קטגוריות

חיפוש באתר

Author Archive

מינוי הועדה להשלמת תכניות לפי סעיף 109א לחוק התו"ב, בהתקיים תנאיו הוא מנדטורי
ככל וישתכנע המחוקק כי יש דרכים אחרות לעמידה בלו"ז "הכדור מצוי במגרשו", ולו הפתרונים

 עו"ד צבי שוב, עו"ד יפעת בן אריה

בעקבות עע"מ 963/11 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח' נ' דן אבי יצחק ואח' 
שניתן ע"י בית המשפט העליון בפני כב' הרכב הש' א' רובינשטיין , א' חיות, י' עמית

לפני מספר ימים (18.8.11) ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עע"מ 963/11 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח' נ' דן אבי יצחק ואח', במסגרתו, נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 28.12.10, שבגדרו הורה בית משפט קמא על מינוי ועדה להשלמת תכניות (להלן:"הועדה" ו/או "הועדה להשלמת תכניות") בהתאם לסעיף 109א(ב)(1) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965 (להלן:"החוק").

השאלות לגביהן נסוב הערעור הינן שתיים: הראשונה – האם מינוי ועדה כזאת, שתכליתה זירוז תכניות שלא אושרו בלוח הזמנים החקוק, הוא של חובה – מנדטורי – או שמא נתון לשיקול דעת; והשנייה – האם מקום שהעירייה אשר בתחומה פועלת הועדה המקומית, היא עצמה יוזמת התכנית, יש – חרף זאת – למנות לועדה להשלמת תכניות נציג הועדה המקומית כהוראת החוק. ביסוד המחלוקת במהות טענת המדינה, כי המועדים שקצב המחוקק בנסיבות הן גזירה שלא ניתן לעמוד בה, ואשר על כן יש לפרשם באופן שיאפשר "וחי בהם".

בנוגע לשאלה הראשונה ציין בית המשפט תחילה כי מושכלות יסוד, כי כשבאים לפרש נורמה חקיקתית, יש לבחון בראש ובראשונה את לשונה של הוראת החוק, המשרטטת את המסגרת והגדרים שבתחומם יש להתחקות אחר משמעות ההוראה, כאשר בגדרי המסגרת הלשונית, יש לתור אחר תכלית הנורמה, שעניינה המטרה אותה התכוון המחוקק להשיג, וכי במקום שבגדר המסגרת הלשונית תתכנה מספר תכליות אפשריות, יש לאתר את התכלית הראויה ביותר, העשויה להשתלב במתחם הפרשנות המילולית האפשרית והמגשימה ביותר את תכלית החקיקה.

בעניין דנא קבע ביהמ"ש כי לשון החוק ברורה על פניה וחד משמעית, קרי: המחוקק קצב פרקי זמן (עם אפשרות הארכה) לשם קבלת החלטה בדבר התכנית; בתום המועדים הקבועים, כך נאמר, "ימנה יושב ראש הועדה המחוזית… ועדה להשלמה תכניות לכל תכנית". בהתייחס לכך פירש ביהמ"ש את משמעות הסעיף שלא בלשון המשמיעה רשות אלא בלשון המשמיעה ציווי.

בנוסף עמד ביהמ"ש על סעיף 109א(ב)(3) לחוק לפיו במצב דברים זה סמכויות הועדה המחוזית "יעברו לועדה להשלמת תכניות". לדידו של ביהמ"ש אף בניסוח זה יש בכדי להעיד על כך שמדובר בתוצאה האמורה להתרחש כאשר הועדה המחוזית אינה עומדת בלוח הזמנים שהוקצב לה.

אי לכך ובהתאם לזאת הגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי ככלל מינוי הועדה להשלמת תכניות לפי סעיף 109א לחוק, בהתקיים התנאים המנויים בו, הוא מנדטורי. וכי ככל וישתכנע המחוקק כי יש דרכים אחרות לעמידה בלוחות זמנים, על המחוקק להידרש לכך ולתת את הפתרונות בעניין.

בנוגע לשאלה הנוספת שהועלה במסגרת הערעור המתייחסת להרכב הועדה וסוגיית ניגוד העניינים קבע בית המשפט כי המסגרת הנורמטיבית נסמכת על שני סעיפים: סעיף 11(ב) לחוק וסעיף 47א לחוק, שיסודם בעיקרון הכללי, האוסר על הימצאות בניגוד עניינים אשר "מצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה המשפטית".

סעיף 47א עוסק ב"מוסד תכנון". בסעיף ההגדרות לחוק נקבע, כי "'מוסד תכנון' – כל רשות שיש לה סמכות בעניין תכניות או היתרים"; ולפרשנות ביהמ"ש הדבר כולל את הועדה להשלמת תכניות, אשר מרגע שמונתה היא בעלת סמכויות הועדה המחוזית לעניין תכניות.

בקשר לכך קבע בית המשפט כי אין להניח כי כוונת המחוקק הייתה שעקרון יסוד זה לא יחול על הועדה להשלמת תכניות מזה, או שהחלתו תבטל מכל וכל את הקמתה במצב דברים אשר בו אחד מחברי הועדה מצוי בניגוד עניינים.

לדידו של בית המשפט הקושי שנוצר במקרה זה, כבמקרים אחרים בהם מתעורר חשש לניגוד עניינים, דורש מענה קונקרטי אשר יפיג את החשש. אי לכך ובהתאם לזאת, וגם לשם ניקיון הדעת, קבע בית המשפט כי נראה שככלל יש לפעול במקרים מעין אלה בועדה להשלמת תכניות בדומה לועדת המשנה להתנגדויות (סעיף 11(ב)), קרי: כי יושב ראש הועדה להשלמת תכניות ימנה נציג מנציגי הרשויות המקומיות האחרות.

עם זאת, במקרה דנא, משמונה על פי פסק הדין קמא נציג שאין טענה לגביו, אף שמינויו נעשה ע"י הועדה המקומית, ובכדי שלא לבטל זמן ומשאבים נוספים במינוי חדש על כל המשתמע מכך הציע ביהמ"ש לפעול בהתאם לעקרון הבטלות היחסית ולהותיר את המינוי על כנו.

לבסוף קבע ביהמ"ש, כי לאור העובדה שבפועל ועדות התכנון אינן עומדות במועדים הקבועים בחוק לסיומם של הליכי התכנון, אזי משמעות הכרעתו של בית המשפט הינה כי יוקמו ועדות להשלמת תכנית כמעט בכל הליך תכנוני תלוי ועומד, לפיכך קבע כי הפעולות האופרטיביות הנובעות מפסק דינו יעוכבו למשך שישה חודשים כדי לאפשר למחוקק להידרש לכך, ככל וימצא לנכון וכי "אף אם יבחר המחוקק שלא להתערב, על פי מגמתו דהאידנא שב"חוק הוד"לים", הרי שתיעשה במסודר ההיערכות המינהלית הדרושה בעקבות פסק הדין, זו שצריכה הייתה לבוא בשכבר הימים, כמצוות אותו מחוקק עצמו" וכי בכל מקרה, אין בכך כדי למנוע במקרים המצויים בתהליך או במקרים קיצוניים ספציפיים הקמתה בתקופה זו של ועדה להשלמת תכניות.

יש לברך על פסק דינו של בית המשפט המהווה אחת מדרכי הזירוז לתכניות הנמצאות בקנה, שכן, בפועל הוא שועדות התכנון, ולפחות חלקן מתעלמות תדיר מהמועדים הקבועים בחוק ו/או מהחובה לפעול בפרק זמן סביר. כמו כן, קיימות תכניות שזמן אישורן אורך אף למעלה מעשור (!). קטנות כגדולות, לעיתים עיכוב התכנון נובע ממחדלה של הרשות, לעיתים משום שרשויות התכנון מערימות קשיים רבים על בעלי הזכויות במקרקעין.

אין חולק כי התמשכות הליכי התכנון שלא לצורך (הנובעת בין היתר מהתנהלות בירוקרטית מסורבלת, מחסור במשאבים, חוק מורכב וישן וכד') איננה רק פגם במתן השירות הניתן לבעל המקרקעין אלא מהווה פגם מהותי, שכן תוכניות הנמצאות זמן רב במוסדות התכנון, לעיתים מתאשרות בסוף התהליך כשהן צולעות ומיושנות ולא מתאימות למטרה שבעקבותיה החלו לתכנן את התכנית ולפעמים כבר אינן רלוונטיות כלל שכן כל הסביבה כבר שונתה מסביב. ולסיכום הדברים כלשון ביהמ"ש קמא: "התמשכותם היתרה של הליכים לאישור או דחיית תוכניות היא רעה חולה שמקומה לא יכירנה במדינת חוק".

אין ספק כי המגמה הרווחת כיום להביא לזירוז הליכי התכנון כמו גם חוק הודלי"ם, השפיעו על החלטה זו של בית המשפט והננו תקווה כי ועדות התכנון יישמו הלכה למעשה החלטות אלה.

Comments סגור לתגובות

הסוכנות היהודית תפוצה בגין הפקעת נתב"ג 2000

 
עו"ד צבי שוב, עו"ד גלית קיט טלמור 

בעקבות ה"פ (ת"א) 1523/03 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מנהל מקרקעי ישראל – ירושלים,
בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב , ע"י כב' הש' רות רונן

 עניינה של התביעה בהפקעה לצורכי ציבור, לצורך הקמתו של נמל התעופה בן גוריון. השטח שהופקע נשוא התביעה כלל חטיבות קרקע בישובים יגל וצפריה, ובמועד הקובע הוא הוחכר לסוכנות מכוח חוזה משולש תקף עם כל אחת מהן.

לאחר ההפקעה הנ"ל פנתה הסוכנות אל המינהל, וטענה כי בגין הפקעת הזכויות בשטח שהופקע, היא זכאית לפיצויים כדין, משום שהיא החוכרת של כל הקרקעות עליהן הוקמו יגל וצפריה הנמצאות בשטח ההפקעה. עניינה של התביעה הוא בדרישת הסוכנות לקבלת פיצוי זה.

שאלת הפיצוי בגין הפקעת שטחים לצורך הקמת נמל התעופה בן גוריון, עמדה לדיון גם בתביעה שהגיש מושב אחר- בני עטרות נגד שר האוצר והמינהל. בתביעת בני עטרות, מונה שמאי לצורך הערכת הפיצוי שבני עטרות יהיו זכאים לו, ובאותו עניין קבע בית המשפט כי הערכת השמאי תיעשה תוך בחינת המחיר שהיה מתקבל במכירה מרצון של השטח. כן נקבע, כי על השמאי להתייחס לשאלת הפוטנציאל והציפיות להתפתחות בקרקע, לאור תמ"א/2-4 ותמ"א 31, ולאור החלטה 611 להחלטות מועצת המינהל, שאף שאין לה תחולה ישירה, היא תובא בחשבון, ככל שהייתה לה השפעה עקיפה על ערך הזכויות, כבסיס לציפיות והתפתחות בעתיד.

בתביעת בני עטרות הושגה בין הצדדים לה הסכמה, לפיה מונתה עו"ד נעמי שטרן ז"ל להכריע כפוסקת מכריעה ביחס לגובה הפיצוי המגיע לבני עטרות.

בשים לב לכך, במסגרת תביעה שהגישה צפריה לקבלת הפיצויים בגין ההפקעה, הוגשה הודעה מוסכמת לבית המשפט המחוזי לפיה הוסכם כי שיעור יתרת הפיצוי שנתבע על ידי צפריה בגין ההפקעה יקבע בהתאם לגובה הפיצוי שייקבע בהכרעת הפוסקת שתינתן בתביעת בני עטרות, תוך התאמה של הבדלי מיקום, טופוגרפיה, נגישות ועוד, אך תוך התעלמות מהסוג, האופי והטיב של זכויות צפריה בקרקע.

כך, ובהתאם להכרעת הפוסקת בתביעת בני עטרות, נקבע הפיצוי שישולם בגין השטח שהופקע במושב צפריה – כגובה הפיצוי שישולם לבני עטרות – בסך 11,700$ לדונם לפי שערו במועד הקובע, ובתוספת ריבית והצמדה.

הסוכנות טענה כי היא בעלת זכות החכירה בשטח שהופקע, ולכן היא זכאית לפיצוי. לטענתה, זכות החכירה שלה נובעת מהחוזים המשולשים שהיא צד להם, וזכות זו מוסיפה להיות תקפה כל עוד החוזים המשולשים נותרו תקפים, ובטרם נחתמו הסכמים דו צדדיים בין האגודות לבין המינהל.

 על כן, טענה הסוכנות, כי היא זכאית לקבל 30% מהשווי של זכויות החכירה בשטח המופקע, וכן כי היא זכאית לפיצוי גם בגין השקעותיה בשטח שהופקע.

המינהל טען כי התקשרותה של הסוכנות בחוזים המשולשים נועדה מלכתחילה להיות זמנית, עד לביסוסו של היישוב. לכן, לסוכנות אין זכות קניין בקרקע, והזכות היחידה שהסוכנות שומרת עליה במקרה כזה, היא זכותה להשבת ההלוואות שהיא נתנה ליישובים. אולם, מאחר שיגל וצפריה השיבו את ההלוואות שהם קבלו, אין לסוכנות עוד כל זכות כלפיהם.

יגל טענה, כי הסוכנות אינה חוכרת של הקרקע וכי היא אף לא הוגדרה ככזו בחוזה המשולש (אלא כ"מיישבת"), וזאת מאז החוזה המשולש משנת 1988. לכן ומאחר והפיצוי בגין ההפקעה הוא על הפקעת החזקה, ויגל היא שהוגדרה בחוזה המשולש כבעלת זכות החזקה, היא זו הזכאית לפיצוי.

צפריה טענה כי בהתאם לסיכום בין הסוכנות לבינה, היא אמורה לקבל את פיצויי ההפקעה, כאשר הסוכנות תהיה זכאית לקבל פיצוי בשיעור שלא יעלה על 4% מסכום הפיצוי שיתקבל על ידי צפריה.

 במסגרת פסק הדין ביהמ"ש ניתח והתייחס בהרחבה למעמדה ולתפקידיה של הסוכנות היהודית, שהוקמה לאחר מלחמת העולם הראשונה ושמעמדה המיוחד עוגן בחוק לאחר קום המדינה, וכן לחלקה המשמעותי בהקמת היישובים החקלאיים בשלבים הראשונים של הקמת המדינה.

לאחר שביהמ"ש התייחס לזכות החכירה של הסוכנות מכוח החוזה המשולש, נקבע כי זכותה של הסוכנות כשוכרת לא נועדה להיות רק בטוחה להשבה של ההלוואות אליה, אלא זוהי זכות בעלת מאפיינים מיוחדים של זכות קניין בקרקע. שכן, זכות החכירה של הסוכנות שיקפה כאמור – גם לגישתה של הסוכנות עצמה – צורך ספציפי, הוא הצורך לאפשר לה לשלוט בקרקע ולוודא כי היישוב יוקם ויתבסס כמתוכנן. קרי: כאשר תמה המטרה של הקמת היישוב וביסוסו, אין עוד צורך במתן זכות חכירה או שכירות לסוכנות. בניגוד לחוכר שמטרת החכירה שלו היא עסקית, אין מניעה, ככול שהדבר נוגע לסוכנות, כי זכות החכירה שלה תסתיים, לאחר השלמת "משימתה" של הסוכנות, כאשר היישוב כבר מבוסס, כל עוד יובטחו זכויותיה של הסוכנות בהחזר החובות שהאגודה חייבת לה.

ביהמ"ש ציין כי אין למעשה מחלוקת, כי לאחר שהסוכנות יוצאת מההסכם המשולש, ולאחר שנחתם הסכם דו צדדי בין האגודה לבין המינהל, לסוכנות אין עוד כל זכויות שהן ביחס לקרקע. לכן, ביחס לאותם יישובים (דוגמת בני עטרות) שהפיצויים בגין ההפקעה התקבלו על ידיהם לאחר שהם היו קשורים בהסכם דו צדדי עם המינהל, ולאחר שהסוכנות יצאה מהתמונה, לא העלתה הסוכנות כל דרישה לקבל כל חלק שהוא משיעור הפיצוי.

באשר למהות זכותה של הסוכנות במסגרת החוזה המשולש, במועד הקובע, קבע ביהמ"ש כי המטרה שלשמה נמסרו הזכויות לסוכנות משליכה על היקף הזכויות והחובות שלה. לכן, ככל שמועד הגשמת המטרה מתקרב, והיישוב מצוי בתהליך של יציאה לביסוס יש לראות את היקף הזכויות של הסוכנות כמצטמצם – ודאי כאשר נדרש "כימות" של הזכות לצורך הערכת שוויה בהקשר של מתן פיצויים בגין הפקעתה.

ביהמ"ש הוסיף בהמשך כי גם עפ"י סעיף 9 לפקודת הקרקעות הסוכנות היא בעלת זכות במקרקעין, או לפחות בעלת "טובת הנאה" בהם, וכי כדי לאמוד את חלקה של הסוכנות בפיצויי ההפקעה, ולצורך השבת מצבה של הסוכנות לקדמותו כפי שהיה ערב ההפקעה, יש לקחת בחשבון בין היתר את "עוצמת" הזכות במועד בו היתה ההפקעה.

ביהמ"ש התייחס בפסה"ד לפסק דינו של ביהמ"ש העליון בעניין הקשת המזרחית בו ביטל ביהמ"ש את ההחלטות המיטיבות (717, 727 ו-737), בקובעו כי הן בלתי סבירות בעליל ובטלות, באשר הן מעניקות לחוכרים חקלאיים פיצוי גבוה מזה המגיע להם כ"פיצויים חקלאיים" על פי חוזי החכירה ביניהם לבין המינהל, וזאת על חשבון קופת הציבור וללא כל הצדקה עניינית.

יחד עם זאת ולמרות שבפס"ד חגור נקבע כי בג"צ הקשת המזרחית יחול רטרואקטיבית גם על הפקעות שהמועד הקובע בעניינן הוא לפני מועד פסה"ד, ביהמ"ש קבע ביחס לתביעה דנן, כי במקרה זה לא נדרשת הכרעה ביחס לשאלה, האם הפיצוי הנכון המגיע בגין ההפקעה הוא פיצוי לפי שווי חקלאי של הקרקע, שהוא כמובן נמוך יותר, או פיצוי המביא לידי ביטוי את הציפיות ביחס לשינוי הייעוד, וזאת הואיל והצדדים הגיעו להסכמה בדבר תשלום פיצויים עפ"י העקרונות שנקבעו בתביעת בני עטרות.

ביהמ"ש הוסיף וציין לעניין זה כי הפיצוי לצפריה וגם ליגל יינתן אמנם על פי שוויים שהם מעבר לשווי החקלאי, אך לאור פסה"ד הקשת המזרחית אין מדובר בנושא שצפוי לשוב ולעלות במקרים רבים אחרים, לאור פסיקתו של בית המשפט העליון שביטל את ההחלטות המיטיבות.

בהתאם לכך קבע ביהמ"ש, כי אין מקום לבחון את השאלה מה היה הפיצוי הנכון לו היו מחילים את הלכת הקשת המזרחית על עובדות המקרה דנן, משום שכאמור הצדדים כולם ובכלל זה המינהל לא טענו כי זוהי דרך החישוב הנכונה.

כמו-כן, ביהמ"ש דחה את טענת הסוכנות לקבלת פיצוי בגין השקעותיה, וכן נדחתה טענת יגל שעתרה רק במסגרת הסיכומים מטעמה, כי ביהמ"ש יורה למינהל, בפסק דינו, לשלם לה את יתרת הפיצויים בגין השטח שהופקע ממנה.

לאור האמור לעיל, ביהמ"ש קיבל את תביעת הסוכנות בחלקה וקבע כי הסוכנות זכאית לקבל 15% מהפיצוי בגין ההפקעה, כאשר הפיצוי הכולל יהיה בשיעור של 11,700$ לדונם בצפריה, ו- 11,700$ לדונם ביגל.

