משיבה 2: עו"ד עמנואל סולומונוב.

בפסק הדין נדונה הפקעת מקרקעין אשר בוצעה שלא כדין. באותו מקרה, הופקעה קרקע בשטח עודף על השטח אשר נדרש לרשויות לשם מימוש מטרת ההפקעה (סלילת כביש). בסופו של דבר הופקע שטח אשר יועד להקמת נתיב שלישי עתידי אשר כלל לא נדרש בעת ביצוע ההפקעה. בית המשפט קבע כי מדובר בהפקעה שאינה מידתית שכן מדובר בצורך אשר לא התגבש ומימושו אינו עומד על הפרק והפגיעה אשר נגרמה לזכות הקניין – אינה הכרחית כלל. מניעת קשיים פרוצדוראליים עתידיים ומשוערים אינה מהווה מטרה המצדיקה פגיעה בזכות יסוד, בעיקר מקום בו ההפקעה היא ללא תשלום פיצויים.

במקרה הנדון התבקש הסעד של ביטול ההפקעה אשר נעשתה ביתר והשבת המקרקעין לבעליהם. דא עקא כי הביטול אינו ניתן לביצוע בין היתר בשל היעדר נתונים של מעבר תשתיות חשמל ותקשורת במקום.

לנוכח האמור לעיל, חזר בית המשפט על מספר הלכות אשר נפסקו בעבר וקבע, כי הפתרון הראוי לדעתו הוא לאפשר למערערות לתבוע סעד כספי בהליך נפרד בהתאם למצב השטח אשר הופקע ביתר וללא הצדקה, במועד פתיחת ההליך.

למעשה יוצר בית המשפט הליך כלאיים של תביעת פיצויי הפקעה בשילוב עם תביעת נזיקין. בית המשפט עוקף בעצם הלכה למעשה את הדין ביחס להתיישנות תביעת פיצויי ההפקעה, עילות התביעה וכמובן האפשרות לתבוע תביעת פיצויי הפקעה המשלבת בתוכה תביעת נזיקין שכן היא מתייחסת למצב הקרקע במועד פתיחת ההליך.

רעיון מקורי זה צוטט כאמור מפסק דין קודם (עע"מ 10398/02 אסתר זהבה וייס נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ)  בו קבע בית המשפט העליון על ידי השופטת ארבל כי על מנת שיוכל בעל המקרקעין לקבל סעד בשל הפקעת מקרקעיו לאחר שהתברר כי הנטילה לא היתה כדין או שלא נזקקו לה, אולם עדיין אין אפשרות לביטולה והשבתה, עליו לפנות לבית המשפט בתביעה כספית נפרדת על מנת שלא יוותר נטול סעד לחלוטין. בית המשפט מודע לכך כי מדובר בסעד יציר כפיו ומסייג את דבריו בכך כי מדובר במקרים בהם ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין לבעליהם עלולים להביא לפגיעה באינטרס הציבורי כמו למשל המקרה אשר נדון בעניין וייס והוא שיהוי ניכר בביצוע ההפקעה, בשעה שרשות התכנון כבר החלה בהוצאה לפועל של ההפקעה.

בית המשפט היה עדין בדבריו ואמר, כי "… סבורני, כי ראוי לבחון את האפשרות להרחיב את קשת התרופות העומדות לפרט אשר נפגע כתוצאה ממעשי הרשות. כך, בנסיבות בהן השמירה על האינטרס הציבורי מונעת מתן כל סעד לפרט, ייתכן ויהיה מקום לבחון דרך ביניים בדמות קביעתו של סעד שיביא לפיצויו של בעל הזכויות במקרקעין וזאת תוך צמצום ניכר בפגיעה באינטרס הציבורי…".

הערת המערכת: כאמור מדובר בסעד, תרופה נוספת לאלו הקבועות בחוק. בתי המשפט טרם נתקלו למיטב ידיעתנו כמעט בתביעות מסוג זה, אולם אנו מסכימים עם בית המשפט כי יש מקום ליצור, יש מאין, סעד נוסף אשר יאפשר לנפקע לקבל את סעדיו בגין הפקעת מקרקעיו במקום בו הדין והמציאות אינם מאפשרים זאת. נקווה כי בתי המשפט ימשיכו בדרכם החיובית ולכשיוגשו תביעות מסוג זה, יאפשרו קבלת הסעד תוך הגמשת הוראות הדין בהתאם למציאות המשתנה. אנו מקווים עוד כי בתי המשפט לא יטרפדו כוונה חיובית זו ויפנו את המתדיינים להמתין לשינוי דיני ההפקעה בהליך חוקי האורך ומתמשך זמן רב (רב מדי) וזאת בעיקר כל עוד לא תוקנה חקיקת ההפקעות שהינה טלאי על טלאי ומבוססת לכן בעיקר על פסיקת בתי המשפט.

עמ"נ 269/07 בריגל צבי אריה ואח` נ` הו"מ לתו"ב רמת השרון, כב` הש` ע` מודריק , מנהלי ת"א

ב"כ העותרים: פרופ` אהרון נמדר ועו"ד ישראל עטר.