Comments סגור לתגובות

קיבוצים ומושבים המחזיקים בחוזה תלת שנתי עם מנהל מקרקעי ישראל יוכלו לקבל פיצויים מלאים, כאילו והיו חוכרים לדורות 

עו"ד צבי שוב, עו"ד אביטל חי אדרי

בעקבות תא (מרכז) 51479-11-10  מצליח מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ*  שניתן עי"י ביהמ"ש המחוזי מחוז מרכז

בימים אלה ניתן פסק דינו של כב' השופט ב.ארנון מביהמ"ש המחוזי מחוז המרכז בת"א 51479-11-10 מצליח מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ  (טרם פורסם) (להלן: "פסה"ד").
המדובר בתובענה לתשלום פיצויי הפקעה שהגיש מושב מצליח- מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (להלן: "המושב ") כנגד החברה הלאומית לדרכים  בישראל בע"מ (להלן: "מע"צ") בגין הפקעת כ-47 דונם, שהופקעו ממשבצת הקרקע של המושב על ידי מע"צ.
המושב החזיק במקרקעין כמקובל עפ"י "חוזה משבצת משולש" אשר נחתם בין המושב, מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") והסוכנות היהודית. חוזה המשבצת נערך לתקופות של 3 שנים אשר הוארכו מעת לעת.
בשנת 2000 פורסם ברשומות צו לפיו יופקע שטח של כ-47 דונם.
מע"צ טענה כי הפיצוי לו זכאי המושב צריך להיות מוגבל לפיצוי בגין אובדן זכויות העיבוד החקלאי שלהם. בעוד שהמושב טען כי על אף שמעמדו הפורמאלי הינו כשל בר רשות מכוח חוזה המשבצת המתחדש אוטומטית מעת לעת, הרי שזכות המושב במקרקעין הינה בגדר זכות מוקנית לחכירה לדורות. לפיכך, סבר המושב כי הפיצוי המגיע צריך להיות מחושב בהתאם.
ביהמ"ש בפסק דינו בחן את השאלה האם לעניין פיצויי הפקעה עפ"י סעיף 9 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 או כבעניין הנדון סעיף 8 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943 דינו של מי שקיבל הרשאה לשימוש במקרקעין עפ"י חוזה משבצת הינו כמי שקיבל הרשאה לעבד קרקע חקלאית למשך זמן קצר (כפי שטוענת מע"צ) או לחילופין דינו כדין חוכר לדורות (כטענת המושב).
בפסק דינו בחן ביהמ"ש את עובדות המקרה הנדון וקבע כי אמנם עפ"י נוסחו של חוזה המשבצת תקופת החכירה של המושב הינה לשלוש שנים אך מהות הזכות המוענקת טומנת בחובה התקשרות ארוכת טווח. כך למשל ישנם סעיפים בחוזה המשבצת בהם מתחייב המושב לשלם תשלומים מהותיים ביחס לקרקע אשר לא מקובל להטילם על שוכר לזמן קצר או בר רשות (היטל השבחה, אגרות והוצאות פיתוח וכד'). ביהמ"ש קבע כי מעיון בסעיפו השונים של חוזה המשבצת נראה כי תכליתו האמיתית אינה שכירות לתקופה של שלוש שנים, אלא הקמת יישוב במקרקעין על ידי המושב.
ביהמ"ש בפסק דינו אף סקר את פסיקת ביהמ"ש בערכאות השונות והגיע לכלל מסקנה כי פסיקת ביהמ"ש תומכת (בעיקרה) בגישה לפיה זכות בר רשות של אגודה (כדוגמת המושב), אינה דומה לזכות שכירות בקרקע חקלאית לתקופה קצרה, וכי היא קרובה במהותה לזכות חכירה לדורות.
לאחר שביהמ"ש עיין בטענות הצדדים, בחן את סעיפיו השונים של חוזה המשבצת וכן סקר את הפסיקה בעניין זה, הוא הגיע לכלל מסקנה כי "על אף שלכאורה זכותו של מי שקיבל הרשאה עפ"י חוזה המשבצת נחותה מזכותו של חוכר לדורות הרי שבחינה עניינית של מהות הזכויות שניתנו למושב בפועל מעלה כי המושב זכאי לפיצויי הפקעה בגין זכותו במקרקעין המופקעים בדומה לפיצוי הניתן במקרה של הפקעת מקרקעין המוחזקים בחכירה לדורות"
אנו סבורים כי פסק הדין מהווה בשורה לבעלי זכויות דומות, במקרה הנדון, ביהמ"ש טרם קבע את גובה הפיצוי הכספי (אשר ייקבע בהליך נפרד) אך נראה כי המשמעות הכספית יכולה להגיע להגדלה משמעותית של הפיצוי.
בשולי הדברים נציין כי בימים אלה פורסם אף פסק דינו של כב' השופט א.יעקב אף הוא מביהמ"ש המחוזי במחוז המרכז (ת"א 7601-08-05 אהרוני ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל) אשר הגיע גם הוא לאותה קביעה של ביהמ"ש בפרשת מצליח לעיל, רק שבמקרה דנן הקביעה חייבה את בעל הזכות לשאת בתשלום למנהל בדמות דמי הסכמה.
באותו מקרה דובר על תובעים שהינם מחזיקים בלעדיים ובעלי זכויות במעמד של ברי רשות מטעם האגודה במושב בני ציון, אשר חתמו על הסכם למכירת מלוא זכויותיהם בנחלה. התובעים ניסו לטעון כי אין להחיל את החלטה 534- שעניינה שיעור חלקו של מינהל מקרקעי ישראל בעליית ערך הקרקע בעת העברת זכות חכירה" לעניין חיוב בתשלום "דמי הסכמה". התובעים טענו כי לאור העובדה שהחלטה 534 קובעת מפורשות חיוב בדמי הסכמה בעת העברת זכות חכירה בלבד, הרי שבמקרה הנדון הם אינם מחויבים לשלם דמי הסכמה, שכן מחוזה המשבצת המתחדש מעת לעת ניתן ללמוד כי הם ברי רשות ותו לא.דווקא במקרה הנדון ניסו בעלי הזכות, התובעים, לאבחן את זכותם מזכות חכירה, אולם ביהמ"ש קבע, כפי שקבע בפרשת מצליח לעיל, כי מבחינת חוזה המשבצת ועובדות המקרה, נראה כי המדובר בזכות חכירה ויש לשלם.
אנו מניחים כי על אף האמור, עדיין המחזיקים בדרך כלל יעדיפו את העלאת ערך זכויותיהם, גם אם יש בה חובות לעיתים .

*נציין כי את מצליח מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ייצג עו"ד אופיר לוי ממשרד עורכי דין חגי שבתאי -שפירא   

Comments סגור לתגובות

שווי או מחיר? אי תיאום ואחידות במיסוי נדל"ן

מאת עוה"ד צבי שוב ויפעת בן אריה 

מעשה שהיה כך היה, חפץ לו פלוני (שמכירת מקרקעיו אינה מהווה "מלאי עסקי") לממש זכויותיו במקרקעיו בסמוך למועד בו אושרה תכנית משביחה על מקרקעיו (להלן: "המועד הקובע"), בדרך של מכירה– כהגדרת החוק. במסגרת זו השקיע פלוני מאמצים רבים בניסיון למכור את מקרקעיו, ובכלל זה פנה למתווכים, שמאים וקבוצות רכישה, ערך מספר רב של פגישות ומשאים ומתנים עם רוכשים פוטנציאליים שונים שלבסוף העלו חרס, בין היתר בשל המחיר הנמוך שהוצע בתמורה למקרקעין.
לאחר שנים של ניסיונות ממושכים למצוא רוכש מתאים, נמכרו המקרקעין לקבוצת הרכישה, שהציעה את ההצעה הגבוהה והטובה ביותר עבור רכישת המקרקעין.
כידוע, כנדרש בחוק, לאחר חתימת הסכם המכר, קיימות מספר פעולות שעל המוכר לבצע, בין חובות אלו נמנית חובת המוכר לדווח על העסקה לרשות מיסוי מקרקעין וכפי שנהוג לכנות ל"רשות מס השבח".
יוזכר במאמר מוסגר, כי מס שבח מקרקעין שמקורו החוקי הוא חוק מיסוי מקרקעין, הינו מס המוטל על הרווח הנובע בין השאר ממכירת מקרקעין. המס בוחן אפוא את הרווח (שבח) שנוצר לאדם בעת ביצוע עסקה. דהיינו, התמורה אותה הוא מקבל (או במקרים חריגים התמורה אותה הוא אמור לקבל) אל מול המחיר ששילם בעת רכישת הקרקע.
יתרה מזו, ובמסגרת הפעולות הנדרשות לאחר חתימת הסכם המכר, קיימת חובת דיווח של העסקה אף לרשות המקומית שבתחומה מצויים המקרקעין הנמכרים, לשם קבלת אישור העברת זכויות ללשכת רישום המקרקעין ולצורך כך, נדרשת בין היתר פניה אל הועדה המקומית אשר עורכת שומת השבחה שנוצרה במקרקעין, (ככל וזו נוצרה) לצורך הנפקת שומת היטל השבחה.
כידוע, היטל השבחה הינו היטל המוטל על עליית ערכם של המקרקעין בעקבות פעילות שלטונית משביחה- כמו תכנית בניין עיר, הקלה, שימוש חורג. כלומר, הסיבה לקיומו של היטל השבחה יכול לנבוע ממספר סיבות, וביניהם הכנסה לתוקף תכנית מתאר (מקומית או מפורטת) אשר משביחה את נכסי המקרקעין, לעומת המצב טרם אישור אותה תכנית. בגין ההפרש בין המצב הקודם לאישור התכנית המשביחה והמצב שלאחריה, קם חיוב בהיטל השבחה המהווה מחצית מסכום ההשבחה כולה.
המסגרת הנורמטיבית להיטל השבחה קבועה בסעיף 196א לחוק התכנון והבניה. החוק העניק מנדט לועדה המקומית לגבות היטל השבחה בשיעור בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית (להלן: "התוספת").
יובהר כי לא תמיד במסגרת מימוש זכויות תקום חבות היטל השבחה, אולם, בעניינו של אותו פלוני מימוש הזכויות במקרקעין הביא לחיוב בהיטל השבחה, ופלוני אף לקח על עצמו בחוזה המכר את תשלום ההיטל כאמור.
הבעייתיות עליה בחרנו לעמוד במסגרת מאמרנו זה, נוגעת אפוא לחוסר האחידות בתחום המיסוי הבאה לידי ביטוי בהבדל שבין מחיר המתקבל במסגרת עסקת המכר  ואשר מנהל מס השבח ככלל, (למעט סייגים מסוימים שיפורטו בהמשך) מחוייב לאמצו ועל בסיסו קובע את גובה המס, לבין שווי הקרקע שנקבע ע"י הועדה המקומית במסגרת שומת היטל ההשבחה הנערכת על ידה, וכפי שנבאר להלן.
סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, מגדיר "שווי" של זכות פלונית כ"סכום שיש לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון, ובלבד שבמכירות
(1) שנעשו בכתב ושבהן שוכנע המנהל כי התמורה בעד הזכות במקרקעין או בעד זכות באיגוד נקבעה בתום לב ומבלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה, בין במישרין ובין בעקיפין – התמורה כאמור;

(2) שלגביהן נקבע בחוק זה אחרת – השווי כפי שנקבע בחוק זה;"
נמצא אם כן, כי הכלל העולה מסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין הינו, ששווי לצורך חוק זה הינו שווי שוק. היינו, במקרה בו התמורה המוצהרת ע"י הצדדים להסכם זהה ל"שווי השוק" יקבלה מנהל מס שבח.
לעניין קביעת שווי שוק קיימות הוראות ביצוע לפיהן על מנהל מס השבח להציג מס' דוגמאות של עסקאות דומות בסביבה קרובה אשר שימשו בסיס לקביעתו.
אלא, שעל אף הוראות הביצוע מנהל מס שבח, במקרים רבים, קובע שווי שוק בלי לפרט עסקאות דומות, או שהוא בוחר כדוגמאות עסקאות שנוחות לו או עסקאות ללא ביצוע התאמות. עם זאת, בכל מקרה מנהל מס השבח חייב לקבל את התמורה עליה הצהירו הצדדים גם אם היא נמוכה משווי השוק וזאת בכפוף למספר תנאים, לפיהם, בין השאר: התמורה נקבעה בתום לב ולא הושפעה מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה.
האמור לעיל מקבל משנה תוקף, בייחוד במקרים בהם התמורה שנתקבלה הינה וודאית ואין כל חולק כי אותה תמורה אכן משקפת את השווי הנכון והאמיתי של הקרקע שנמכרה, למשל במקרה בו העסקה אושרה ע"י ביהמ"ש או שמכירת הקרקע נעשתה במסגרת מכרז או במסגרת קבוצת רכישה כבעניינינו שנעשתה אף במועד סמוך למועד הקובע (הוא מועד אישור התכנית המשביחה), שהמשותף לכולם הוא שברור כשמש כי אין המדובר בעסקה "מלאכותית" וכי סכום התמורה ששולם אינו קיצוני והינו בעד השווי האמיתי של הקרקע.
עינינו הרואות, כי כוונת ההגדרה של המונח "שווי" היתה, ללא ספק, לשמש יתד בידי מנהל מס השבח בפני פעולה בלתי חוקית, שאינה, אלא הימנעות ממס. כפי שמצינו לעיל, המקרים השכיחים, בעטיים נקבעו סייגים לכלל האמור, הינם אותם מקרים בהם, אין המחיר שנקבע בחוזה משקף הלכה למעשה את התמורה האמיתית ששולמה בפועל.
לכך יש להוסיף, כי העיקרון הגלום בקביעת שווי לצורך "מס שבח" שהינו שווי שוק, זהה לעיקרון קביעת השווי לצורך "היטל השבחה" שהינו גם כן בהתאם לשווי שוק. כך קובע סעיף 4 (7) לתוספת "השומה תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימור החורג לפי העניין בהתחשב בעליית ערך הקרקע וכאילו נמכרה בשוק החופשי".
סעיף 4 (7) לתוספת הנ"ל, מאמץ למעשה את שיטת ההשוואה המבוססת על עסקאות שבוצעו לערך באותו פרק זמן, כשיטה הקובעת לעניין חישוב ההשבחה ועל אף שלכאורה ניתן להשתמש בשיטות נוספות לקביעת שווי נכס לשם בחינת ההשבחה, הרי שהלכה ידועה היא, שמבין כל השיטות האפשריות לשום מקרקעין יש להעדיף את שיטת ההשוואה.
על פי גישת ההלכה, מתוך השוואה לעסקה שנעשתה בשוק החופשי, במועד הרלבנטי, או קרוב ככל הניתן אליו, ובהתייחס למקרקעין שתכונותיהן זהות או דומות למקרקעין הנישומים, ניתן ללמוד באופן הטוב והנכון ביותר על שווי המקרקעין. (ר' למשל ה"פ 119/03 שבאט חביב ואח' נ' מע"צ, (פורסם בנבו)).
בכלל זה נקבע (בדומה למס שבח) כי המקרים בהם אין להתחשב, או למעט ההתחשבות בעסקה מתאימה, על פי שיטת ההשוואה, הם רק כאשר ניתן להוכיח יחסים מיוחדים בין הצדדים לעסקה ו/או חוסר תום לב בעת עריכת העסקה שעלולים להוביל לחשש כי התמורה ששולמה אינה אמיתית (הנטל במקרה כזה עובר לשכמו של הנישום), אחרת, מתבקשת המסקנה כי עסקה בין צדדים לנכס היא הפרמטר הנכון והטוב ביותר לקביעת השווי.
דברים אלה קבלו ביטוי בשורה של החלטות שנתנו ע"י ועדת הערר. כך למשל, בערר (חי') 8061/10 רשת חנויות רמי לוי שיווק השקמה 2006 בע"מ נ' הו"מ לתו"ב שומרון נקבע כדלקמן:
"אין עוררין כי בקביעת ערך מקרקעין הבכורה ניתנה לשיטת ההשוואה… וכשידוע כי שיטת ההשוואה הינה השיטה הבכירה, מה לנו טוב יותר מעסקת השוואה שנעשתה בנכס נשוא השומה עצמו?
לטעמנו, כאשר קיימת עסקת השוואה שנעשתה בנכס נשוא השומה, הרי מדובר בפרמטר ראשון במעלה לקביעת שווי המקרקעין, בהיותה משקפת את המחיר שנקבע בין מוכר מרצון לקונה מרצון.
כמובן, כי ייתכן כי העסקה שנעשתה מוטה מבחינה זו או אחרת, ויש לבחון כי אכן מדובר במוכר מרצון לקונה מרצון, אולם כאשר אין ראיות מיוחדות לעניין המוכר או הרוכש בהחלט ראוי להסתמך על העסקה שנעשתה בנכס נשוא השומה
".
לצד החלטות אלו, קיימות החלטות סותרות, כך למשל בערר 8097/10 מנהל עזבון המנוח פרז'י זאנה נ' הו"מ לתו"ב נתניה שהוגש על שומה מכרעת נטען בין היתר, כי השמאית המכריעה התעלמה משתי עסקאות שעשה מנהל העיזבון בנכס. ועדת הערר דחתה טענו זו ואמצה את הקביעה של השמאית המכריעה לפיה, "המחיר בו נמכרו הזכויות בנכס הינו אמנם רלבנטי לעניין השווי אך אין הוא בבחינת נתון בלעדי המעיד על התלכדות המונחים "מחיר" ו"שווי".
עמדה זו בכל הכבוד אין בידנו לקבל, מהטעמים שיפורטו בהמשך.
נציין במאמר מוסגר כי אף בסוגיית המע"מ – הכלל הבסיסי המשמש לקביעת מחירה של עסקה בהתאם לחוק המע"מ, מאמץ ככלל את המחיר שנקבע ע"י הצדדים בהסכם, אא"כ לא נקבע מחיר לעסקה או שלא ניתן לסמוך על קביעה זו של הצדדים מאחר והושפעה מיחסים מיוחדים או כאשר התמורה כולה או מקצתה אינה בכסף אלא בשווה כסף. עם זאת, סעיף 10 לחוק המע"מ קובע כי כאשר לא ניתן לקבוע את המחיר לפי ההסכם, אזי יש לפנות לשווי השוק ורק אם לא ניתן לקבוע את מחיר השוק כי אז יש לפנות למחיר העלות של הנכס או השירות.
נמצא כי אף הכלל הנהוג בעניין המע"מ לצורכי שווי זהה לעיקרון הגלום בקביעת שווי למס שבח כאמור לעיל.
נחזור אם כן לאותו פלוני שמכר את מגרשו ב"שוק החופשי" לקבוצת הרכישה בתמורה הגבוהה ביותר (קרי: מבלי שקיימים בינו לבין הקבוצה יחסים מיוחדים ומבלי שהפיק מהעסקה הנחות חומריות אחרות) ודיווח על כך לרשויות השונות וביניהן מנהל מס השבח אשר אימץ את התמורה החוזית שקיבל המוכר במסגרת אותה עסקה והועדה המקומית שהנפיקה שומת היטל השבחה.
אלא, שבעוד שהתמורה הוכרה ע"י מנהל מס השבח כתמורה ושווי האמיתי והנכון של המקרקעין וכן משיטת ההשוואה שהוכרה כשיטת חישוב שמאית המועדפת כאמור, קבעה הועדה המקומית שווי גבוה למקרקעין, בפער ניכר ובהתעלם מהתמורה שנתקבלה בעד ממכר הקרקע, באופן כזה ששיעור מחצית ההשבחה של המקרקעין מגיע בקרוב למחצית הסכום בו נמכרו המקרקעין דה פקטו, כך שלמוכר כמעט ולא נוצר כל רווח מאותה עסקה.
וביתר פירוט לשם המחשת הדברים, אותו פלוני מכר את הקרקע לקבוצת הרכישה בסך של 14,000,000 ₪, לערך, מנהל מס שבח אימץ תמורה זו וקבלה. ברם, קבעה הועדה המקומית בשומת היטל ההשבחה כי שווי הקרקע במצב "חדש" הינו בסך של 22,000,000 ₪ לערך. קרי: 8 מיליון ₪ יותר מהמחיר בו נמכרו המקרקעין בפועל בעסקה רצונית.
כלומר נוצר מצב לפיו, על אף שהגדרת המונח "שווי" מתייחס לשווי "שוק" בשני החוקים (חוק מיסוי מקרקעין – לצורך מס שבח וחוק התכנון והבניה, התוספת השלישית – לצורך היטל השבחה), ולמרות שבשני המקרים עקרון גביית ההיטל /המס הינן רק במקום שיש רווח /התעשרות אמיתית בפועל, וחרף העובדה שמדובר במסגרת אותה עסקה שנעשתה בסמוך למועד הקובע, קיימת סתירה בין הרשויות השונות, כך שבעוד מס שבח מכיר בנתוני העסקה ועל פיה קובע את גובה המס, קובעת הוועדה המקומית שווי אחר לגמרי.
בהקשר זה יצוין, כי אותו פלוני אמנם הסכים לשלם את היטל ההשבחה שחלה על המקרקעין, אך זאת בהסתמך על חוות דעת של שמאי מקרקעין, אשר על פיה ההשבחה במקרקעין נמוכה, ולאור תמורת המקרקעין וההצעות הקודמות שקיבל בגין רכישת המקרקעין, שהיו נמוכות יותר. עם זאת, אותו פלוני מעולם לא העלה על דעתו, כי חובו בהיטל ההשבחה ייגזר בסופו של יום ממחיר תיאורטי, שבינו לבין המציאות ולתמורת המקרקעין בפועל – אין ולא כלום. שאם לא כן, ברי כי הוא לא היה לוקח על עצמו את תשלום היטל ההשבחה, אשר מפחית באופן ניכר את שווי התמורה שקיבל.
ברי אם כן, כי אין כל הגיון והדבר אף אינו ראוי ואינו מתקבל על הדעת כלל וכלל, כי כל רשות תיגבה מסים על פי ראות עיניה, באופן היוצר אי וודאות ומונע מבעלי מקרקעין החפצים למכור את מקרקעיהם את האפשרות הלגיטימית להסתמך על רשומות מוסדיות ולכלכל צעדיהם בהתאם לקביעות בהן.
משמע, משנתקבל שווי העסקה, לצורך חישוב מס השבח, יש בכך הכרה באמיתות העסקה ואין מקום ואין זה ראוי כי ייקבע שווי אחר לצורך היטל השבחה, בייחוד שזו נעשתה בסמוך למועד הקובע.
לכך יש להוסיף, כי הותרת שיעור היטל ההשבחה על כנו תגרום עוול נוראי ותביא לחיוב היטל השבחה, בגין השבחה ו"התעשרות" לכאורית ותיאורטית, שפלוני מעולם לא זכה בה או נהנה ממנה בפועל, ובניגוד לעקרונות שנקבעו בדין ובפסיקה להטלת חיוב בהיטל השבחה. שכן, "באין התעשרות לא יקום ולא יהא היטל השבחה…." (דנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הו"מ לתו"ב י-ם, פ"ד נו(5) 49).
עיקרון זה גם אומץ בשורת פסקי דין נוספים ביניהם ת"א (חי') 914/00 גדעון החזקות בע"מ נ. עירית חיפה שם נקבע כי "לא התעשר הנישום, אין הצדקה לחיובו בהיטל השבחה".
ברי אפוא כי יש להוקיע את הנוהל הקלוקל לדעתנו של הועדות המקומיות, אשר קובעות מחירי מקרקעין יש מאין, בהיעדר כל אחיזה במציאות ובהתעלם מרשומות מוסדיות ומקביעות מס שבח, והכל על מנת לקבוע מחירים גבוהים/נמוכים יותר, בהתאם לצרכיהן, ולגבות היטל השבחה בסכומי עתק, וזאת בניגוד לדין ובהיעדר התעשרות.
לסיכומם של דברים, הננו בכלל דעה כי לא ייתכן ששווי הקרקע יקבע באופן שונה לגבי חוקי מס שונים בנוגע לאותה עסקה. שווי הקרקע שהינו שווי שוק אמור ליהיות שווי אחיד, הן לעניין מס שבח/הכנסה, מע"מ והן לעניין היטל השבחה וזאת, על מנת ליצור אחידות ויציבות בשוק וודאות של בעל מקרקעין שאינו צפוי לשלם היטל השבחה על בסיס שווי תיאורטי, באשר המשמעות הינה גביית היטל השבחה ששיעורו אינו 50% כקבוע בחוק, אלא עשרות אחוזים יותר בפועל.
לדידנו, הנחת העבודה של רשויות המס צריכה להתאים את עצמה לנישום העומד בפניהם. לא בכל המקרים מדובר ב"משתמטי" מיסים העשויים לשבש את פעילות הרשות לגביית מס אמת.
פסיקת בית המשפט העליון עמדה לא אחת על הכללים לעניין פרשנות דיני המס – על הצורך בפנייה לתכלית החקיקה, על כך כי עדיין יש לפרש את החוק לטובת הנישום כאשר יש ספק באשר לקיום החיוב במס או שיעורו, וכי לאור הקרנת חוקי היסוד על הדין הישן, יש לילך לקראת הנישום, וליתן משנה תוקף להגנה על קניינו, בייחוד במקרים הגלויים לעין, בהם אין כל חולק כי התמורה שנתקבלה משקפת את השווי הריאלי והאמיתי של העסקה, וברי כי אין לעשות הפרדה "מלאכותית" בין המחיר   שנתקבל לבין השווי שנקבע ע"י רשויות המס, אחרת, יצא שכרו בהפסדו.

Categories : מאמרים
Comments סגור לתגובות

מכירת דירות ונכסים – היערכות ושיקולי מיסים לקראת תום שנת המס

מאת עורכי הדין צבי שוב ודפנה סירוטה הולנדר*

לאור שינויי החקיקה שהתקבלו בעת האחרונה, ומקודמים אף בימים אלו, אנו מוצאים לנכון להביא עדכון נוסף זה לידיעתכם על מנת שתוכלו לשקול האם נכון יהיה מבחינתכם להקדים ולמכור נכסים אשר בבעלותכם:

  • נכסים אשר נרכשו עובר לשנת 1960 (שהמס בגין המקרקעין הינו "מס היסטורי" בשיעור מופחת) – בעקבות תיקון 60 לחוק מס שבח (משנת 2008), מתייקר שיעור המס ההיסטורי בשנת 2012 ב- 1% נוסף (במהלך שנת 2011 בוצעה עוד התייקרות של 1%) והחל משנת 2013 ואילך תהא התייקרות של 2% נוספים בכל שנה עד להשוואת שיעור המס ההיסטורי לשיעור מס השבח הריאלי החוקי החל באותה העת במכירת מקרקעין (שיעור מס זה היום הינו 20% ויועלה ככל הנראה ל- 25% בשנת 2012, כמפורט להלן).
    כך לדוגמא, נכס מקרקעין אשר נרכש בשנת 1949, יהיה בעליו חייב במכירתו במהלך 2011 בתשלום מס שבח בשיעור של 14%, בעוד שבמכירתו בשנת 2012 יעלה שיעור המס החל עליו ל- 15%, ובמהלך 2013 יעלה שיעור המס ל-17% וכיוצ"ב.
    לפיכך, אנו ממליצים לבעלי נכסים הזכאים לשיעורי המס ההיסטורי לנצל את הטבת המס האמורה מוקדם ככל הניתן.
  • הגדלת שיעור מס השבח - בעקבות וועדת טרכטנברג אשר המלצותיה אושרו על ידי הממשלה ביום 30.10.11, מקודמים תיקוני חקיקה אשר עתידים להיכנס לתוקפם החל משנת המס 2012. כך, בהתאם לתיקון המוצע, יוגדל שיעור מס השבח מ- 20% ל- 25% (יצוין כי שיעור מס זה הינו על מכירת מקרקעין שנרכשו מיום 7.11.2001 ואילך, ועל התקופה היחסית שממועד זה לגבי מקרקעין שנרכשו בין שנת 1960 ועד ליום 7.11.2001).
    לאור העלאת שיעור מס השבח, אנו ממליצים להקדים ולמכור נכסים אשר אינם נהנים מפטור, עוד בשנת 2011.
  • הוספת 2 פטורים ממס שבח במכירת דירות מגורים הנמכרות עד ליום 31.12.2012 או עד 3 פטורים במכירת דירות שאינן מזכות הנמכרות עד ליום 30.6.13- מכוח חוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים – הוראת שעה) 2011 (להלן: "הוראת השעה"), ניתנים שני פטורים נוספים ממס שבח בגין דירות מגורים מזכות הנמכרות בתקופה שמיום 1.1.2011 ועד ליום 31.12.2012, כל פטור מוגבל לתקרה של עד 2,200,000 ₪ (על ההפרש יחול מס שיחושב באופן יחסי).
    עוד נקבע, בתיקון להוראת השעה כי ניתן לקבל עד 3 פטורים (פטורים אלו אינם מצטברים לפטורים האמורים בגין דירות מגורים מזכות) בגין דירות מגורים שאינן מזכות (לדוגמא דירה המשמשת למשרד או מרפאה) אשר נמכרות בתקופה שמיום 1.8.11 ועד 30.6.13.
    כך ניתנים אפוא 3 פטורים נוספים על אלו הקיימים בחוק מיסוי מקרקעין, כאשר ניתן לשלב בין הפטורים הניתנים לדירות מזכות ואלו הניתנים לדירות שאינן מזכות באופן שבסך הכל לא יינתנו יותר מ 3 פטורים כאשר מתוכם לא יותר משני פטורים בגין דירות מזכות.
    לאור האמור, מומלץ לבצע מכירות של דירות מגורים מזכות לפני יום ה- 31.12.2012 ומכירה של דירות שאינן מזכות עד ליום 30.6.2013.
  • הפחתת מס השבח במכירת קרקע פנויה: במסגרת הוראת השעה נתנה הטבה למי שמוכר קרקע פנויה בתקופה שמיום 15.11.10 ועד ליום 31.12.11 (שר האוצר מוסמך להאריך תוקפה של הוראה זו, אך עד כה טרם הוארך), באופן שמס השבח החל יהא בשיעור 20% וזאת חלף חישוב המס בשיטה הלינארית (אשר עשוי להגיע ל 45%). ההטבה מותנית בבניית 8 יח"ד לפחות בתוך 3 שנים, על הקרקע הנמכרת.
    מומלץ אפוא, לכל מי שהינו בעליו של קרקע, אשר נרכשה על ידו בין השנים 1960 ועד 7.11.2001, וניתן לבנות על המקרקעין לפחות 8 יח"ד, לשקול להקדים ולמכור הקרקע עד לתום שנת 2011.
  • צמצום משמעותי באפשרות השימוש בפטור הקיים בחוק, במכירת דירת מגורים מזכה – בתיקון 71 לחוק מיסוי מקרקעין, נקבע כי בתקופה שמיום 1.1.13 ועד יום 1.1.21, הפטור במכירת דירת מגורים מזכה (סעיף 49ב1 לחוק מיסוי מקרקעין), יינתן אחת ל-8 שנים במקום אחת ל-4 כפי שהיה עד כה.
    משמעות תיקון החקיקה הינה כי החל משנת 2013 השימוש בפטורים במכירת דירות מגורים מזכות יהיה מצומצם למדי (אחת ל- 8 שנים) לכל מי שלא תהא זה עבורו דירה יחידה. לפיכך, מומלץ אפוא להקדים ולמכור דירות מגורים בפטור עד סוף שנת 2012.
  • קידום שינוי חקיקה בנושא היטל ההשבחה – בימים אלו מקודם בכנסת שינוי חקיקה הנוגע להיטל ההשבחה. ככל שתיקון זה יתקבל החבות בתשלום ההיטל תחושב מיום המימוש ולא מיום אישור התוכנית כפי שהיה עד כה. כמו כן יש כוונה לנטרל מרכיבים שונים בעת חישוב השווי הקודם, שינוי זה יגדיל בשיעור ניכר את סכום ההיטל אשר יגבה זאת נוכח העובדה שתילקח במסגרת החישוב כל עליית המחירים בערך הנכס, עד למועד המכירה.

לאור האמור אנו ממליצים לבעלי נכסים לבחון כבר היום האם קיימת חבות בהיטל השבחה וככל שקיימת לשקול לשלם ההיטל או חלקו כבר כעת.

העדכונים המפורטים לעיל אינם מחליפים יעוץ משפטי פרטני, ואין בהם כדי להוות חוות דעת משפטית, אנו נשמח לעמוד לרשותכם לשם מתן ייעוץ אישי.

* עו"ד דפנה סירוטה הולנדר הינה מנהלת המחלקה המסחרית במשרד עורכי דין צבי שוב.

Comments סגור לתגובות

"אני מורה למשיבה לפעול לעדכון מפות ההכרזה, תוך שנה מיום פסק דין זה, באופן שההכרזה, בהתייחס למקרקעין שהייעוד בהם בתוכניות בניין עיר תקפה שונה, תבוטל."

בעקבות עת"מ 9095-07-10 ו"מ לתו"ב פ"ת נ' הועדה לשמירה על קרקע חקלאית 

בתאריך 30.12.11 ניתן ע"י בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (השופטת ז.בוסתן, עת"מ 9095-07-10 עיריית פ"ת נ. הולקחש"פ) פסק דין המחייב את הולקחש"פ לבטל בתוך כשנה את ההכרזה על קרקעות חקלאיות בכל השטחים בפ"ת בהם חלות תב"עות שייעודן שונה מייעוד חקלאי.

בעתירה שהגישה עיריית פתח תקוה כנגד הועדה לשמירה על קרקעות חקלאיות ושטחים פתוחים (הולקחש"פ), טענה העירייה כי יש לבטל את ההכרזה על היות הקרקעות חקלאיות בכל השטחים עליהם חלות תב"עות בעלות ייעודים שונים (מגורים, מסחר, תעשיה),שכן, כפי העירייה, המשך המצב בו חלות על קרקעות אלו הכרזה חקלאית, מקשה באופן לא מוצדק ולא מידתי על יכולת נקיטת הליכים תכנוניים שונים בקרקעות אלו, אשר הצורך החקלאי בהן עבר מן העולם עם אישור שינוי ייעודן, ומותיר בידי הולקחש"פ סמכותיות שאין בהן כל צורך.

מנגד טענה המדינה, כי לאור תיקון 76 לחוק התכנון והבניה, שונתה המציאות המשפטית ביחס לקרקעות עליהן חלה ההכרזה, וכי לאור תיקון זה אין מקום לבטל את ההכרזה.

יצוין, כי בעבר הגישה העירייה עתירה דומה במסגרת עת"מ (ת"א) 2519/04 במסגרתה מתח בית המשפט (השופט ע. מודריק) ביקורת קשה על הולקחש"פ, אולם חרף ביקורת זו לא מצא לנכון לקבוע סעדים אופרטיביים מן הטעם שאין מקום להתערב בתהליכים אדמיניסטרטיביים פנימיים של הולקחש"פ.

במסגרת ערעור לבית המשפט העליון שהגישה העירייה על פסק הדין (עע"ם 8230/05), התחייבה המדינה להשלים בתוך כשנה את שינוי ההכרזה.

לאחר שחלף זמן והשינוי לא הוצא אל הפועל ע"י הולקחש"פ, הוגשה העתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז, בה ניתן כאמור פסק הדין בתאריך 30.12.11.

במסגרת פסק הדין, קיבל בית המשפט את טענות העירייה תוך שהוא סוקר באופן מעמיק את מטרת תיקון 16 לרבות הפניה לדברי ההסבר לתיקון. בעקבות כל אלו הגיע בית המשפט למסקנה כי מטרת התיקון היתה לצמצם ולהפחית הליכים בירוקרטיים במהלך אישור תוכניות בניה נוכח מצוקת שוק הנדל"ן בארץ.

בהתחשב באמור, קבע בית המשפט כי אין מקום לפרש את תיקון 76 ככזה הבא להרחיב את סמכויות הולקחש"פ
ולתת לה האפשרויות מעקב ופיקוח על ביצוע תוכניות מקומיות בקרקע שאינה מיועדת לחקלאות, וכי הפרשנות הנכונה לתיקון 76 הינה, כי מרגע ששונה הייעוד בקרקעות חקלאיות, הרי "שההכרזה לגביהן נחשבת כאות מתה" והולקחש"פ אינה מוסמכת להתערב בנעשה בקרקעות אלה.

*העירייה יוצגה בכל ההליכים הנ"ל ע"י עוה"ד יחזקאל ריינהרץ ממשרד עוה"ד פריש, שפרבר, ריינהרץ ושות'.

אתם מוזמנים לפנות אלינו לקבלת מידע נוסף ויצירת קשר ע"י מילוי טופס בעמוד זה

Comments סגור לתגובות
ינואר
18

עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 29 , ינואר 2012

Posted by: | Comments סגור לתגובות

מאמר בנושא

חובת תשלום היטל השבחה רק בגין תכנית מתאר מקומית או מפורטת- האמנם?

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מנהל מקרקעי ישראל

הקמה ו/או שימוש במבנה ל"תעסוקה לא חקלאית" בחלקת המגורים של הנחלה – נוהל 21.11 מיום 6.12.2011

יישום המלצות ועדת טרכטנברג על ידי מנהל מקרקעי ישראל

מיסוי מקרקעין 

חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג 1963- תיקון מס' 72.

הפחתת מס השבח במכירת קרקע פנויה- הארכת התוקף של הוראת השעה

פינוי בינוי

תקנות פינוי בינוי (פיצויים) (כללים לקביעת שכרו של שמאי פינוי בינוי) התשע"ב – 2011

עדכוני פסיקה

תכנון ובניה – תביעת פיצויים לפי סע' 197 

עמ"נ (מרכז) 39649-11-10 החקלאי באר יעקב – אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' הו"מ לתו"ב מצפה אפק ואח'

א. מזה 28 שנות חַיוּתה של הוראת סעיף 197 לחוק התו"ב, מתנהלים הגופים השיפוטיים לדרגותיהם ב"סביבה פרשנית" המניחה ש"מקרקעין" אינם אלא יחידת קרקע (מגרש או חלקה) ולא "חלקה רישומית".

ב. חיוב בתשלום אגרה להגשת ערר הינו נגזרת של גובה סכום הערר ולא של מספר החלקות נשוא הערר.

תכנון ובניה – ועדות תכנון ובניה 

עת"מ (ת"א) 32610-10-10 יפת כהן ואח' נ' הו"מ לתו"ב רמת השרון ואח'  

לוועדות התכנון מסור שיקול הדעת האם לעכב את מתן ההיתר עד להכרעה במחלוקת הקניינית, או שמא לאשרו, על אף התנגדות בעלי הזכויות במקרקעין. 

תכנון ובניה – היטל השבחה 

עמ"נ 6914-12-10 קיבוץ עין כרמל אגודה שיתופית נ' הו"מ לתו"ב חוף הכרמל ואח' 

דחיית ערעור על החלטת ו"ע לאשר שומות היטל השבחה שהוצאו לקיבוץ עקב אישור תכנית מתאר שעניינה הוספת יחידות מגורים בשטחי הקיבוץ לנוכח העובדה שסעיפי הפטור בחוק התו"ב אינם חלים על תכנית המתאר כאמור.

תכנון ובניה – תמ"א 18 

ערר (דרום) 6068/11 עידו ניצן ואח' נ' הו"מ לתו"ב אילת 

אזור בייעוד למלאכה אינו "אזור תעשיה" לצורך תמ"א 18 (תחנות תדלוק)

תכנון ובניה 

ו"ע (ת"א) 259/11 ברמי רוית ושי נ' הו"מ לתו"ב נתניה

שימוש חורג וסטייה מהיתר כעילה לניתוק מבנה מחשמל ומים

מאמר

חובת תשלום היטל השבחה רק בגין תכנית מתאר מקומית או מפורטת- האמנם?