ב"כ המשיבים: עו"ד יצחק גלאור.

הערעור דנן נסב כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית מחוז תל אביב, שקבלה חלקית ערר שהגישו המערערים כנגד החלטת הועדה המקומית לדחות כליל את תביעת הפיצויים שהוגשה ע"י המערערים בגין "פגיעה מתכנית".

המערערים הינם הבעלים של כ- 9 דונם ממתחם קרקע בדרום רמת השרון (להלן:"המקרקעין"). על השטח המקרקעין חלה תכנית מתאר מקומית רש/715 אשר בעטייה הגישו המערערים את תביעת פיצויים כאמור. (להלן:"תכנית 715" ו/או "התכנית הפוגעת").  ההשלכה הישירה של התכנית על המקרקעין נובעת מייעוד שטח נכבד מן המקרקעין וחלקות הסמוכות לו לשם סלילת הדרך (להלן:"רצועת דרך"). ועדת ערר הכירה ב"פגיעה" במקרקעין הנובעת מהוראה זו והורתה להעביר את שיעורה להערכת שמאי מכריע. למרות קביעת ועדת ערר  סברו המערערים כי פגיעתה של תכנית 715 במקרקעין היא רחבה ומקיפה יותר מן הפגיעה מרצועת הדרך. מכאן הערעור.

בפי המערערים הטיעונים הבאים: ראשית, פגיעה באפשרויות התכנוניות של המקרקעין, כך למשל תכנית 715 הקובעת ייעוד קרקע לדרך ולמחלף חדשים בתוככי המקרקעין מקימה למעשה מגבלות על קווי בניין המצמצמים כשלעצמם את אפשרויות הניצול למטרות בנייה וכיוצ"ב.  שנית, העדר מניעה למיצוי האפשרויות התכנוניות. שלישית, פגיעה באפשרויות תכנוניות גם אם הן אינן ודאיות הן בנות פיצוי. מנגד טענה הועדה המקומית שלושה ראשי עיקר: א. טענות דיוניות. ב. העדר קשר סיבתי בין התכנית לפגיעה ג. לא התבררה פגיעה בשל "ציפייה לשינוי ייעוד. בין טענותיה הדיוניות של הועדה המקומית עלתה בין היתר טענה לפיה לא קיימת זכות ערעור על החלטות ביניים של ועדות ערר בהתאם לסע` 198(ח) לחוק התו"ב. שכן ערעור על החלטת ועדת ערר בהתאם לסע` זה מכוון להחלטתה הסופית של הוועדה, החלטה המסיימת את ההליך המתנהל בפניה ומאחר ובמקרה זה נתנה החלטת ביניים להעביר הדיון לשמאי מכריע הרי שההחלטה הסופית תבוא לאחר שתוגש חוו"ד שמאי המכריע ויסתיימו ההשגות עליה. על כן לפי שעה לשיטתם לא קמה במקרה דנן זכות ערעור.

ביהמ"ש דחה את הטענות הדיוניות תוך אזכורי פס"ד בעניין צפדיה (בר"מ 10274/04) וקופרמן (בר"מ 4057/05) על פיהן נקבע, כי לא תותר אלא רק במקרים חריגים ובנסיבות מוצדקות בלבד, הגשת ערעור על החלטת ביניים של ועדת ערר לפי ס` 198(ח) לחוק התו"ב.  ביהמ"ש קיבל הרושם שההכרעות בפס"ד הנ"ל נתחמות לנסיבות מסוימות של אותם עניינים.

ביהמ"ש הבחין בין נסיבות הערעור דנן לנסיבות בפס"ד צפדיה וקופרמן תוך שקבע כי החלטת ועדת ערר הינה בגדר "החלטה סופית" ביחס ל-78% משטח כלל המקרקעין.  קרי: הערעור נסב כלפי החלק הסופי של ההחלטה ואין הוא דן ומכריע כלל בחלק ההחלטה המתייחס לרצועת הדרך (החלק הנוסף- 22%) שהועבר להכרעתו של השמאי המכריע. לפיכך קבע כי לא יהא אף בהחלטת השמאי המכריע הכוח להחזיר אל שולחן ועדת הערר את הדיון בחלק הארי של המתחם שלגביו כבר ניתנה החלטה סופית.  בפס"ד פירש ביהמ"ש את הערות ההסתייגות המובאות בפס"ד צפדיה וקופרמן לעיל כמתייחסות לנסיבות שבהן "החלטת הביניים" של ועדת הערר מסיימת את הדיון ברוב מניין או רוב בניין הערר ומותירה, אפשרות לבירור המשך רק בעניין חלק קטן של הערר. לדברי ביהמ"ש "אם לא תאמר כן אזי קוצו של יוד עלול להבחין בין "החלטת ביניים" ל"החלטה סופית". לביהמ"ש הדבר לא היה נראה הולם את עקרון היעילות הנדרש בהליכי שפיטה בכלל ובהליכים לפי חוק התכנון והבנייה – שהם מסורבלים דיים גם כך – בפרט. על כן, דחה ביהמ"ש את טענות הועדה המקומית המבקשות להקים מחסום דיוני כנגד דיון בערעור. כמו כן, העלה ביהמ"ש שלוש שאלות משפטיות והן:

א. האם הביטוי "נפגעו על ידי תכנית" משמע פגיעה ודאית או שמא די בהסתברות מסוימת לפגיעה? ביהמ"ש קבע בהקשר לכך כי מוסדות התכנון (קרי:הועדה המקומית ועדת ערר) שוכנעו שעובר לתכנית הפוגעת אפשר היה להחיל על המתחם תוכנית לשינוי ייעוד ושתוכנית כזאת אמנם מגדילה את אפשרויות הפיתוח של שטח המקרקעין. שנית, שוכנעו שהייתה בנסיבות העניין לפחות ציפייה סבירה לגיבושה של תכנית לשינוי ייעוד שתחול על שטח המקרקעין . שלישית, שוכנו שהתכנית הפוגעת מסכלת את החלת תכנית שינוי הייעוד הצפויה באופן סביר על המתחם או מצמצמת את היכולת למצות את פוטנציאל הפיצוח של שטח המקרקעין שהיה ניתן למיצוי אלמלא התכנית הפוגעת.

ב. מהי הדרישה הראיתית להוכחת סיבתיות הנדרשת ממי שטוען ל"פגיעה מתוכנית"? ביהמ"ש גרס כי מדובר בנסיבות שצירופן יחדיו עשוי להקים בסיס לתביעת פיצוי על פי ס` 197, הנשענת על פגיעה שאינה ודאית אך היא בגדר אפשרות מסתברת. קרי: התובע צריך לעמוד ב"מאזן ההסתברויות" ולשכנע את מוסדות התכנון שטענת התגבשותן של שלושת הנסיבות הנ"ל סבירה יותר מן האפשרות שהן, או מי מהן אינן מתקיימות.

ג. האם אובדן ציפייה סבירה לשינוי ייעוד של מקרקעין שהוא תוצאה של תוכנית עולה כדי "פגיעה מתוכנית"? בהקשר לכך סבר ביהמ"ש כי בהתקיים נסיבות מסוימות שאת קיומן צריך התובע פיצוי להוכיח – עשויה להתגבש עילת פיצוי בגין "פגיעה מתוכנית", הנובעת מאובדן ציפייה ואובדן יכולת להחלת תכנית שינוי ייעוד על מקרקעין מסוימים.

ביהמ"ש קבע כי המערערים הניחו לפתחה של ועדת ערר תשתית מתאימה לשם מתן מענה לשאלת התגבשותן של הנסיבות המקימות את עילת הפיצוי המבוססת על פגיעה באפשרויות הפיתוח של שטח המקרקעין הנשען על ציפייה לתכנית שינוי ייעוד. דא עקא לטעמו המענה המצוי בהחלטת ועדת ערר עמום בחלק מן הדברים ואף לוקה בחסר.

על כן, קיבל ביהמ"ש את הערעור באופן זה שביטל את החלטת ועדת הערר והורה להחזיר את הדיון אל ועדת הערר כדי שזו תיתן החלטתה מחדש.

הערת המערכת: בעניין העדר זכות ערעור על החלטת ביניים של ועדת הערר הרי שהגבלתה תואמת את צמצום זכות הערעור אף בבתי המשפט האזרחיים לאור תיקון תשס"ח בו הוגבלה זכות זו  למקרים מצומצמים בלבד, הגבלת בית המשפט בפסיקה באה בין היתר לאור חוות דעת היוע"מ לממשלה וגישת בית המשפט לצמצום ההתערבות בהליכים עד למיצויים וסיומם. עם זאת לאור התמשכות ההליכים בתביעות פיצויים וניהולם הן בפני ועדות הערר ובפני שמאי מכריע קיימים מקרים בהם ניהול ההליכים והמשכם, כולל ניהול הליך  והוצאת ממון רב כאשר נפלה שגגה בולטת בעוד הכל יודעים שההליך ינוהל בהמשך בשנית, גם הכך יש עיוות והנושא אינו פשוט.

בעניין שאלת הפוטנציאל- לדעתנו נופלת שגגה בסיסית בהחלטות שניתנות לאחרונה בשאלת הפוטנציאל, הגישה שואפת לצמצום ההתחשבות  בפוטנציאל אא"כ הינו ברור ומפורש בתכנית שקודמה, והתוצאה הינה מתן פיצוי חלקי אף בתביעות שהינן שלב ראשון של הפקעה, התוצאה צריכה להיות פיצוי על מלוא הפגיעה על מנת להשיב את המצב לקדמותו כעקרונות הפיצוי, ככל שהפגיעה באה לידי ביטוי בשווי הקרקע כפי שהיה בשוק, אזי על הרשויות לפצות בגין ירידת ערך זאת במלואה.