עו"ד צבי שוב, אביטל חי אדרי

סעיף 1 (א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "התוספת השלישית") קובע כי פרשנות המונח "תכנית" לצורך חיוב היטל השבחה הינה: "תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת". כלומר החוק מטיל את חובת תשלום ההיטל בגין השבחה אשר נגרמה למקרקעין עקב אישורה של תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת בלבד, ולא בגין השבחה הנגרמת מכוח אישורה של תכנית מתאר ארצית או מחוזית.
ההיגיון שבכך, כפי שהוסבר בהרחבה בספרו של המלומד א' נמדר, היטל השבחה (תשע"ב-2011) הוא כי בדרך כלל לא נגרמת השבחה על ידי תכנית מתאר ארצית או מחוזית, ואם אכן בסופו של דבר קיימת השבחה הרי שהשבחה זו אינה ראויה להיות מחויבת בהיטל השבחה ועדיף "לנקזה" בהשבחה שבתכנית המקומית, כך שהוועדה המקומית תזכה בהיטל ההשבחה בגין ההשבחה לאורך כל הדרך, כפיצוי על כך שהיא מחויבת בפיצויים בשל פגיעה במקרקעין בגין תכניות אלה.
במשך השנים גישת בתי המשפט הייתה כי יש לדבוק בהוראת הסעיף כלשונו ולהטיל היטל השבחה רק במקרים בהם ההשבחה נובעת ישירות מפעילות הוועדה המקומית. בעוד שכאשר ערכם של המקרקעין עלה שלא כתוצאה מפעילות תכנונית שיזמה הוועדה המקומית, הרי שאין לחייב בהיטל השבחה. הערכאות המשפטיות סברו כי המחוקק נתן דעתו לאפשרות שערכם של המקרקעין יעלה בעקבות פרסום תכנית מתאר ארצית או מחוזית, אך החליט שלא לחייב בהיטל השבחה באותם מקרים, שהרי קבע הדבר מפורשות בהוראת החוק.
שלא בכדי, הרשויות התרעמו על הפרשנות הדווקנית של הוראת החוק, שכן, לטענתן מנגד חובת תשלום הפיצויים המוטלת על הרשות מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (שהיא למעשה 'הצד השני של המטבע', שתי נגזרות אפשריות ונוגדות של תכניות לפי החוק) אינה מוגבלת לתכנית מתאר מקומית או מפורטת, שכן הוראת סעיף 197 קובעת: "נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו…..זכאי לפיצויים מהועדה המקומית……". כלומר על הרשות לשאת בפיצויים בשל פגיעה במקרקעין הנעשית על ידי תכנית ואין הבחנה בין סוגי התכניות, ועל כן אין סיבה שלא יהא דין זהה להיטל השבחה.
פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת מועש בע"מ (רע"א 384/99 מועש בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה) אשר ניתן בשנת 1999, הוא אשר סדק את הגישה בה נקטו בתי המשפט משך שנים. במקרה זה דובר בתכנית המתאר הארצית לתחנות תדלוק (תמ"א 18). המבקשת שהינה בעלים של חלקת מקרקעין בטבריה הגישה בקשה להיתר לבניית תחנת תדלוק במקרקעין. לאחר ניהול כל ההליכים הגיע ההליך לבית המשפט העליון להכרעה.
בית המשפט העליון קבע כי קיימת חבות בהיטל השבחה אף אם ההשבחה נגרמה למקרקעין בעקבות תכנית מתאר ארצית. וכלשון ביהמ"ש: "תכנית המתאר הארצית הרחיבה את דרכי השימוש המותרות על פי התכנית המקומית (המפורטת) והרחיבה בכך את זכויות הניצול המותרות בקרקע. ההיתר במקרה זה ניתן בעקבות השינוי שהוכנס, כאמור, בתוכנית המקומית על ידי תכנית המתאר הארצית ועקב אותו שינוי. אין גם מחלוקת בדבר קיומה של תכנית מפורטת במקרה זה. אשר לעצם התרחשותו של אירוע המס רשאי היה בית המשפט להגיע לתוצאה שאליה הגיע, ולבוא לכלל מסקנה כי עלה שוויין של המקרקעין, וכי עליה זו באה מחמת הרחבתן של זכויות הניצול במקרקעין "או בדרך אחרת" כלשון סעיף 2 לתוספת השלישית לחוק. הרחבה זו באה עקב השינוי שהכניסה תכנית המתאר הארצית בתכנית המקומית."
פרשת מועש היא ש"פתחה את הסכר" לשורת החלטות שנתנו בשנים האחרונות על ידי הערכאות השונות (בתי המשפט וועדות הערר) בהן קבעו הערכאות המשפטיות כי ניתן לחייב בהיטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית, אשר ניתן להוציא מכוחה היתר בנייה, וכדוגמא:
בערר (ת"א) 5619/05 חנה ואילן כהן, עו"ד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון קבעה ועדת הערר כי תכנית מתאר ארצית הינה תכנית מיוחדת, אשר מתגבשת רק מקום שהוצא היתר בנייה. ועדת הערר באנלוגיה מדיני החברות תיארה את התמ"א (במקרה זה תמ"א 36) כמעיין "שיעבוד צף", המרחף מעל שטחה של המדינה, ובשעה בה ניתן היתר בניה, מתגבשת תמ"א 36, כך שניתן לדרוש היטל השבחה מכוחה.
כך נקבע גם לפני כשנה בעש"א (ת"א) 217690-09 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב נ' מבטחים- מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים שם נסב הערעור על שאלת ההשבחה מכוח תמ"א 38- תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה המאפשרת הגדלת זכויות בנייה במסגרת חיזוק המבנה. ביהמ"ש אמנם דחה את דרישת הוועדה לתשלום היטל השבחה בשלב זה, אולם קבע כי ניתן יהיה לגבות היטל השבחה בשל אישורה של תכנית המתאר הארצית, וזאת לאחר קבלת היתרי בנייה.
החלטה נוספת, אשר ניתנה לפני חודשים ספורים הינה החלטה של ועדת הערר מחוז חיפה בערר 8028/11 ואח' פז גז בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קרית אתא (להלן – "פרשת פז-גז") שם קבעה ועדת הערר כי כאשר הוראות תכנית המתאר הארצית (תמ"א 32-תכנית מתאר ארצית למשק הגפ"מ) הינן מפורטות ומאפשרות הוצאת היתרי בנייה הרי שניתן לגבות מכוחה היטל השבחה. בפרשת פז גז עיגנה ועדת הערר את החלטתה בהוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, ולמעשה התחקתה אחר כוונת המחוקק, וכלשונה של ועדת הערר: "לפיכך, כאשר התוספת השלישית קובעת כי תכנית תהא נשוא לגביית היטל השבחה או כאשר היא תכנית מתאר מקומית או כאשר הינה תכנית מפורטת, הרי יש ליתן למילה "או" את משמעותה הלשונית הרגילה ואין מקום להפוך את ה- "או" למילה "וגם"…………..לכן בנסיבות אלו כאשר עיון בהוראות התכנית תמא 32ג' מגלה כי זו עומדת בכל הדרישות על מנת להיקרא "תכנית מפורטת", וכאשר זו מאפשרת הוצאת היתרי בניה מכוחה (למעשה זוהי מטרתה המוצהרת), הרי התכנית הינה "תכנית מפורטת" גם לצורך הגדרת "תכנית" בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. כאמור, לטעמנו, כאשר לשון התוספת השלישית הינה כה ברורה ומחייבת גביית היטל השבחה מכול תכנית מפורטת ללא הגבלה על דירוגה או המוסד שאישר אותה, לא ניתן לקבל פרשנות תכליתית אחרת ללא כל עיגון לשוני בחוק."
החלטה נוספת, אשר אף היא ניתנה לפני חודשים מספר הינה בערר 86116/11 ואח' דוד שחר בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשקלון-עניינו של הערר הינו בשאלת החיוב בהיטל השבחה מכוחה של תמ"א 10/ ד/10- תכנית מתאר ארצית להקמת מתקנים סולאריים. אף בעניין זה קבעה ועדת הערר כי היות ותמ"א 10 מכילה הוראות מפורטות המאפשרות הוצאת היתרי בנייה, הרי שהיא בהחלט נשוא לגביית היטל השבחה, ככל שקיימת השבחה.
נוסיף עוד כי כידוע, בעת האחרונה מנסה המחוקק לקדם את הרפורמה בתכנון בין היתר על מנת לייעל ולזרז את הליכי התכנון. אחד השינויים המוצעים ברפורמה הינו ביחס להיטל ההשבחה. עפ"י המוצע ברפורמה, הרי שנראה כי המחוקק מאמץ את הפרשנות הרחבה שניתנה על ידי הערכאות, וקובע כי היטל השבחה יחול על השבחה שנגרמה למקרקעין עקב אישור תכנית מפורטת ו/או תכנית המאפשרת הוצאת היתר מכוחה.
נמצא אם כן כי הערכאות המשפטיות מתחקות כיום אחר רציונל הדברים, ואינן דבקות בהוראות החוק כמות שהוא, נציין כי לא ברור עדיין עם זאת מה דינן של תכניות שיאושרו מכח חוק הליכי תכנון ובנייה להאצת הבנייה למגורים (הוראות שעה), התשע"א-2011 , או בכינויי הידוע- חוק הווד"לים: על פניו תכנית מכוח חוק הוודל"ים אינה נכנסת להוראת החוק "היבשה" שהרי אין המדובר בתכנית מקומית ו/או תכנית מפורטת מכוחה ניתן לגבות היטל השבחה, ואולם יחד עם זאת תכנית לדיור לאומי מוגדרת כתכנית שהוכנה ע"י משרד ממשלתי/רשות מקרקעי ישראל/ועדה מחוזית/ועדה מקומית/ רשות מקומית והכוללות הוראות מפורטות.
לסיכום- נראה כי התוספת השלישית הינה קצרה ולקונית ואינה אחידה, וגם הפסיקה אינה אחידה ועקבית בעניין, בעוד שלדוגמא בעניין הלכת "קנית", לפיה ניתן לחייב בהיטל בעלים או חוכר בלבד, הפסיקה הינה חדה וחותכת, הרי שבעניין מהות התכניות, נראה כי הפסיקה אינה נצמדת לסעיף המחייב, אבחנה זו אינה ברורה ויש להבהיר ולשים קץ לאי הודאות, כמו כן יש להתייחס בצורה מאד ברורה לשלב החיוב, שכן המועד הינו התכנית ולא מועד ההיתר, מה שמעמיד בשאלה גדולה את החיוב בגין התכניות הארציות בהן החיוב מגיע לעולם רק בעת ההיתר.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מנהל מקרקעי ישראל

הקמה ו/או שימוש במבנה ל"תעסוקה לא חקלאית" בחלקת המגורים של הנחלה – נוהל 21.11 מיום 6.12.2011

במסגרת החלטה מס' 1101 מיום 27.3.07 , החליטה מועצת מקרקעי ישראל להתיר לבעלי זכויות בנחלה לקיים בחלקת המגורים של הנחלה (חלק מחלקה א' בגודל של עד 2.5 דונם המיועד למגורים בתכנית תקפה) שימוש למטרת תעסוקה לא חקלאית, בשטח מבונה שלא יעלה על 500 מ"ר. על החלטה זו הוגש בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות ואח' נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח' שמחה כנגד "זכויות היתר" שמוענקות למתיישבים. בפסק דין מיום 09.06.11, דחה בית המשפט את מרבית טענות העותרים למעט הטענה כנגד סעיף 5 להחלטה המתיר השכרה של המבנים. בית המשפט קבע, כי בהוראה זו לא נשקלו היטב אופיו של היישוב החקלאי והתכלית שבעטיה ניתנה הקרקע, האיזון שבין הכפר לבין העיר, ושיקולי הצדק החלוקתי.
מנהל מקרקעי ישראל למד את ההחלטה, ולאחרונה ביום 6.12.11 פרסם את נוהל 21.11 שמסדיר את ההוראות שבהחלטה 1101 לאור ובהתאם להחלטת בג"ץ. ואלו עיקרי הנוהל. הקמת מבנה לתעסוקה לא חקלאית ו/או שימוש במבנה קיים יותר אך ורק בחלקת המגורים של הנחלה. השימוש יהא בהתאם לתוכנית תקפה, או עפ"י היתר לשימוש חורג (לא תותר הקמת מבנה חדש שאינו יביל לשימוש על פי היתר לשימוש חורג). הזכות לקיים תעסוקה לא חקלאית תעמוד לבעל זכויות בנחלה בלבד ללא זכות לשותפות או להשכרה. לא תתאפשר העברת הזכויות לתעסוקה, בנפרד מהנחלה. הפעלת התעסוקה על ידי קרוב משפחה, המתגורר בנחלה, לא תחשב השכרה או שותפות אסורה. השטח המבונה הכולל לא יעלה על 500 מ"ר וזאת, אף אם אישרו מוסדות התכנון זכויות בנייה מעבר לכך.
כמו כן נקבע כי ערך הקרקע לצורך העסקה ייקבע בהתאם ליעוד המותר בתוכנית (תעשייה ומלאכה ו/או מסחר ו/או קיט) ובהתאם להיקף השימוש המבוקש. דמי החכירה יהיו בשיעור של 91%. במקום בו חל היטל ההשבחה על בעל הנחלה, דמי החכירה יהיו בשיעור של 46%. בעסקה על בסיס היתר לשימוש חורג, ישולמו דמי שימוש שנתיים בשיעור של 5% משווי הקרקע, כאשר חלף היטל ההשבחה יחול על המינהל. (בעסקאות למבנה קיט כפרי יחולו הנחות אזור עפ"י אזורי עדיפות לתיירות). ההוראות אינן חלות על נחלות בקיבוץ או מושב שיתופי. תקופת החכירה תהיה ל-49 שנה אך לא יותר מיתרת תקופת החכירה של הנחלה. במקרה של שימוש חורג, הרשאת השימוש תהיה לתקופה שתיקבע בהיתר לשימוש החורג. בוצעה בעבר עסקה בתשלום דמי חכירה מהוונים למבנה בשטח העולה על 500 מ"ר ו/או בשטח מחוץ לחלקת המגורים, לא יידרש בעל הנחלה להרוס את המבנה. תנאי לעסקה יהא הסדרת כל השימושים הלא מוסדרים בנחלה או הריסת המבנים במידה ולא ניתן להכשירם וכן תשלום בגין שימוש עבר בשיעור של 5% עבור כל שנה. הסדיר בעל נחלה את השימוש עד ליום 9.6.2013 יזכה להקלה באופן שיחויב בתשלום בגין שימוש עבר החל מיום תחילת השימוש אך לא מוקדם מיום 27.3.2003.

הערת המערכת:
כידוע השימוש כיום בנחלה לתעסוקה לא חקלאית נפוץ ביותר וכנראה גם חיוני והכרחי לאור השינוי במעמדה ומרכזיותה של החקלאות מאז קום המדינה, לפיכך הסדרת התחום ויצירת וודאות קניינית, מבורכת. יחד עם זאת, המגבלות הקיימות בהוראות ובפרט אלו שהוטלו בעקבות הבג"ץ דהיינו כי השימוש יעשה על ידי בעל הנחלה ועל ידו בלבד (דהיינו אף בלי אפשרות לשותפות) מדירה רבים מבעלי הנחלות, מי שאין בכוחם או ביכולתם לנהל עסק נוסף, מהאפשרות ליהנות מהקרקע שהשימוש החקלאי בה כבר לא מניב הכנסה כבעבר.

יישום המלצות ועדת טרכטנברג על ידי מנהל מקרקעי ישראל

כידוע, בעקבות אירועי המחאה החברתית בקיץ האחרון, הוקמה ועדת טרכטנברג אשר הגישה ביום 26.9.11 את מסקנותיה לראש הממשלה. ביום 9.10.11 אימצה הממשלה את עיקרי המלצות הדו"ח (החלטה 3756) והחליטה להטיל על ראש הממשלה ושר האוצר להביא לאישור הממשלה הצעות החלטה מפורטות ליישום הדו"ח. ביום 30.10.11 אישרה הממשלה הצעה לתיקון לחוק (החלטה 3783), המאמצת את המלצות הועדה בפרק המיסוי שבדו"ח (מערכת המס פרק ב' עמ' 88 לדו"ח) וביום 5.12.11 אושר התיקון בכנסת ("החוק לשינוי נטל המס (תיקוני חקיקה), התשע"ב-2011) ופורסם ביום 6.12.11 ברשומות. החוק שתחולתו החל מיום 1.1.12 מאמץ את פרק המיסוי שבהמלצות הועדה רובו ככולו וכולל בין היתר, ביטול המתווה להפחתת המס, העלאת שיעור המס השולי על הכנסות גבוהות, העלאת שיעור מס חברות, העלאת שיעורי המס על הכנסות מרווחי הון, דיבידנדים וריבית, העלאת שיעורי המס ההיסטוריים, הקטנת התקרה החייבת בביטוח לאומי ועוד.
בפרק הדיור שבדו"ח ועדת טרכטנברג בתת פרק "צעדים משלימים להרחבת ההיצע" ממליצים מחברי הדו"ח (עמ' 211 לדו"ח) על עידוד השיווק של קרקע למגורים בין היתר באמצעות הפחתת מחירי מינימום במכרזי מנהל מקרקעי ישראל.
בדומה להלכים המזורזים בממשלה ובכנסת, גם במנהל מקרקעי ישראל פעלו במהירות ליישום המלצות הדו"ח ולאחרונה התקבלה החלטת הנהלה (החלטה 3121 מיום 3.1.12) שנועדה ליצור תנאים משופרים ליזמים הניגשים למכרזי המינהל. יצוין כי ההחלטה התקבלה כהוראת שעה לשנה ותחול על מכרזים למטרת מגורים בבניה רוויה אשר יפורסמו מיום 15.1.2012 ועד ליום 14.1.2013, ולהלן עיקרי ההחלטה:
1. מחיר המינימום במכרזים יעמוד על 35% מהאומדן (במקום 50% כיום). במידה והוגשו פחות מ – 3 הצעות, מחיר המינימום יעמוד על 50% מהאומדן. במכרזים באזורי עדיפות לאומית ובירושלים אין שינוי ומחיר המינימום יעמוד על 25% מהאומדן (ובלבד שהוצעו במכרז שלוש הצעות כשרות).
2. כיום, על פי נהלי המינהל נדרש הזוכה במכרז לשלם את סכום הזכייה במלואו בתוך 60 יום. בהתאם להחלטה הוארכה התקופה לתשלום ל- 180 יום כאשר 10% ישולמו במועד הזכייה ו- 5% בתוך 30 יום ללא ריבית והצמדה או בתוך 60 יום בתוספת הצמדה וריבית. לאחר 60 יום מיום הזכייה, יכול הזוכה לבחור באחת משתי חלופות או השלמת יתרת התשלום במזומן בתוספת הצמדה. או תשלום של 70% מסך הזכייה במזומן בתוספת הצמדה והיתרה בסך 15% מסך הזכייה, באמצעות ערבות בנקאית ל-24 חודשים נוספים.
3. בהחלטה 1224 של מועצת מקרקעי ישראל (החלטה מיום 6.12.10) ניתן תמריץ ליזמים במכרזים הכוללים 50 יח"ד ומעלה, ונקבע כי היזם ישלם 85% מהתמורה במועד הזכייה ועוד 15% אחוז יתן באמצעות ערבות בנקאית אשר תמומש רק עם הבניה לא תסתיים בתוך 30 חודש. במסגרת החלטה 3121 הנ"ל אישרה הנהלת המנהל להמליץ למועצת מקרקעי ישראל כי הנהלת המנהל תוסמך לאשר ליזמים במכרזים מורכבים ובעלי היקף גדול של יחידות דיור, לקבוע מראש תקופת ביצוע ארוכה מ- 30 חודש (בתיאום עם אגף תקציבים ובהמלצת משרד הבינוי והשיכון).

הערת המערכת:
החלטות הנהלת המנהל שבאות להביא לירידה בעלות הקרקע מבורכות אם כי לא ברור האם בפועל תהיה ירידה משמעותית ואם כן האם החיסכון יגולגל לרוכשים. כמו כן ההחלטה לאפשרות הארכת המועד לסיום הבניה לענייןתמריץ ההנחה בשיעור 15%, עלולה לפעול בכיוון ההפוך דהיינו עיכוב בבניה ועליה במחירים. כן יש לקחת בחשבון כי בידי הקבלנים כיום מלאי קרקעות גדול אשר נרכש במחירים גבוהים דבר שיקשה עליהם להוריד מחירים.

מיסוי מקרקעין 

חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג 1963- תיקון מס' 72

בעקבות מסקנות ועדת טרכטנברג התקבל בכנסת, ביום 5.12.11, החוק לשינוי נטל המס (תיקוני חקיקה), התשע"ב 2011, במסגרתו בוצע, בין היתר, תיקון לחוק חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג 1963 (להלן – "תיקון מס' 72")
בהתאם לתיקון 72, החל מיום 1.1.2012 חל שינוי בשיעורי המס על השבח הראלי, כך ששיעור המס ליחיד עולה מ-20% ל- 25%, שיעור המס לבעל מניות מהותי (כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה) עולה מ-20% ל-30% ושיעור המס לחברה עולה מ-24% ל- 25%.
כתוצאה משינוי שיעור המס כאמור, נחלק אפוא השבח הראלי באופן ליניארי לשלוש תקופות (במקום שתיים שהיו עד תום 2011)-
כך, בגין השבח הריאלי שנצבר מיום הרכישה ועד לתאריך 7/11/2001 – יחויב יחיד בשיעור מס של 48% (לעומת 45% שהיה עד למועד התיקון).
בגין השבח הריאלי שנצבר מתאריך 8/11/2001 ועד 31/12/2011 – יחיד יחויב בשיעור מס של 20%
ובגין השבח הראלי שנצבר מתאריך 1/1/2012 ועד יום המכירה- יחיד יחויב בשיעור של 25%

הערת מערכת:

נציין כי שינויי החקיקה הדחופים בתחום המס לאחרונה, יצר בלבול במשק ואי וודאות בעניין תכנוני מס ומכירות של בעלי זכויות, ולדעתנו לעיתים הצורך בוודאות עולה על הצורך בשינוי, שכן שינויים דחופים גורמים לעיתים למקבלי ההחלטות לעצור, להמתין ולחכות לוודאות.

הפחתת מס השבח במכירת קרקע פנויה- הארכת התוקף של הוראת השעה

ביום 25.12.2011 , אישר שר האוצר להאריך בשנה נוספת ובשלב זה עד ליום 31.12.2012, את תוקפו של סעיף 5 לחוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים –הוראת השעה) תשע"א-2011 (להלן – "הוראת השעה"), שעניינו בהחלת שיעור מס שבח מופחת במכירת קרקע לבניית דירות מגורים.
משמעותה של הארכה האמורה הינה כי במכירת מקרקעין בתקופה שמיום 15.11.2010 ועד ליום 31.12.2012, כאשר מתקיימים התנאים שלהלן: המקרקעין הנמכרים נרכשו על ידי המוכר בתקופה שמיום 1.4.61 ועד 6.11.2001, ניתן לבנות עליהם לפחות 8 יח"ד המיועדות לשמש למגורים, ובניית 8 הדירות או 80% משניתן לבנות על המקרקעין (לפי הגבוה) תסתיים תוך 36 חודשים ממועד המכירה, יופחת שיעור מס השבח למוכר.
באשר לשיעור מס השבח המופחת על פי הוראת השעה האמורה, עמדת מס הכנסה הינה כי שיעור המס הינו 25% וזאת בהתבסס על שיעורו בסעיף 48א(ב) לחוק העיקרי (לאחר תיקון 72 כאמור).
בהקשר זה יצוין כי על פי הוראת הביצוע של מס הכנסה שמספרה 6/2011, תחולתה של הוראת השעה כאמור הינה בכל מקרה בו קיימת תכנית לבניה של דירות מגורים. כך לדוגמא, במכירת גג בנין עליו ניתן לבנות לפחות 8 דירות ניתן גם כן ליהנות מההטבה האמורה. עוד הובהר בהוראת הביצוע כי תכנית בהקשר זה הינה כל תכנית שניתן להוציא מכוחה היתר לרבות הקלות מתכנית (לדוגמא "הקלת שבס").
לאור הטבת מס זו, מומלץ אפוא, לאלו העומדים בתנאיה, לשקול להקדים ולמכור מקרקעיהם עד סוף שנת 2012, יצוין כי ניתן ליהנות מההטבה האמורה גם בעסקה למכירת אופציה כאשר העסקה תבוצע עד סוף 2012 ומועד השלמת הבניה (36 חודשים כאמור) ימנה ממועד מימושה של האופציה.

פינוי בינוי 

תקנות פינוי בינוי (פיצויים) (כללים לקביעת שכרו של שמאי פינוי בינוי) התשע"ב – 2011

כדרך נוספת להתגברות על המכשלות שמערימים הדיירים הסרבנים בפרויקטים של פינוי בינוי נקבע בחוק מוסד של שמאי פינוי בינוי שתפקידו לבחון את כלכליות הפרויקט וטענת הקיפוח של הדיירים, החלטתו בעלת משקל בבית המשפט, ויש בה כדי לכפות על המיעוט המתנגד לקדם את הפרויקט.
בימים אלו, הותקנו התקנות לקביעת היקף תפקידו של שמאי פינוי בינוי, קביעת שכרו וסדרי ההליך. בתקנות אלו נקבע, בין היתר, כי על שמאי פינוי בינוי לערוך שומה לפרויקט במצב הקיים וכפי שהוא צפוי להיות לאחר השלמת העסקה בהתייחסו לשווי דירה אופיינית, ובתוך כך לבחון האם העסקה שהוצאה לדיירים כדאית ובאילו תנאים תחשב לכלכלית. ש
שכרו של שמאי הפינוי בינוי בגין עבודה זו נע בין סל של 800 ₪ בעד כל דירה מבין 40 הדירות הראשונות, 400 ₪ בעד כל דירה שבין 41-80, סך של 200 ₪ בעד דירה 81 ואילך, עלות זו מושתת על היזמים.
דייר שסבור כי שווי דירתו גבוה מדירה אופיינית, יכול בתמורה לסך של 1,500 ₪ לפנות לשמאי כדי שיקבע באם ההצעה עבורו הינה כדאית כלכלית. תשלום זה מושת על הדייר, ואולם יכול השמאי לקבוע כי היזם יישא בו.
במקרים מורכבים קיימת לשמאי פינוי בינוי הזכות לפנות ליו"ר מועצת השמאים בבקשה להגדלת שכרו.

הערת מערכת:
נציין כי עבודת השמאי הינה עבודה מורכבת ביותר, שכן השאלה אם העסקה הינה כלכלית יכולה ליהיות נתונה למחלוקות ואינה מדע מדויק, מה שרווחי וכלכלי לאחד, אינו בוודאי כלכלי לאחר, ויהיה מסקרן לראות את תוצאות עבודת השמאים ויציאת פרויקטים לפועל כתוצאה מפעולתם.

עדכוני פסיקה

עמ"נ 39649-11-10 החקלאי באר יעקב – אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' ועדה לתו"ב "מצפה אפק" ואח'

בפני כב' השופטת זהבה בוסתן, בימ"ש המחוזי מרכז בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

אמזה 28 שנות חַיוּתה של הוראת סעיף 197 לחוק התו"ב, מתנהלים הגופים השיפוטיים לדרגותיהם ב"סביבה פרשנית" המניחה ש"מקרקעין" אינם אלא יחידת קרקע (מגרש או חלקה) ולא "חלקה רישומית".

ב. חיוב בתשלום אגרה להגשת ערר הינו נגזרת של גובה סכום הערר ולא של מספר החלקות נשוא הערר.

עניינו של הערעור בהחלטת ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה, אשר קיבלה באופן חלקי את תביעת המערערים לפיצויים לפי סעיף 197(א) לחוק התו"ב, בגין פגיעה במקרקעיהם עקב אישור תכנית מח/170 – תביעה שנדחתה ע"י הועדה המקומית, בטענה כי מקרקעיהם אינם "מקרקעין גובלים".
בנוסף, התובעים חויבו בתשלום אגרה המבוססת על מספר החלקות בגינם הוגשה התביעה לפיצויים ולא נפסקו לזכותם הוצאות ושכ"ט עו"ד. על כן הוגש על ידם הערעור.
תביעת המערערים לפיצויים לפי סעיף 197(א) לחוק הוגשה בטענה כי נגרמה פגיעה במקרקעיהם, בין היתר, בשל אובדן קרקע חקלאית, ע"י שינוי יעודה לדרך מהירה ורצועת נוף, פגיעה במגרשי הבניה בגין תכנון הדרך המהירה בצמוד ובסמוך למגרשים אלו, התקרבות הדרך למגרשים בהרחבת הבנים, יצירת מטרדי רעש וזיהום אוויר.
עפ"י חוו"ד מטעם הוועדה המקומית, נקבע כי בעקבות אישור תכנית מח/170, המערערים אינם זכאים כלל לפיצוי, מכיוון שבתאריך הקובע לא היו למערערים זכויות בשטח התכנית, ולכן נדחתה תביעתם.
המערערים הגישו ערר על החלטת הועדה המקומית, אשר נתקבל בחלקו. בנוגע לחלק מהמקרקעין (נחלה 38 ומגרשי ההרחבה) נקבע כי מקרקעין אלה אינם גובלים בתכנית: לגבי נחלה 38 נקבע כי נחלה 39 חוצצת בינה לבין הכביש המתוכנן, ולגבי מגרשי ההרחבה- נקבע כי קיים מרחק של כ-35 מטרים בינם לבין הכביש המתוכנן ואין מחלוקת שמרחק כזה אינו נכנס לגדר החריג שנקבע בפס"ד ויטנר.
טענת המערערים, כי מגרשי ההרחבה טרם נרשמו בפנקס רישום המקרקעין, ולכן אין להתייחס אליהם כמגרשים בפני עצמם אלא כחלק אינטגרלי מחלקת המקרקעין הרשומה, ויש לראותם, כמו גם את חלקה 38 המצויה אף היא בתחום החלקה, כנמצאים בתחום התוכנית, נדחתה אף היא.
באשר לפרשנות ההולמת לביטוי "מקרקעין" עפ"י סעיף 197 לחוק, דחה ביהמ"ש את פרשנות המערערים, וקבע כי במונח "מקרקעין" שבסעיף 197 לחוק התו"ב הכוונה היא ליחידת מקרקעין מוגדרת, והשאלה היא כיצד ניתן לתחום שטח מסוים ולקבוע כי הוא מהווה יחידה עצמאית ונפרדת מן המקרקעין שסביבו. מזה 28 שנות חַיוּתה של הוראת סעיף 197, מתנהלים מוסדות התכנון, ועדות הערר ובתי המשפט לדרגותיהם ב"סביבה פרשנית" המניחה ש"מקרקעין" אינם אלא יחידת קרקע (מגרש או חלקה). על כן נדחתה טענת המערערים, לפיה יש לראות במקרקעין "חלקה רישומית" בלשכת רישום המקרקעין.
כמו-כן, טענתם החלופית של המערערים, כי בין מגרש 38 והמגרשים בהרחבה לבין גבול התכנית מפריד שטח פתוח צר ועל כן הם נכנסים בחריג שנקבע בפס"ד ויטנר – לפיו כאשר בין המגרש לתכנית הפוגעת יש שטח פתוח צר בן מטרים ספורים, ניתן לקבוע כי קיימת גבילות על אף שהכלל הוא שנדרשת גבילות פיזית – נדחתה אף היא.

ביהמ"ש ציין כי השאלה מהו שטח פתוח בין מטרים ספורים הנכנס לגדרו של החריג על פי פס"ד ויטנר, כבר נדונה מספר פעמים בפסיקה, ונקבע לא אחת כי שטח פתוח צר בין 20-18 מ' אינו נכנס בגדר ההגדרה "גובל". בהתאם לכך קבע ביהמ"ש כי בענייננו, קיומו של מגרש חוצץ, בין מגרש 38 לבין התכנית, ומרחק של 35 מ' המיועד לאזור חקלאי, כפי שהמצב במגרשי ההרחבה, אינו עונה על ההגדרה המצויה בפס"ד ויטנר של שטח פתוח צר.
באשר לטענת המערערים, כי וועדת הערר חרגה מסמכותה, עת חייבה את המערערים בתשלום אגרה לפי מספר חלקות ולא לפי גובה סכום הערר, קבע ביהמ"ש כי מלשון החוק ובהתבסס על פרשנות תכליתית ראויה לו, עולה שהאגרה הינה נגזרת של גובה סכום הערר ולא של כמות החלקות המשתתפות בו. קרי, החוק אינו מגביל הגשת ערר משותף באותו עניין, שכן, אם בהליך אחד נדרשים כמה סעדים וקיימים מספר עוררים משותפים באותו עניין, הרי הבירור המשפטי הנדרש בגינו משולמת האגרה נעשה פעם אחת בלבד, תשומות הזמן השיפוטי הנדרש בהליך אינן גדלות אך ורק בשל העובדה כי בערר מספר עוררים או חלקות. ההליך האחד שייערך בערר ייתן מענה לכל הסעדים המבוקשים והחלקות המשתתפות בו וממילא אין כל הצדקה לגבות אגרה גבוהה יותר הנגזרת מכמות החלקות המעורבות בערר.
זאת ועוד, באשר לטענת המערערים בגין הימנעות הועדה מלחייב את המשיבה בהוצאות ובשכ"ט עו"ד, קבע ביהמ"ש כי יש לדחותה. זאת מאחר והפסיקה, בשורה ארוכה של פסקי דין, קבעה כי עניין הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד נמסר לשיקול דעתה של הערכאה הראשונה, ובימ"ש לערעור יתערב בשיקול הדעת בנושא זה רק לעיתים נדירות כאשר נפלה טעות משפטית או נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת, בעת שקילת ההוצאות ואלה מתגלים מפסק הדין. המקרה הנדון, כך נקבע, אינו נופל לגדרם של אותם מקרים חריגים בהם תתערב ערכאת הערעור בפסיקת ההוצאות, וחזקה על ועדת הערר ששקלה את כל השיקולים הרלוונטיים בעניין זה. 93
לאור האמור, נקבע כי הערעור, ככל שהוא נוגע לעניין האגרה ששולמה על ידי המערערים בערר – מתקבל, והסכום העודף ששולם על ידי המערערים יוחזר להם, ויתר חלקי הערעור נדחו.

הערת המערכת: 
כפי שסברנו בעבר, לצערנו הבהרות בית המשפט העליון בפסק-דינו בעניין ויטנר, כקודמים לו, הסירו ספיקות בנקודות מסוימות אבל העבירו את נקודות אי הבהירות לשדות אחרים, בית המשפט העליון קבע כי "גובל" הינו גובל ממש, למעט החריגים של כביש צר ושצ"פ של מס' מטרים, ונקודת המחלוקת שמגיעה לערכאות עברה להגדרות אלו וכל מקרה הינו מקרה לגופו.

לעניין ההוצאות, אנו סבורים כי אכן הינן נתונות לשיקול דעת הערכאות, עם זאת נראה כי ועדות הערר אינן מרבות לחייב הוצאות מתאימות, יש להחיל על דיוני הועדות, בעיקר בעת שדנים בועדות לפיצויים ולהיטל השבחה, את ההנחיות שיש ככלל לשלם הוצאות ושכר ריאליים ולהתחשב בהסכמים שנחתמו בין הנפגעים לבין באי-כחם ואנשי המקצוע מטעמם.

עת"מ (ת"א) 32610-10-10 יפת כהן ואח' נ' הו"מ לתו"ב רמת השרון ואח' 

בפני ביהמ"ש המחוזי  בת"א בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בפני כב' סגנית הנשיאה הש' אסתר קובו 

לוועדות התכנון מסור שיקול הדעת האם לעכב את מתן ההיתר עד להכרעה במחלוקת הקניינית,
או שמא לאשרו, על אף התנגדות בעלי הזכויות במקרקעין. 

המדובר בעתירה מינהלית בגדרה מבקשים העותרים כי יבוטלו החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר וכן יבוטל היתר בניה שהוצא לאור החלטות אלו.
העותרים הינם בעלי זכויות בקומת קרקע בבית משותף דו קומתי הידוע כגוש 6551 חלקה 145 ברמת השרון ומתגוררים בה ואילו המשיבים הפורמאליים מתגוררים בקומה א' בבית המשותף.
נציין כי בין העותרים למשיבים הפורמליים קיימים סכסוכים רבים בעניינם מתנהלים הליכים משפטיים נוספים, על רקע טענות העותרים כי המשיבים הפורמאליים הסבו להם נזקים בגין בניה שלא כדין.
לטענת העותרים, המשיבים הפורמליים ביצעו בניה שלא כדין בקומה א' של הבית המשותף לצורך בניית ממ"ד, בגג הבית המשותף נבנה חדר נוסף ובחצר המשותפת העמידו המשיבים הפורמאליים עמודי בטון עליהם נסמך הממ"ד מקומה א' וכן גרם מדרגות חיצוני והכל כאמור ללא היתרי בניה.
לקראת תום הבניה פנו המשיבים הפורמאליים לרשויות התכנון על מנת לקבל היתרי בניה בדיעבד.
לאחר הליכי התנגדות שונים נדונה בקשת המשיבים הפורמליים בפני ועדת הערר אשר החליטה כי לא ניתן לאשר את בניית המדרגות החיצוניות ללא פרסום ואישור כדין של הקלה כיוון שהמדרגות אינן צמודות לבית. כן הוחלט כי יש הצדקה תכנונית לניוד זכויות הבניה לגג הבית וכי בעניין זה אין להתערב בשיקול דעת הועדה המקומית.
בעקבות החלטה זו של ועדת הערר, הגישו המשיבים הפורמאליים בקשה מתוקנת להיתר בניה הכוללת הקלה לצורך בניית מדרגות חיצוניות. כמו כן, ביקשו המשיבים הפורמליים אף הקלה להקמת חדר עם גג משופע בקומה א' ולא גג שטוח וכן לאשר בשנית ניוד זכויות בניה לגג הבית.
הועדה המקומית אישרה את בקשת המשיבים הפורמאליים בכפוף לתנאים.
על החלטה זו עררו העותרים לועדת הערר, אשר אשרה את בניית המדרגות החיצוניות ובנית הממ"ד בקומה א', תוך שקבעה כי הדיון בהיתר הבניה לחדר על הגג יוקפא עד אשר תוכרע המחלוקת הקניינית בין הצדדים על ידי בית המשפט המחוזי.
בהתאם להחלטה זו, הוציאה הועדה המקומית היתר בניה לבניית ממ"ד ומדרגות חיצוניות.
על החלטות הועדה המקומית וועדת הערר כאמור הגישו העותרים את העתירה דנן.
בית המשפט דחה את העתירה בקבעו תחילה כי אינו מתערב בשיקול דעתם המקצועי של ועדות התכנון ובלבד שהחלטותיהם עומדות בכללי המשפט המינהלי (דהיינו, ניתנו בתום לב, ללא חריגה מסמכות ועוד).
כמו כן, קבע בית המשפט כי למוסדות התכנון מסור שיקול דעת האם לעכב מתן היתר בנייה בשל מחלוקת קניינית, או שמא לאשרו, חרף התנגדות בעלי הזכויות במקרקעין.
עוד הוסיף בית המשפט כי מקום בו הועדות (היינו ועדה מקומית וועדת הערר ) סבורות כי אין למבקש כלל זכות קניינית בנכס, הן רשאיות להפנותו ואת המתנגדים לבית המשפט המוסמך, עם זאת. בנסיבות בהן קיימות למבקש זכויות בשטח או שהזכויות הקנייניות שנויות במחלוקת , בסמכות הועדות לדון בפן התכנוני ולאשר את הבנייה , זאת בין היתר לנוכח הגדרת תפקידיהן בחוק. בנסיבות העניין קבע ביהמ"ש כי הועדות כאמור היו מוסמכות לדון בבקשה להיתר לבניית הממ"ד על אף שהוא נסמך על עמודים שנבנו על החצר המשותפת וכי בניגוד לעמדת העותרים, הועדות לא חרגו מסמכותן.
בהתייחס לשאלה האם בנסיבות המקרה דכאן החלטותיהן לדון בבקשה להיתר היו סבירות, גרס ביהמ"ש כי מדובר בבניה של עמודי המשך על גבי החצר המשותפת, היינו, חצר המצויה גם כן בבעלות המשיבים הפורמאליים וזאת לשם הקמת ממ"ד – עניין בעל צורך חיוני כשלעצמו, ביהמ"ש ציין כי אין מדובר בניצול זכויות בנייה ועל פניו אין חשש כי ערך המקרקעין ירד בשל הבנייה ומשכך הפגיעה בעותרים אינה משמעותית דיה. מנגד, ישנה תועלה רבה בהקמת ממ"ד – בייחוד לנוכח המצב הביטחוני השורר לאחרונה והרצון לעודד בניית ממ"דים. אי לכך ובהתאם לזאת סבר בית המשפט כי אף נתון זה מהווה חיזוק ביתר שאת לכך שהועדות היו רשאיות להפעיל את סמכותן ולהתיר את הבניה חרף קיומה של המחלוקת הנוגעת לפן הקנייני.
כלומר ביהמ"ש סבר כי ההבחנה שנעשתה ע"י ועדת הערר התבקשה לאור שיקולי תועלת מול נזק וסבירה בנסיבות העניין.

הערת מערכת:
קולמוסים רבים נשתברו במחלוקת בין הבדיקה התכנונית לבדיקה הקניינית, בית המשפט קבע עוד בהלכת הלן אייזן כי לועדות הערר אין סמכות לדון במחלוקות קנייניות, בפסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין בני אליעזר שנדון לאחרונה נקבע לעומת זאת כי קיימת לועדת התכנון, כולל ועדת הערר, הסמכות להקפיא את ניהול ההליכים ולהפנות הצדדים לבית המשפט לברר מחלוקתם הקניינית, ואולם נציין כי לאור הדיון הנוסף בפסק-דין זה הרי שההלכה הרווחת, הבאה לידי ביטוי גם באמור, כי הועדה תעצור הבירור רק אם ברור שאין למבקש זכויות קנייניות, וכל מקרה יבחן לגופו.

עמ"נ 6914-12-10 קיבוץ עין כרמל אגודה שיתופית נ' הו"מ לתו"ב חוף הכרמל ואח' 

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים 

ב"כ המשיבים: עו"ד גדי טל, עו"ד תמיר אלתר

דחיית ערעור על החלטת ו"ע לאשר שומות היטל השבחה שהוצאו לקיבוץ עקב אישור תכנית מתאר שעניינה הוספת יחידות מגורים בשטחי הקיבוץ לנוכח העובדה שסעיפי הפטור בחוק התו"ב אינם חלים על תכנית המתאר כאמור.

הערעור דנן הוגש על החלטת ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה – במחוז חיפה, בגדרה נדחה ערר על שומות היטל השבחה שהוצאו לקיבוץ על ידי הועדה המקומית בעקבות אישור תכנית מתאר שעניינה הוספת יח' מגורים בשטחי הקיבוץ.
המחלוקות בין הצדדים נסבו על שני עניינים כדלקמן: האחד, זהות החייב בהיטל השבחה, בשאלה האם על הקיבוץ לשאת בתשלום ההיטל בגין עליית ערך הקרקע בעקבות תכנית שכללה שינוי ייעוד של המקרקעין על מנת לאפשר קליטת חברים חדשים, או שמא, החייב בתשלום הינו בעל המקרקעין – מינהל מקרקעי ישראל.
השנייה, התייחסה לשאלה אם בהנחה והקיבוץ חייב בהיטל, האם זכאי הוא ליהנות מהפטור הניתן על פי הוראות הדין לבנייה ומגורים.
תחילה התייחס בית המשפט לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן – "החוק" "התוספת") המסדירה את ההוראות השונות בנוגע להיטל השבחה, במסגרתן המחוקק בחר בין היתר להטיל מיסוי נפרד על עליית ערך הקרקע בעקבות פעולה תכנונית שלטונית, אם כי דאג להכיר בתשלום ההיטל כהוצאה במסגרת מיסוי רווחי הון. זאת אל מול הרצון לכפות על הפרט שנהנה מהפעולה התכנונית והתעשר, להעביר חלק מההתעשרות לטובת הציבור כאשר במקרים מעין אלו עומדים גם שיקולים נוגדים אותם מאזן המחוקק בדרכים שונות. לדוגמא: בקביעה כי לא כל מי שייהנה מעליית ערך המקרקעין והשבחתם יישא בתשלום היטל השבחה.
כך בהתאם לסע' 2(א) לתוספת החייבים בהיטל הינם רק הבעלים או החוכר לדורות של המקרקעין שהושבחו.
פן נוסף בו בחר המחוקק לאזן בין השיקולים הנוגדים כאמור, בא לידי ביטוי בקביעת הוראות פטור שונות.
סוגיה מיוחדת שחייבה קביעת הסדר נסבה בדבר חבותה של המדינה כבעלת הקרקע בתשלומי היטל השבחה, חשיבות סוגיה זו נובעת בעיקר מהעובדה שהמדינה באמצעות המנהל מחזיקה במרבית קרקעות המדינה.
סעיף 21 לתוספת כאמור, עוסק בחובת המדינה בתשלום היטל השבחה, תוך שהוא מסייג החבות בשני מקרים, האחד – מקום בו המקרקעין לא היו מוחכרים בחכירה לדורות. השני – מקום בו המקרקעין היו מוחכרים בחכירה לדורות לשימוש חקלאי וייעודם שונה לייעוד אחר בנסיבות בהן החוכר אינו זכאי לנצל את הקרקע לפי ייעודה החדש, אלא אם ייחתם הסכם חכירה חדש או יתוקן ההסכם המקורי.
ע"פ פרשנות בימ"ש החלופה השנייה, שהינה לדידו החלופה הרלוונטית להליך דנן כוללת שלושה יסודות: א. המקרקעין הוחכרו בחכירה לדורות לשימוש חקלאי; ב. ייעוד המקרקעין שונה בתכנית משביחה; ג. החוכר של הקרקע אינו זכאי לנצל את הקרקע לפי ייעודה החדש, אלא אם ייחתם חוזה חכירה חדש או יתוקן ההסכם המקורי.
לטענת הקיבוץ הרעיון המונח בבסיסו של הסייג האמור הינו להביא לכך שהנהנה האמיתי מההשבחה הוא שיישא בתשלום ההיטל, ומאחר ומי שנהנה מעליית ערך המקרקעין הינו המנהל, (שכן המנהל יחכיר את המגרשים לחברים הנקלטים על פי ערכם החדש ועל כן הוא זה שצפוי ליהנות מעליית ערכם), הרי שהעיקרון האמור מחייב כי הסייג לחבות הקבוע בסעיף 21 הנ"ל, יחול גם כן על הקיבוץ באופן כזה שבתשלום היטל ההשבחה יישא המנהל.
בית המשפט דחה את פרשנות הקיבוץ לתנאי הסייג, בקבעו כי התנאי לתחולת הסייג הקבוע בסעיף 21 לתוספת, מותנה במערכת החוזית הקיימת בין החוכר (היינו הקיבוץ) לבין המנהל באופן כזה שהתנאי להחלת הסייג הוא כי הקיבוץ אינו זכאי, על פי חוזה החכירה אשר בתוקף, לנצל את המקרקעין בייעודם החדש.
למסקנה זו הגיע בית המשפט לאחר שבחן את ההסכמים שנערכו בין הקיבוץ לחברים הנקלטים, וגילה כי הזכויות במגרשים נותרו בבעלות הקיבוץ וזכויות החכירה לא הועברו לנקלטים החדשים. יתרה מזו, אין אף התניה של זכויות החברים החדשים לקבלת חזקה ביחידות הדיור שיבנו על הקרקע בחתימת חוזי חכירה חדשים. מה גם שבניית יחידות הדיור עצמן נעשית במרוכז ע"י הקיבוץ.
זאת ועוד גרס בית המשפט כי התנאי העיקרי לתחולת הסייג לחבות על פי החלופה הקבועה בסעיף 21 לתוספת, דהיינו מגבלת הניצול בייעוד החדש, אינו חל במקרה דנן שכן הקיבוץ רשאי לנצל את הקרקע בייעודה החדש וכך אף עושה הוא בפועל.
כטענה חלופית נטען ע"י הקיבוץ כי הינו זכאי לפטור עבור בניית דירת מגורים כאמור בסעיף 19(ג)(1) לתוספת הקובע כי, בניה או הרחבה של דירת מגורים לא ייראו כמימוש זכויות אם המחזיק במקרקעין או קרובו הגישו בקשה להיתר בניה על אותם שישמשו למגוריו או למגורי קרובו, ובלבד שהשטח הכולל של דירת המגורים לאחר בנייתה או הרחבתה אינו עולה על 140 מ"ר, מעבר לשטח האמור ישולם היטל בגין השטח הנוסף.
בהתייחס להוראה זו קבע בית המשפט כי תכליתה של הוראה זו נועדה לתכלית חברתית למבקשים להרחיב את ביתם ובתנאי שהדבר נעשה לשימוש עצמי לרווחת בעל הקרקע או לקרוביו. וכי בחינת ההסכמים שבין הקיבוץ לחברים החדשים, מעלה כי החברים הם שבוחרים את דגם הבית, הם שיישאו בעלות הדירה ויקבלו חזקה בלעדית ביחידה הנבנית, ומכאן הגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי לקיבוץ אין כל זכות שימוש וחזקה ביחידות הדיור ועל כן הוראות הפטור בסעיף 19(ג)(1) לתוספת אינן חלות.
בסופו של דבר, הערעור נדחה תוך שבית המשפט קובע כי הקיבוץ הוא הנהנה מההשבחה ועליית ערך הקרקע.

הערת מערכת:
אנו סבורים כי מן הראוי שהמחוקק יתן ליבו ללאקונה זו ויתן לה מענה, ככל שקיימת זכות לבנות דירת מגורים למגורי בעל הזכויות ללא היטל השבחה, הרי שהדבר אמור לחול אף במסגרת קיבוץ ובעלי הזכויות בו, כמו גם חברה בה מאוגדים בעלי זכויות, בסופו של דבר המסגרת הינה כסות לבעלי זכויות פרטיים, והרציונאל של הפטור קיים גם במקרה זה.

ערר (דרום) 6068/11 עידו ניצן ואח' נ' הו"מ לתו"ב אילת

ועדת הערר מחוז דרום בפני כב' יו"ר הועדה , עו"ד גלעד הס 

ב"כ המשיבה: עו"ד תומר גור

אזור בייעוד למלאכה אינו "אזור תעשיה" לצורך תמ"א 18 (תחנות תדלוק)

עסקינן בערר על החלטות הועדה המקומית לתו"ב אילת לסרב לשתי בקשות להיתרים להקמת תחנות תדלוק בעיר. על אף שדובר במגרשים שונים שהרקע התכנוני שלהם שונה, החליטה ועדת הערר לדון בשניהם במאוחד לאור שאלות עקרוניות זהות שעלו בשני העררים.
הסוגיה הראשונה שנבחנה היא ניתן להוציא היתר לתחנת תדלוק מכוח תמ"א 18 במקרקעין בייעוד למלאכה:
תמ"א 18 מאפשרת הוצאת היתר בניה לתחנת דלק גם במקרקעין בהן אין ייעוד תכנוני לתחנת דלק, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 8 (א) לתמ"א 18 הקובע:
כי "מקום שתכנית הכוללת הוראות של תכנית מפורטת, מייעדת מקרקעין לתעשייה או לשימוש משולב הכולל תעשייה, משרדים ומסחר, או לייעוד של חניון שאינו לתחבורה ציבורית בלבד ובלבד שהחניון האמור אינו באזור בנוי למגורים, רשאי מוסד תכנון להתיר הקמת תחנת תדלוק מכל דרגה, וזאת כשאין בתכנית כאמור כוונה אחרת משתמעת לעניין הקמת תחנות תדלוק בתחומה."
התכליות המותרות במגרשים נשוא הערר בהתאם לתכניות החלות היו לגבי מגרש אחד: "בתי מלאכה, בתי מלאכה לייצור חפצי נוי ואמנות, אולמות תצוגה, חניות, מזנונים, מסעדות" ולגבי המגרש השני: "אזור משולב מסחר ומלאכה".
בעלי הזכויות במגרשים הגישו כאמור בקשות להיתר להקמת תחנות תדלוק מכוח סעיף 8(א) לתמ"א 18. הוועדה המקומית סירבה לבקשות בהתבסס על חוות דעת משפטית של היועצת המשפטית שלה, שעיקרה הינו כי הייעוד בתכניות המפורטות למלאכה ומסחר אינו תואם את הייעוד "לתעשייה", כאשר רק בייעוד זה מותר על פי תמ"א 18 להקים תחנת דלק.
ועדת הערר בחנה את שאלת ההבדל בין תעשיה לבין מלאכה, הן לשונית, הן לפי התייחסות המחוקק למונחים אלה בחוקים שונים. ועדת הערר מצאה כי קיימת הבחנה בין המונחים במהות המסתתרת מאחורי כל אחד מהמונחים, שכן "תעשייה" עוסקת בהליך יצרני אינטנסיבי יותר תוך שימוש במיכון משמעותי, ואילו "מלאכה" הינה הליך יצרני באינטנסיביות נמוכה יותר תוך שימוש בעבודת ידיים ובמכונות קטנות.
ועדת הערר מצאה עוד כי מהות שונה זו משתקפת גם בתמ"א 18. בסעיף 8(ב) בתמ"א 18 העוסק במתן היתר להקמת תחנת תדלוק לצריכה עצמית מופיע הייעוד "מלאכה", כך שניתן בייעוד "מלאכה" להקים תחנה לתדלוק עצמי. לעומת זאת בסעיף 8(א) אשר מדבר על הקמת תחנת תדלוק בכל דרגה, לא מופיע המונח "מלאכה" אלא "תעשיה" בלבד.
ועדת הערר קבעה כי קיים הגיון תכנוני בהבחנה: כך מי שנמצא סמוך לקרקע המיועדת לתעשיה, כלומר סמוך לקרקע בה צפוי שימוש אינטנסיבי, השימוש בה גם כתחנת דלק אינו מהווה שינוי משמעותי מהצפייה הסבירה, לעומת זאת, מי שסמוך למקרקעין המיועדים למלאכה בלבד, קרי לשימוש באינטנסיביות נמוכה, שימוש כתחנת דלק בדרגה גבוהה מהווה שינוי חריף יתר על המידה לצפוי, כאשר שימוש לתחנת דלק לצריכה עצמית תואם יותר את הצפייה הסבירה ממקרקעין המיועדים למלאכה.
עם זאת, ומאחר וההבחנה בין תעשיה ומלאכה לא נשמרה בכל התכניות החלות במ"י (בוודאי לא תכניות שאושרו לפני נוהל מבא"ת), הרי שבבוא מוסד התכנון לבחון את הייעוד או השימוש התכנוני בתכנית המפורטת לצורך הפעלת סעיף 8 לתמא 18, אין לבחון רק את כותרת הייעוד האם מוגדר כ- "תעשיה", "מלאכה" או ייצור כלאיים, אלא את המהות שמעניקה התכנית לאזור.
ועדת הערר ציינה עוד שיש להביא בחשבון גם את מטרת תמ"א 18 תיקון 4 שהנה הרצון לעודד את התחרות במשק הדלק.
ועדת הערר בחנה נסיבותיו של כל מגרש ומצאה ביחס לשניהם כי הן הייעוד הפורמאלי והן מבחינה מהותית השימוש הינו מלאכה ולא תעשייה, ולכן קבעה כי לא ניתן להנפיק היתרי בניה לתחנות דלק מכוח תמ"א 18.

הערת מערכת :
שאלת האבחנה בין מלאכה לתעשייה חוזרת ועולה במקרים שונים, הן לצורך רישוי והן לצורך היטל השבחה, חלק מהספיקות קיימות לאור העובדה כי בעבר הפרשנות והניסוח לא היו אחידים וכך גם התנהלות והבנת הרשויות את פירוש התכניות לא היה אחיד, בשורה התחתונה קובעות הרשויות כי יש ליתן משקל לתמונה הכוללת ולמטרתה של התכנית, וזאת במקביל לדרך בה פירשו הרשויות את התכנית משך השנים, במקרה זה נראה כי החלטת ועדת הערר הינה הגיונית ומתבקשת, ותואמת אבחנה עקבית שלה משך השנים בין מלאכה לתעשייה.

ו"ע (ת"א) 259/11 ברמי רוית ושי נ' הו"מ לתו"ב נתניה

ועדת הערר מחוז מרכז בפני כ'ב יו"ר הועדה , עו"ד מיכל גלקין גולן

ב"כ המשיבה: עו"ד גת

שימוש חורג וסטייה מהיתר כעילה לניתוק מבנה מחשמל ומים

המדובר בערר, שעניינו ניתוק מחשמל וממים בניינים שנבנו לפני כשלושים שנה כשוק בו כ- 100 תאים שנועדו לשמש כדוכנים, והמשמשים כיום למגורי מאות עובדים זרים.
בהתאם לקבוע בסעיף 157 א' (ו) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן – "החוק") רשאית הרשות לנתק מבנה מחשמל טלפון ומים (לפי העניין), כאשר מתברר כי בנייתה של יחידת דיור, מסחר שירותים או תעשיה היוותה סטייה מהיתר.
השאלה שעלתה במסגרת הערר דנא הייתה, האם בנסיבות המקרה ראוי לנתק את המבנה מחשמל ומים בהתאם להוראת החוק האמורה.
העוררים טענו כי לפני כ-15 שנה הודיע בעל המבנה הקודם לעירייה על שינוי השימוש במבנה מתעשייה למגורים, ומשכך שונה אף סיווג המבנה לצרכי ארנונה, בהקשר זה טענו גם לשיהוי. עוד נטען על ידם כי השימוש למגורים מותר על פי תכנית בנין העיר התקפה.
מנגד, טענה המשיבה כי העוררים עשו דין לעצמם ומשכנים במבנה שנעשו בו עבירות בניה ובסטייה מהיתרי הבניה, מאות עובדים זרים, בתנאים לא אנושיים באופן המסכן את בריאותם ואף חייהם, דבר שמהווה מטרד תברואתי לסביבה וסכנה ממשית בהעדר הסדרי כיבוי אש ודרכי מילוט.
עוד טענה המשיבה כי מדובר במקרה קיצוני בו הייתה היא חייבת להפעיל את סמכותה על מנת למנוע סכנות הכרוכות במצב החמור והמסוכן שהעוררים יצרו תוך התעלמות מהחוק וזלזול בחיי אדם.
ועדת הערר ציינה כי התנאי להפעלת הסמכות לפי סעיף 157 לחוק הינו סטייה מהיתר, ובהינתן כי אכן ישנה סטייה מהיתר, על הרשות להפעיל שיקול דעת באם להפעיל את הסמכות.
במקרה זה, קבעה ועדת הערר, כי מדובר במקרה מובהק בו חובתה של הרשות לפעול מכוח סמכותה כאמור כל זאת לאור דוחות הפיקוח, דוחות משרד הבריאות ורשות כיבוי אש שהוצגו לוועדת הערר ובהם נקבע כי מדובר במבנים מוזנחים ביותר, רצופים סכנות לחיי אדם.
ועדת הערר קבעה כי גם מקום בו התוכניות החלות על המקרקעין מאפשרות מגורים, יש תחילה להתאים המבנה למגורים, וכי גם תכנית בת תוקף אינה מאפשרת מגורים בצפיפות המתוארת, ולא ניתן לקבל רישוי למצב דברים זה גם לא בדרך של הקלה.
באשר לשיהוי הרשות בנקיטת ההליכים, קבעה ועדת הערר כי אין בחדלונה של הרשות, כדי להוות בסיס למצב המקעקע את שלטון החוק, ומושכלות יסוד של דיני התכנון והבניה וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בהינתן הסטייה הניכרת כאמור, דחתה ועדת הערר את הערר אך קבעה כי לאור העובדה שהאוכלוסייה המתגוררת במבנים נשוא הערר הינה מהחלשות ביותר, יהיה על הרשות לבצע את ניתוק החשמל והמים רק לאחר שיינתן פתרון דיור אלטרנטיבי סביר לדייר.

הערת מערכת: 
פעולת הניתוק מחשמל וממים הינה אחת הסנקציות החמורות שיכולה הרשות להפעיל, וכך גם ידה של ועדת הערר אינה "קלה על ההדק" בהקשר לכך, עם זאת נראה כי קיצוניותו של המקרה הובילה למסקנה כי לא תיתן הרשות ידה להמשך קיומם של המבנים הבלתי חוקיים, כלי זה משמש רבות כיום בהקשר של פיצול דירות, ומהווה אחד הכלים המרתיעים יותר של הרשות.

Categories : עלונים
Comments סגור לתגובות
דצמבר
18

עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 28

Posted by: | Comments סגור לתגובות

מאמר בנושא:

זיקת הנאה – הפן הקנייני והשפעתו על הצד התכנוני

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 06/2011 – הגדלת היצע דירות מגורים

תכנון ובניה – פיצול דירות

תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (הוראת שעה), התשע"ב 2011 – לאור מצוקת הדיור – שר הפנים חתום על תקנות לפיצול דירות

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות, פרצלציה
מקרקעין – זיקת הנאה

ע"א 9308/06, 9498/06 , 551/09, 689/09 עיריית רמת גן ואח' נ' עזבון המנוח הגב' ורדה בורשטיין ז"ל ואח'

א. העירייה זכאית לרשום על שמה מקרקעין הרשומים כפרטיים, מקום שנוצרו בהליכי פרצלציה פרטית בשנות ה- 30 למאה הקודמת ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית.

ב. העירייה זכאית לרשום על שמה זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.

תכנון ובניה – ועדות תכנון ובניה

עת"מ 9640-07-10 אליודן חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח'

על ועדה מחוזית להתערב בהחלטות הועדה המקומית במקרים חריגים ונדירים בלבד,
ועליה לעשות כן תוך זמן סביר

תכנון ובניה – הפקעות

עת"מ (ת"א) 2000/09 רוזנברג גיל נ' הועדה המקומית לתו"ב רחובות ואח'

דחיית עתירה לביטול הפקעה, הגם שהרשות השתהתה במשך 22 שנה במימוש המטרה הציבורית מהטעם שלאחר הגשת העתירה הרשות בצעה פעולות משמעותיות לקראת מימוש המטרה הציבורית

תכנון ובניה – היתר בניה

תא (מרכז) 5965-08-07 אפרים אוריון נ' הועדה המקומית לתו"ב תל אביב יפו ואח'

עיכוב רב במתן היתר בנייה, אשר נגרם מהתנהלות הרשויות מהווה הפרה של חובת הזהירות, יזכה בפיצויים את מבקש ההיתר

מאמר

זיקת הנאה – הפן הקנייני והשפעתו על הצד התכנוני
עו"ד צבי שוב, רן גור אריה

"זיקת הנאה" מוגדרת בחוק המקרקעין כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". המדובר באחד הנושאים המגוונים והפחות מוכרים בתחום הזכויות במקרקעין, ובזכות הקניינית היחידה לגביה, מוקנית הסמכות לבית המשפט לבטלה או לשנות את תנאיה על פי בקשת צד מעוניין.
במאמר זה נעסוק במשמעות "זיקת ההנאה" והתנאים לביטולה, כמו גם השפעתה על הליכים תכנוניים אותם מבקשים לקדם הנהנים ממנה, זאת תוך בחינת מקרה ספציפי במסגרתו פעל בעל חלקה כפופה למנוע בניה בחלקה הנהנית, באמצעות הגשת תביעה לבית המשפט המחוזי לביטול זיקת הנאה, ובמקביל הגשת התנגדות למתן היתר בניה והליכי ערר על החלטת ועדה מקומית, שאישרה בקשה להיתר העושה שימוש בזכות מעבר הרשומה כזיקת הנאה.
בפסה"ד שהתקבל לאחרונה בבית המשפט המחוזי מרכז, ה"פ (מרכז) 29834-12-09 בנדורי מידד נ' בן בסט שרון ואח' (להלן: "פרשת בן בסט") דחה בית המשפט את התובענה לביטול זיקת הנאה למעבר במקרקעין הרשומה משנת 1930. בית המשפט ערך מאזן בין הצדדים, בסופו קבע, כי נזקם של המשיבים הנהנים מזיקת ההנאה מביטולה עולה לאין שיעור על נזקם של המבקשים הכפופים לה מהשארתה.
במקביל לבחינת המקרה בבית המשפט, ועוד טרם מתן פסק הדין, הגישו התובעים התנגדות ולאחר מכן ערר לועדת הערר המחוזית ברמלה (ערר 019/11) על החלטתה של הועדה  המקומית , שאישרה מתן היתר בניה בחלקת המשיבים תוך הסתמכות על זכות המעבר הרשומה כזיקת ההנאה, התובעים טענו כי אישור הבקשה להיתר בהתבסס על זיקת ההנאה אינו תואם את הוראות התכניות התקפות החלות על המקרקעין, וזאת מבלי שננקט הליך של פרסום בקשה להקלה כנדרש.
המדובר בחלקות שכנות בשכונת נחלת יהודה שבראשון לציון. לחלקה הנהנית מזיקת ההנאה מבנה טופוגרפי תלול המחייב גישה לחלק העליון של החלקה מתוך חלקת השכן הכפופה, על מנת לבצע ולקדם תכנון סביר בחלקתם.
בערר שהוגש העלו העוררים שאלה לפיה, האם עצם קיומה של זכות מעבר בזיקת הנאה יכול שתאפשר לבעל החלקה הנהנית לבצע תכנון ובינוי בתחום החלקה הכפופה. נטען כי החלטת הועדה המקומית עומדת בניגוד להוראות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל – 1970, שכן היא כוללת תכנון בחלקתם (סלילת מעבר בזיקת ההנאה) מבלי שהומצאה חתימת בעלי החלקה הכפופה, עליה מבוקש השינוי.
בענייננו קבעה ועדת הערר, כי המחוקק העניק חריג המעוגן בתקנה 2ג' לתקנות, על פיו קיימת זכות להגיש התנגדות להיתר תואם תכנית, זכות המוענקת בהיקף מצומצם לבעלי זכויות בנכס לגביו מתבקש היתר בניה בלבד, זכות זו מהווה תחליף לצורך קבלת הסכמתם או חתימתם של כל בעלי הזכויות בנכס להיתר המבוקש, זכות זו שונה היא במהותה מזכותו של כלל הציבור, שכן היא קמה ביחס לכל בקשה אף אם לא נתבקשו בה הקלות.
למעשה מתן האפשרות להתנגד לפי תקנה 2ג נובע ממעמדו המיוחד של בעל הזכויות בנכס, אשר מצדיק מתן הזדמנות נוספת למי שמבקשים לבנות בנכסו, ללא הסכמתו להביא את השגותיו בפני הועדה המקומית, נציין כי עלתה השאלה מכח איזו תקנה עולה כסמכות התנגדות זו.
ועדת הערר דחתה את הערר, אולם ציינה כי במצב דברים זה, בו קיים הליך תלוי ועומד בפני בית המשפט, וקיים סיכוי כי בית המשפט יבטל את זיקת ההנאה מוטב היה לו הועדה המקומית היתה משהה החלטתה עד לקבלת פסיקתו של בית המשפט.
ולהיבט הקנייני, המסגרת הנורמטיבית לביטולה של זיקת הנאה מצויה בסעיף 96 לחוק המקרקעין, הסעיף קובע מספר תנאים בהם רשאי בית המשפט להורות על ביטולה של זיקת הנאה והם, מקום בו לא הופעלה הזיקה, או מקום בו חל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים.
ייחודיות הסדר זה באה לידי ביטוי בעובדה כי בית המשפט רשאי להתערב ולהפקיע זכות קניינית מבעליה שלא למטרה המשרתת אינטרסים ציבוריים, שכן עם ביטולה של זיקת ההנאה מופקעת זכותו הקניינית של הנהנה ומועברת לבעל החלקה הכפופה, כאמור לתוצאה כזו אין מקבילה.
עם חקיקת חוק יסוד כבוד וחירותו קיבלה זכות הקניין מעמד חוקתי, ומכאן קבע בית המשפט בעניין "בן בסט" כי בבוא בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לבטל או לשנות זיקת הנאה עליו לעשות זאת על דרך הצמצום, דהיינו ביטול הזיקה או שינוי תנאיה יעשה רק מקום בו השיקולים התומכים בביטולה גוברים באופן מכריע על אלה התומכים בהמשך קיומה.
פרופ' יהושע וייסמן בספרו "דיני קניין החזקה והשימוש" (תשס"ו 2005) מבהיר כי אין לבטל זיקת הנאה רק מחמת שהתועלת מביטול זיקת ההנאה לבעל המקרקעין הכפופים עולה על הפגיעה בבעל הזיקה עקב הביטול, שכן ביטול כזה הוא "הפקעת קניין פרטי לטובת אדם פרטי, וככלל המשפט נמנע מכך". אולם במקרים בהם "שינוי הנסיבות מביא לכך שזיקת ההנאה חדלה מלהגשים את המטרה שתלו בה בעת יצירתה, ראוי שבימ"ש יתערב ויבטל את הזיקה…", עולה מן הדברים כי זיקתו הקניינית של בעל המקרקעין הכפופים חלשה מזיקתו הקניינית של בעל המקרקעין הנהנים באותו חלק המוגדר בזיקת ההנאה, זאת על אף שעל פי הגדרתה הזכות להחזיק בשטח הנתון לזיקת הנאה  עדיין נתונה לבעל המקרקעין הכפופים.
מכאן ניתן אף להבין את מערך האיזונים בפן התכנוני, דהיינו זכותו של בעל המקרקעין הנהנים לקדם הליך תכנוני תוך שימוש בשטח זיקת ההנאה, לדוגמא הזכות לתכנן ולסלול דרך מקום בו זיקת ההנאה מאפשרת זכות מעבר, תוך שהמחוקק העניק לבעל המקרקעין הכפופים זכות להתנגד לתכנון המבוקש בעת הגשת בקשה למתן היתר, אף אם ההיתר תואם תכנית.
בפרשת בן בסט קבע בית המשפט כי על אף שזיקת ההנאה לא הופעלה מאז רישומה בשנת 1930, ועל אף שסיטואציה זו היא אחת הנזכרות בסעיף 96 לחוק המקרקעין כעילה שיש בה כדי לדרוש ביטולה של הזיקה, אין המדובר בהוראה מנדטורית לפיה בהתקיים אחת העילות המנויות יש לבטל הזיקה. שכן יש לשקול הביטול על דרך הצמצום, כלומר גם בהתקיים הכלל הקבוע בחוק בימ"ש ישקול בקפידה האם לבטלו, במיוחד מקום בו הוגשה התביעה עקב רצון הנהנים להחל לעשות שימוש בזיקת ההנאה.
במאזן הנוחות שבין הצדדים, קבע כאמור בית המשפט, בפרשת בן בסט כי הנזק מביטול זיקת ההנאה לחלקה הנהנית עולה בהרבה על הנזק שנגרם לחלקה הכפופה מהשארתה על כנה.
קביעה חשובה נוספת קבע בית המשפט בפרשת בן בסט לפיה שאלת הפיצוי שרשאי בית המשפט לקבוע לבעל המקרקעין הנהנים, עולה רק מקום בו קבע בית המשפט על פי הכללים כי יש לבטל את זיקת ההנאה, אולם אין בעובדה כי ניתן לפצות את בעל המקרקעין הנהנים כדי להוות שיקול לביטולה.
לסיכומם של דברים "זיקת הנאה" מהווה קונסטרוקציה ייחודית בדיני הקניין, שכן הבעלים הרשומים זכאי להחזיק בשטח הזיקה, אולם השימוש שהוא יכול לעשות בו כפוף לזכות השימוש שזכאי לעשות בעל החלקה הנהנית. מאידך, בעלי החלקה הנהנית זכאי לעשות שימוש שהוקנה לו במסגרת הזיקה, אולם הוא אינו זכאי להחזיק בו.
עם זאת, אנו בעמדה כי מן הראוי היה להסדיר יותר את המצב החוקי שאינו ברור, אנו סבורים כי במקרים מסוימים ראוי היה ליתן לועדת הערר סמכות לבצע בדיקות קנייניות בסיסיות ואף להכריע בהן, שכן בית המשפט רואה חלק מהתמונה, והליך בפניו הינו ארוך יותר, בעוד במקביל עובדות נוצרות או מסתבכות, פועל יוצא הינו הצורך לנהל מספר הליכים מקבילים שאינם תואמים במסגרת שיקוליהם ודרך ניהולם, ניתן היה לחוקק ולתקן ולקבוע שורה של תחומים בהן תהא סמכות מקבילה לועדת הערר בדומה למפקח על המקרקעין, גם כך הליכי בנייה הינם רבי שנים ויש לפשטם.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 06/2011 – הגדלת היצע דירות מגורים

ביום 14.11.11 פרסמה רשות המיסים הוראת ביצוע אשר מתייחסת להוראת השעה שנחקקה במטרה להגדיל את היצע דירות המגורים במסגרת המלחמה בעליה הדרמטית במחירי הדירות (חוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים הוראת שעה), התשע"א – 2011). במסגרת הוראת הביצוע ניתנו הדגשים באשר למשמעות החקיקה וכן ניתנו הנחיות באשר למקרים מיוחדים בהם לא ברורה תחולת הוראת השעה, ונסקור כאן בקצרה את עיקרי הוראת הביצוע.
במסגרת הוראת השעה הופחתו שיעורי מס הרכישה לרוכשי דירת מגורים יחידה בתקופה שבין 21.02.11 ל- 31.12.12. במקביל הוגדלו שיעורי מס רכישה לרוכשי דירות מגורים להשקעה בתקופה זו. מאחר וההבדל במס בין דירה יחידה לדירה נוספת הינו דרמטי, חשוב להזכיר שלא תמיד דירה שבבעלות מי מחברי התא המשפחתי נמנית לעניין זה, לדוגמא כאשר נרכשת דירה עבור קטין שלא ממקורות התא המשפחתי (כגון רכישת דירה מכספי פיצויים שנפסקו לטובת הקטין עקב תאונת דרכים) והדירה עומדת לטובת הקטין בלבד (דהיינו ההכנסה הפירותית וההונית שמורות בקרן העומדת לטובת הקטין) לא תחשב כדירה שבבעלות התא המשפחתי. לעניין זה גם דירה שהתקבלה בידי הקטין במסגרת ירושה (לרבות מקרובי משפחה) לא תימנה במניין דירות התא המשפחתי ובלבד שהנכס והפירות מנוכרים מהתא המשפחתי.
מאידך, דירה שניתנה במתנה לקטין או נרכשה על ידו ממקורות משפחתיים תמנה במניין דירות התא המשפחתי גם אם ההכנסות לא נצברות לטובת התא המשפחתי. יצוין כי במקרה בו הורי הקטין התגרשו יש לבחון קודם את התא המשפחתי אליו מתייחס הקטין ולאחר מכן לבחון במבחנים דלעיל. ככל שנקבע משמורת של הורה אחד זה התא המשפחתי, במקרה של משמרת משותפת תבחן השייכות לפי הנסיבות.
הקלה נוספת שניתנה במסגרת סעיף 6 להוראת השעה הינה מתן שני פטורים נוספים ממס שבח בנוסף לפטורים הרגילים הקבועים בפרק החמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין, במכירת דירת מגורים מזכה בתקופה שבין 1.1.11 ל- 31.12.12 (מוגבל לתקרה של 2,200,000 ₪). יצוין כי תנאי לקבלת הפטור הינו כי המוכר מכר את כל הזכויות במקרקעין עליהם בנויה דירת המגורים, דהיינו, פטור זה לא חל על עסקאות קומבינציה.
בנקודה זו ניתן לציין כי מי שניצל פטור לפי סעיף 49ב(1) ולאחר מכן התברר לו שזקוק לפטור הזה עבור עסקת קומבינציה, יוכל לבקש המרה של הפטור לפטור לפי הוראת שעה בדרך של תיקון שומה לפי סעיף 85 לחוק (בתוך 4 שנים ממועד השומה הסופית).
עוד בעניין המרת פטורים, במקרה ואדם מכר דירת מגורים מזכה בחיוב במס מאחר ותכנן לנצל את הפטור הרגיל לדירה אחרת, יכול לבקש המרת החיוב בפטור הרגיל ובשל הדירה הנוספת לבקש פטור לפי הוראת השעה. סייג לפטור זה הינו כי המוכר לא קיבל את הדירה בהעברה ללא תמורה בתקופה שבין 1.11.10-31.12.12. לעניין זה קבלת דירה בירושה או אגב פירוק איגוד מקרקעין, אינה נחשבת לקבלה "ללא תמורה". אין מניעה למכור דירה שהתקבלה במתנה לפני יום 1.11.10 ואין צורך להמתין את תקופת הצינון לפי הוראת סעיף 49ו' לחוק. סייג נוסף הוא כי המכירה אינה לקרוב  וזאת כדי למנוע תכנוני מס לפיהם יימכרו דירות לקרוב בפטור ובדרך זו ליצור שווי רכישה חדש בעת שהקרוב ימכור את הדירה.
יודגש כי פטורים שנוצלו לפי סעיף 6 להוראת השעה לא ימנו במניין הפטורים לעניין סעיף 49ב(1) לחוק, אולם זאת בתקופת הוראת השעה בלבד. משמעות הדבר כי מי שירצה בתום תקופת הוראת השעה למכור דירה בפטור לפי 49ב(1) לחוק יצטרך להמתין 8 שנים מהמכירה האחרונה שבוצעה בפטור לרבות פטור שניתן לפי הוראת השעה. מי שניצל פטורים לפי הוראת השעה יוכל לאחר תום תקופת הוראת השעה למכור דירה נוספת בפטור כבר לאחר 4 שנים ובלבד שהוא עומד בתנאי הפטור לדירת מגורים יחידה לפי סעיף 49(ב)(2) לחוק.
הקלה נוספת שניתנה במסגרת הוראת השעה הינה הפחתת שיעור מס השבח במכירת זכות במקרקעין המיועדת על פי תכנית לבניית של לפחות 8 יחידות מגורים על ידי יחיד בתקופה שבין 15.11.10 ועד 31.12.11 (כולל אפשרות להארכה של שנה) ובלבד שהקרקע הנמכרת נרכשה במועד שבין 01.04.61 לבין 06.11.2001. שיעור המס יעמוד על 20%. יצוין כי המדובר במכירת זכות במקרקעין לפיכך הדבר כולל גם זכויות בניה כך שניתן להחיל את ההקלה גם למשל במכירת גג בניין. יש לשים לב בעסקת קומבינציה כי החלק הנמכר כולל לכל הפחות קרקע לבניית 8 יחידות.
במסגרת הוראת הביצוע נקבע אף כי לאור תכלית החקיקה יש ליתן להוראה זו פרשנות מרחיבה, ולפיכך במקרה של מכירת חטיבת קרקע על ידי מס' בעלים במושע, גם אם חלקו היחסי של כל אחד מהמוכרים משקף זכויות לכמות הקטנה מ- 8 ניתן ההקלה ובלבד שהמכירה נעשתה במסגרת בעסקה אחת.
כמו כן, מקרקעין אשר היוו ביום רכישתם חלקה אחת ועל פי תכנית איחוד וחלוקה פוצלו זכויותיו של הבעלים לכמה מגרשים חדשים שאינם סמוכים או שנקטע הרצף על ידי הפקעה וכו', יש לראות את מכירת המגרשים לאותו רוכש כמכירה של חטיבת קרקע אחת. גם זכויות במגרשים נפרדים אך סמוכים וגובלים שנמכרו בעסקה אחת לאותו יזם תחשב כמכירה של חטיבת קרקע אחת.
יתרה מזו, במקרה בו חלק מהמוכרים לא זכאים לפטור זה, כגון שרכשו את המקרקעין קודם לשנת 61 או לאחר 2001 (או מוכר אחד שרכש את הנכס במועדים שונים) לא תיפגע זכות האחרים לפטור אף שאין ברשותם 8 יחידות.
דוגמא נוספת לפרשנות המרחיבה הינה במקרה בו דיירי בניין מתקשרים עם יזם בעסקת קומבינציה ליישום תמ"א 38/2 (בהנחה שהקבלן מקבל יותר מ- 8 יחידות קרקע למגורים), גם במקרה בו חלק מהדיירים מבקשים פטורים לפי הפרק החמישי 1 לחוק, שאר הדיירים שלא מעוניינים לנצל הפטור יוכלו ליהנות מהוראת השעה ולהתחייב בשיעור מס של 20% בלבד. "תכנית" לעניין פטור זה, כוללת הקלה מכוח תכנית לדוגמא הקלת שבס. מגבלה נוספת בפטור זה הינה הדרישה לסיים בניה של 80% לפחות מהדירות המותרות לפי התוכנית (ולא פחות מ- 8) עד לתום 36 חודש מהמכירה.
באשר לעסקת אופציה, תקופת 36 חודש נספרת מיום מימוש האופציה ולא מיום מכירת האופציה ובתנאי שמימוש האופציה יעשה בתחום הזמן של הוראת השעה.
בהמשך להוראת השעה, על מנת להשיג הגדלה נוספת של היצע דירות התקבל בכנסת ביום 1.8.11 תיקון להוראת השעה (חוק מיסוי מקרקעין (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה), התשע"א – 2011 המאפשר לקבל פטור ממס שבח גם במכירת דירת מגורים שאינה מזכה (משרד או מרפאה) בתקופה שבין 01.08.11 ל- 30.06.13 (סעיף 6א' להוראת השעה). פטור זה חל על דירות שמשמשות שלא למגורים ועל דירות שמשמשות למגורים אך לא צברו את התקופה הנדרשת. הזכאות הינה גם במקרה והשימוש החורג נעשה שלא על פי היתר. גם אם קיימת מגבלת שווי של עד 2,200,000. סייג לפטור זה, הינו כי המוכר לא קיבל את הדירה בהעברה ללא תמורה בתקופה שבין 05.06.2011-30.06.2013 והמכירה אינה לקרוב. תשומת לב כי כדי לקבל את הפטור יש לציין בהסכם המכירה כי הדירה תשמש למגורים במשך שנתיים רצופות לפחות, שתחילתן לא יאוחר משישה חודשים ממועד מסירת החזקה או מתום שנה ממועד המכירה, לפי המוקדם וכן כי לרוכש ידוע כי אם לא יתקיים תנאי זה הוא יחויב במס רכישה בשיעור 15%. המוכר לא יכול לנצל פטור זה יותר משלוש פעמים.
יודגש כי ניצול פטור לפי סעיף 6 וניצול פטור לפי סעיף 49ב(1) אשר נוצלו החל מיום 1.1.11 יבואו במניין הפטורים, כלומר בסך הכול בתקופה שבין 01.01.2011-30.06.2013 לא ניתן לקבל יותר משלושה פטורים במצטבר לפי סעיפים 6 ו- 6א להוראת השעה וסעיף 49ב(1) לחוק. יצוין כי בתוך תקופת הוראת השעה לפי סעיף 6א          (01.08.2011-30.06.2013) פטורים שנוצלו לפי סעיף 6א לא ימנו לעניין פטור לפי סעיף 49ב(1), אך לאחר סיום התקופה דהיינו 01.07.2013, יש להמתין 8 שנים מהמכירה האחרונה שבוצעה בפטור.
יצוין שתקופה זו של 8 שנים נקבעה במסגרת תיקון 71 לחוק במסגרתו הוכנסה הוראת שעה בסעיף 49(ב)(1) לחוק לפיה בתקופה שמיום 01.01.13 ועד ליום 01.010.21 הפטור במכירת דירת מגורים מזכה יינתן אחת ל- 8 שנים במקום אחת ל- 4 שנים.
לסיכומם של דברים, השפעת החקיקה המאסיבית שכונתה על ידי שר האוצר "פטיש של חמישה קילו" על השוק, טרם הוכחה כאשר בשלב זה ישנו בעיקר קיפאון, ועדיין לא מורגשת ירידה מאד משמעותית במחירים, אך אין ספק כי חקיקה זו יוצרת אי וודאות בשוק ומחייבת משנה זהירות מבעלי נכסים ומומחיות רבה מצד עורכי הדין לאור מורכבותה, השינויים הדחופים שנערכים בה וההשלכות הכספיות הנכבדות.

אנו סבורים כי שינויי חקיקה תכופים ביותר אינם בריאים לשוק ולציבור, שינויים משדרים אי וודאות ויוצרים אוטומטית קיפאון והמתנה על הגדר, וחבל.

תכנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור שר הפנים חתם על תקנות לפיצול דירות

בעלון קודם כתבנו על כך שהמועצה הארצית לתכנון ובנייה, החליטה להמליץ לשר הפנים לחתום על תקנות, המאפשרות פיצול דירות (הן פיצול דירות קיימות והן פיצול דירות שכבר אושרו אך טרם נבנו) ואכן ביום 6.11.2011 חתם שר האוצר על תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) (הוראת שעה), התשע"ב -2011  (להלן: "התקנות").
מטרת התקנות כאמור הינה לאפשר כאמור פיצול דירות וזאת לנוכח העלייה במחירי הדיור (מכירה והשכרה) ולנוכח מצוקת הדיור בישראל. מחקר שנערך העלה כי בעשור האחרון נבנו יותר דירות גדולות מדירות קטנות (רק 17% מהדירות שנבנו הנן בנות 3 חדרים ומטה), וכן חלה עלייה בשטח הדירות הגדולות (מגודל מקסימלי של 140 מ"ר עלה גודל הדירות ל- 200 מ"ר). מנגד, חלה עליה בשיעור משקי הבית הקטנים 1-2 דיירים (זוג מבוגרים, משפחות חד הוריות ורווקים)
בהתאם לתקנות לוועדה מקומית לתכנון ובניה תהיה סמכות למשך 5 שנים להוציא היתר לפיצול דירות, לדירות קטנות יותר ובלבד שגודל הדירות לא יפחת מ- 30 מ"ר. תנאים מקדמיים להוצאת היתר לפיצול, כאמור, הם: 75% מבעלי הקרקע נתנו את הסכמתם; ההיתר ניתן בהתאם לחוות דעת מהנדס העיר;  בבניין אחד יפוצלו לכל היותר 30% מהדירות.  בנוסף ניתן יהיה לפצל  20% מהדירות בתכנון ממשלתי, שאושרו וטרם מומשו, באמצעות הליך מקוצר בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה.

הערת מערכת: כפי שציינו בעלון קודם לטעמנו היוזמה אמנם ברוכה, ונועדה, כך נראה, לאשרר בדיעבד מצב שנוצר בפועל, במיוחד במרכזי הערים הגדולות, שם נבנו בעבר דירות גדולות, אך הצורך העיקרי בהן הוא לדירות קטנות דווקא. עם זאת, התניית ההיתר בקבלת הסכמת 75% מהדיירים, סביר שתהיה לרועץ ככל שמדובר בבניין קיים, במיוחד בהתחשב בכך שניתן לפצל רק עד 30% מהדירות בכל בניין. נראה כי יש בכך פתח להתנגדויות מצד יתר הבעלים, אשר ברור כי יעדיפו שמספר השכנים בבניין (וכן העומס על התשתיות) לא יגדל, כמו כן תהא תחרות לגבי בעלי הזכויות שיקבלו אפשרות זו שקיימת לה ערך כלכלי ומן הסתם יתפתח שוק בעניין.
כמו כן קיימת השלכה של "חוטא יצא נשכר" שכן שוב מתברר כי מי שפועל שלא כחוק, לא רק שלא נענש, אלא מקבל גושפנקא חוקית, והדבר עלול להשליך הלאה למקרים נוספים בעתיד.
כל האמור מטיל לדעתנו בספק גדול את יישום התיקון וראו הערתינו האמורה לעיל בדבר חקיקה באופן בטיפול נקודתי ולא חקיקה מסודרת הלוקחת בחשבון היבטים שונים של הנושא האמור.

עדכוני פסיקה

ע"א 9308/06, 9498/06 , 551/09, 689/09 עיריית רמת גן ואח' נ' עזבון המנוח הגב' ורדה בורשטיין ז"ל ואח'
בפני הרכב כב' השופטים א' חיות, ע' פוגלמן, י' עמית בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ב"כ המערערת: עו"ד זאב הרטבי , עו"ד חנן ריבלין , עו"ד כפיר גבע

א. העירייה זכאית לרשום על שמה מקרקעין הרשומים כפרטיים, מקום שנוצרו בהליכי פרצלציה פרטית
בשנות ה- 30 למאה הקודמת ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית.

ב. העירייה זכאית לרשום על שמה זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.

עניינם של הערעורים- ע"א 9308/06 ו-ע"א 9498/06 בפסק דינו של בימ"ש קמא, במסגרתו נתקבלה בחלקה תביעת העירייה נגד ורדה בורשטיין ז"ל, ונקבע כי יש לרשום זיקת הנאה לטובת הציבור (מסוג זכות מעבר) בקרקע אשר הבעלות בה רשומה ע"ש בורשטיין. עניינם של ערעורים 551/09 ו-698/09 בנסיבות דומות (עניין רום).
הורתו של עניין בורשטיין בשנות ה-30 של המאה הקודמת, עת רכש בעלה המנוח של גב' בורשטיין, את חלקת המקרקעין אשר "הולידה", לאחר הליכי פרצלציה, את חלקה 922 המהווה את מוקד הסכסוך בין הצדדים.
בשנת 1993, עת נודע לבורשטיין דבר זכויותיה במקרקעין ולאור שינוי ייעודם בתב"ע, פנתה לעירייה בבקשה להפקיע ממנה את המקרקעין. משלא נענתה, פנתה אל הועדה המחוזית על מנת שתפעיל את סמכותה מכוח סעיף 189 לחוק ותחייב את העירייה להפקיע את המקרקעין ולפצותה, וזו האחרונה החליטה להיעתר לבקשת בורשטיין, אך הורתה לדחות את מועד ביצוע ההפקעה למשך שנה, על מנת לאפשר לעירייה לפנות לערכאות לשם בירור טענותיה בדבר זכויותיה הקנייניות במקרקעין.
משהעירייה לא פעלה עפ"י החלטת הועדה, בורשטיין הגישה עתירה מנהלית, ובמסגרתה נקבע כי יש להפקיע את המקרקעין כמבוקש. אולם, תשלום פיצויי ההפקעה עוכב עד למתן הכרעה בתביעת העירייה, במסגרתה נתבקש ביהמ"ש ליתן פסק דין הצהרתי, כי העירייה היא הבעלים של חלקה 922 ולחילופין, כי קיימת לטובת הציבור זיקת הנאה מכוח שנים בחלקה, אשר הושמטה בטעות במהלך הפרצלציה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הבעלות של העירייה וקיבל את תביעתה בחלקה בלבד, כאמור לעיל, ומכאן הוגשו הערעור והערעור שכנגד.
לטענת העירייה, טעה ביהמ"ש בכך שלא קבע כי על בורשטיין להעביר את רישום הבעלות במקרקעין על שם העירייה או הציבור, שכן המקרקעין הוחזקו בנאמנות על ידי בורשטיין המנוח לטובת העירייה, ובכך שקבע כי לא ניתן לתקן את הרישום בפנקס המקרקעין ולהוסיף את זיקת ההנאה שהושמטה הימנו. כן נטען, כי ביהמ"ש קמא התעלם מסעיף 95 לחוק המקרקעין, המתיר לביהמ"ש לתקן טעות סופר או השמטת סופר בפנקס.
בורשטיין טענה כי ביהמ"ש לא התעלם מכך שהמקרקעין הוחזקו על ידי בורשטיין המנוח בנאמנות. לטענתה, ביהמ"ש דחה הטענה מאחר והעירייה אינה יכולה לתבוע בעלות במקרקעין, שכן נסיבות העניין אינן תואמות את עילות תיקון הרישום המנויות בסעיף 93 לפקודת ההסדר, שעפ"י ההלכה הפסוקה יש לפרשו בצמצום.
באשר לטענה כי יש להורות על תיקון הרישום בפנקס והוספת רישום זיקת הנאה במקרקעין, בורשטיין טענה שלא הוצג בפני ביהמ"ש פנקס ישן, כנדרש בסעיף 93 לחוק, וכן טענה כי אין להכיר בזיקת הנאה מכוח שנים שנוצרה לפני חקיקת חוק המקרקעין. כן נטען, כי לא תיתכן זיקת הנאה מכוח שנים לטובת הציבור, שכן לא ניתן ליצור זכות קניינית לטובת צד ג', ואף מהטעם שהחלקה אינה מיועדת כולה כדרך אלא גם כשצ"פ.
ביהמ"ש קבע, באשר לטענת העירייה, כי הדרך נרשמה על שם בורשטיין בנאמנות, כדי להימנע מרישומה על שם מוכתר הכפר סלמה, כי קיומו של נוהג בתקופת המנדט, שלא לרשום דרכים או שטחים ציבוריים על שם הרשות המקומית, נזכרה בעבר בפסיקה ומחזקת את המסקנה כי חלקת הדרך נרשמה על שם בורשטיין המנוח, כדי למנוע את הרישום על שם הנציב העליון.
בנוסף נקבע, כי גם מהמסמכים שהוצגו ע"י העירייה, עולה כי בורשטיין המנוח הכיר בכך שהדרך שייכת לרוכשי המגרשים, שבנו עליהם את השכונה וסללו על חשבונם את הכבישים והדרכים באמצעות הועד, ועל כן הוא לא מחה ולא פעל כנגד העירייה ולא התנגד לשימוש בדרך, למרות שהייתה רשומה על שמו, משך כשלושים שנה עד לפטירתו בשנות השישים. זאת על אף שהיה אדם רב פעלים שהתגורר בסמוך והתמצא היטב במקרקעין באיזור.
כמו-כן נקבע, כי התביעה הוגשה בשיהוי כבד של כ-60 שנה, שמכרסם כשלעצמו בטענות בורשטיין, ויש בו כדי לגרום לנזק ראייתי כבד לעירייה. שכן, לא נותרו עדים שיכולים היו למסור ממקור ראשון על הדברים, דבר שאילץ את העירייה, לטענתה, לפשפש בגנזכיה, בארכיונים ובלשכת רישום המקרקעין, על מנת לדלות מסמכים רלבנטיים. נזק ראייתי זה, שנגרם בשל ערפל הזמן, יש לזקוף לחובתה של בורשטיין, קבע ביהמ"ש.
באשר לטענת ההתיישנות, נקבע כי דין ההתיישנות אינו עומד לרועץ לעירייה משני טעמים: ראשית, מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד הנאמן אינו כופר בזכות הנהנה. שנית, נוכח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בהתחשב בכך שכל עוד לא הועלתה טענה לגבי הזכויות ההיסטוריות בנכס, אין לצפות מהעירייה כי תנבור מיוזמתה ברישומי לשכת המקרקעין ובמסמכים קדמוניים מבלי שנתעורר הצורך לכך, בפרט לאור 60 שנות השימוש הציבורי אשר נעשה במקרקעין.
לאור האמור, ביהמ"ש דחה את ערעור בורשטיין וקיבל את ערעור העירייה במלואו, בקובעו כי יש לראות את בורשטיין כמי שרשום כבעלים של חלקה 922, בנאמנות עבור הציבור וכיום עבור העירייה, והעירייה זכאית להעביר את הבעלות בחלקה (כיום רחוב לוחמי סיני) על שמה ללא תמורה.
למעלה מן הצורך, הוסיף ביהמ"ש, כי אילו היה דוחה את בקשת העירייה לרישום הדרך על שמה, היה נעתר לבקשתה החלופית לרישום זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין. זאת, בהתחשב בכך שהשימוש הציבורי במקרקעין החל בשנת 1933 וחלפו כ-60 שנות שימוש ללא עוררין מצד בורשטיין, כאשר השימוש נעשה באופן גלוי לעיני כל, ובורשטיין היו בעלי ידיעה קונסטרוקטיבית אודות השימוש, בכל העת.
בנוסף, ומבלי לקבוע מסמרות, נקבע כי ניתן היה להכיר גם ברישום זיקת הנאה לטובת הציבור מחמת השמטה בפנקס, באשר זיקת ההנאה שהייתה רשומה על החלקה המקורית נשמטה במהלך שרשרת הפרצלציות.
לבסוף נפסק, הן בעניין בורשטיין והן בעניין רום, כי החלקות מושא הערעורים נוצרו בהליכי פרצלציה פרטית ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית. כך עולה ממסמכים שונים וכך עולה גם מהנוהג של רישום הדרכים הציבוריות בשמות מושאלים, כפי שבא לידי ביטוי, בין היתר, בחוק ההקניה.
בהתאם לכך, ערעורי העירייה התקבלו ונקבע שהיא זכאית לרשום את הבעלות בחלקות על שמה.

הערת המערכת: פסק הדין דן במקרה קיצוני אמנם מבחינת העובדות, אולם הרעיון שנדון בו אינו חריג, קיימים מקרים רבים בהם הרשויות אינן ממהרות לבצע פעולות רשמיות של הפקעה והעברה של מקרקעין על שמם, בחלק מהמקרים מדובר במקרקעין שיועדו לצרכי ציבור אולם לא בוצעה לגביהם הפקעה, לעיתים אף מדובר בקרקע שלא יועדה כלל לצרכי ציבור ועל כן לא ניתן היה להפקיעה לאור הוראות חוק התכנון והבניה הדורש יעוד לצרכי ציבור כתנאי להפקעה.

במקרים אלו, במקום בו הרשות עושה שימוש ללא הפקעה, הרי שעל פניו אין לה כל רשות להיכנס למקרקעין וכן עליה לשלם דמי שימוש לבעלי הזכות, וככל שמבצעת היא הפקעה רשמית, לשלם פיצויי הפקעה על פי ייעוד המקרקעין, הקפדה של הרשויות על ביצוע הפקעות כנדרש בעת שימוש ימנע נזק זה שבמקרים מסוימים יש לו השלכות כספיות ניכרות.

עת"מ 9640-07-10 אליודן חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח'
בפני כב' הש' זהבה בוסתן, בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ העותרים: עו"ד יהודה תורג'מן

על ועדה מחוזית להתערב בהחלטות הועדה המקומית במקרים חריגים ונדירים בלבד,
ועליה לעשות כן תוך זמן סביר

ענייננו בעתירה בה התבקש ביהמ"ש להורות על בטלות ו/או ביטול החלטת הועדה המחוזית לתו"ב, שמכוח סמכותה על פי סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה התערבה בהחלטת הועדה המקומית לתו"ב, בקשר עם בקשה להיתר שהגישה העותרת, והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול,  על פי סעיף 28 רשאית הועדה המחוזית לדרוש מהוועדה המקומית לבצע פעולות, שבתחום סמכות הועדה המקומית על פי חוק התכנון והבניה. אם לא מבצעת הועדה המקומית את הנדרש ממנה תוך פרק הזמן שנקבע, רשאית הועדה המחוזית להיכנס לנעליה לשם אכיפת החוק.
את העתירה הגישה בעלת הזכויות במקרקעין מושא העתירה, אשר ביקשה להקים עליהם פרויקט לדיור מוגן.  עובר לרכישת זכויותיה במקרקעין הצהירו כל הרשויות הרלוונטיות  שהמקרקעין הם בייעוד של דיור מוגן, ואין כל מניעה בהקמת הפרויקט.
העותרת החלה בתכנון הפרויקט, תחילה נדחתה בקשתה להיתר על ידי הועדה המקומית, אך ועדת הערר ביטלה החלטה זו ובסופו של הליך אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר לבניית הפרוייקט. אלא ששלוש שנים לאחר מכן – הועדה המחוזית החליטה שמבחינה מהותית ועניינית התוכנית שהוגשה על ידי העותרת, אינה יכולה להתקבל כפי שהיא, מכיוון שהיא עומדת בסתירה למצב התכנוני ובעייתית ממכלול שיקולים. על כן עשתה הועדה המחוזית שימוש בסמכותה לפי סעיף 28 לחוק התו"ב והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול. על החלטת הוועדה המחוזית הוגשה העתירה.
בית המשפט קבע כי היה שיהוי רב (5 שנים מתחילת הליך הרישוי ו- 3 שנים לאחר החלטת ועדת הערר) בהפעלת סמכות הועדה המחוזית מכוח סעיף 28 וכי החלטתה של הועדה המחוזית להחזיר את הנושא לדיון מחודש בוועדה המחוזית לאחר ההליך הממושך אינו סביר, במיוחד כאשר הועדה המחוזית הייתה מעורבת בהליך והייתה ערה ומודעת למבוקש.
בית המשפט קבע כי די היה בשיהוי הרב  כדי לקבל את העתירה.
באשר לסמכות הועדה המחוזית בסעיף 28 לחוק התו"ב ציין בית המשפט כי חוק התכנון והבניה אינו קובע באילו מקרים תכנס הועדה המחוזית ל"נעלי" הוועדה המקומית ומהם השיקולים שינחו את הוועדה המחוזית בבואה ליטול לידיה את סמכויות הוועדה המקומית. מהפסיקה למדים כי הפעלת הסמכות היא חריגה ונדירה ומיועדת למקרים בהם הוועדה המקומית מתחמקת ממילוי חובותיה, או כאשר ההחלטה היא בעלת חשיבות כללית. תכלית סעיף 28 לחוק הינה אכיפה ופיקוח ראוי של חוקי התכנון והבניה והתערבות במקרה של חריגה בפעולות הוועדה המקומית.
בית המשפט קבע כי הוועדה המחוזית אינה יכולה להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר בעניין שכבר הוכרע על ידי וועדת הערר, שכן הוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות כן ומה שהוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות, אין הוועדה המחוזית כשהיא פועלת מכח סעיף 28 לחוק התו"ב מוסמכת לעשות.
בית המשפט קבע גם כי המקרה שבפניו אינו נכלל בגדר המקרים החריגים והנדירים אליהם התכוון המחוקק בסעיף 28 לחוק. שכן, הועדה המקומית פעלה בהתאם להוראותיה של ועדת הערר, באופן ענייני ובסבירות ולא היה בהתנהלותה כל פגם המצדיק נקיטת הליכי אכיפה או פיקוח.
לפיכך קבע בית המשפט כי לא הייתה לועדה המחוזית סמכות להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר, מכוח סעיף 28.
לאור האמור, בית המשפט קיבל את העתירה וביטל את החלטת הועדה המחוזית.

הערת מערכת: נראה כי בית המשפט  המנהלי התרשם שהנזק שיגרם לעותרים אינו פרופורציונלי לנסיבות מקרה זה, בית המשפט היה ער, ובצדק, לנושא השיהוי שבהתערבות הועדה המחוזית ולנזק הרב שעלול היה להיגרם כתוצאה מקבלת עמדתה בחלוף שנים, נציין כי טענת שיהוי הינו אחת הטענות העולות תדיר דווקא על ידי ועדות התכנון כנגד עתירות המוגשות כנגדן.

כמו כן מהכרותינו נראה שגם הועדה המחוזית עצמה סבורה ששימוש בסע' 28 הינו נדיר יחסית, במקרה זה נראה כי שכחה הועדה המחוזית שהיא אינה עומדת "מעל" ועדת הערר וכי מדובר בגופים מקבילים, והוראה לפניה לועדת הערר אינה בסמכות הועדה המקומית וממילא אינה יכולה ליטול סמכויות ולהתערב בעניין זה.

עת"מ (ת"א) 2000/09 רוזנברג גיל נ' הועדה המקומית לתו"ב רחובות ואח'
בפני כב' הש' (בדימוס) שרה ברוש , בפני ביהמ"ש המחוזי בת"א בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ המשיבים: עו"ד רועי בר

דחיית עתירה לביטול הפקעה, הגם שהרשות השתהתה במשך 22 שנה במימוש המטרה הציבורית מהטעם שלאחר הגשת העתירה הרשות בצעה פעולות משמעותיות לקראת מימוש המטרה הציבורית.

עניינה של העתירה הוא בביטול הפקעת חלק ממקרקעי העותר זאת נוכח העובדה שעד למועד הגשת העתירה, במשך 22 שנה, לא נעשתה כל פעולה לשם מימוש מטרת ההפקעה ואילו פעולות המימוש החלו לאחר הגשת העתירה דנן.
בין הצדדים ניטשה מחלוקת סביב השאלה מהו המועד לבחינת הטענה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה.
בית המשפט ביקר את תקינות ההתנהלות של הרשויות בעניין זה, ושקל מחד את מאזן הנזק העלול להיגרם לנפקע אם לא תבוטל ההפקעה ומאידך את הנזק לאינטרס הציבורי מביטול ההפקעה. בית המשפט שוכנע כי הפעולות שנעשו על ידי הרשות לשם מימוש מטרת ההפקעה, לאחר מועד הגשת העתירה, היו משמעותיות ונעשו בתום לב ולפיכך סבר, כי במאזן האמור, הנזק לציבור מביטול ההפקעה גדול יותר.
במהלך שנת 1987 הופקעו חלק מהמקרקעין אשר בבעלות העותר, זאת, בהתאם להודעת ההפקעה שפורסמה, מפני שהם דרושים באופן דחוף לצרכי ציבור שלמענם עומדים לרכשה. משלא נעשתה כל פעולה על ידי המשיבות, במשך 22 שנה, למימוש מטרת ההפקעה ומשפניותיו של העותר, במהלך שנת 1999 לביטול ההפקעה, לא נענו, הגיש העותר את העתירה דנן לביטול ההפקעה.
לאחר הגשת העתירה, אשרה הועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות (להלן: "הועדה")  את הקצאת החלק המופקע בתוספת שטח של חלקה סמוכה ובסה"כ שטח של 1.2 דונם לצורך הקמת בית אקי"ם (יצוין כי להקצאה זו קדם ניסון להקצאת מקרקעין להקמת בית אקי"ם במקרקעין אחרים, ואולם, משרד הפנים לא אישר זאת כיוון שיעוד המקרקעין האמורים היה לגן ילדים ולא התאים להקמת בית אקי"ם).
עמדת העותר הייתה כי חוסר המעש של המשיבות במשך 22 שנה מעיד על זניחת מטרת ההפקעה וכי לפעולות המשיבות שלאחר הגשת העתירה, אין כדי לרפא את הפגם האמור בהתנהגותן. בנוסף, טען העותר, כי לשם הקמת בית אקי"ם ניתן היה להסתפק בשטח של 500 מ"ר (כפי שנתבקש בניסיון ההקצאה הקודם) ולא היה מקום להגדיל ההקצאה ל-1.2 באופן שיזקקו גם לחלק המופקע מחלקתו.
עמדת המשיבות מנגד הייתה כי ההקצאה המאוחרת לשם הקמת בית אקי"ם מלמדת על הצורך בהפקעה, ומשמיטה את הבסיס מדרישת העותר להשבת החלק המופקע. כמו כן , בעניין הגדלת שטח ההקצאה עמדת המשיבות הייתה כי ההקצאה הנדונה הינה הקצאה חדשה אשר בפני עצמה היא עומדת, ואין לראות בה כהגדלה של השטחים שהתבקשו בהקצאה קודמת אשר ממילא לא אושרה.
בית המשפט סקר את הפסיקה הדנה בשאלה האם כאשר הרשות משתהה בניצול המקרקעין למטרה שלשמם הופקעו, קמה לבעלים הזכות להשבתם. בתוך כך סקר בית המשפט את פס"ד קרסיק (בג"צ 2390/96) שם נקבע כי על הרשות לבטל את ההפקעה אם המטרה הציבורית אינה מתקיימת. בנוסף סקר בית המשפט את פס"ד גנין (עע"ם 3202/05) שם הסביר כב' השופט פוגלמן כי לעילת השיהוי יש שני פנים: ראייתי ומהותי. בפן הראייתי בוחנים את משך זמן ההשתהות ופעולות הרשות עד להגשת העתירה ולאחריה, ובפן המהותי בוחנים את חובת ההגינות והנאמנות של הרשות, כנאמן הציבור, וככזו עליה לפעול למימוש מטרת ההפקעה.
בענייננו יישם בית המשפט את מבחנו של כב' הש' פוגלמן האמור תוך שקבע כי פעולות הרשויות למימוש מטרת ההפקעה אשר בוצעו בתום לב לאחר הגשת העתירה ועוד יבוצעו בעתיד, צריכות להיבחן בפן הראייתי, ובנסיבות העניין מוכח כי בהיבט זה קיים צורך אמיתי במימוש מטרת ההפקעה. בפן המהותי של שאלת ההשתהות, ניתן משקל מכריע לפעולות שנעשו או לא נעשו מאז ההפקעה לשם מימושה, באופן שאי נקיטתן בפעולות במשך שנים רבות גרם לפגיעה באמון הציבור כך שאף פעולות שנעשו לאחר מועד הגשת העתירה, כשלעצמן, לא ריפאו פגיעה זו.
יחד עם זאת ועל אף האמור, קבע בית המשפט כי ההקצאה המאוחרת שנעשתה לאחר הגשת העתירה, מהווה פעולה משמעותית של הרשות לקראת מימוש וכי זו נעשתה בתום לב.
לפיכך, בבחינת מאזן הנזקים העשויים להיגרם לציבור עקב ביטול ההפקעה ולחילופין הנזק לעותר במקרה של הותרת ההפקעה על כנה, מצא בית המשפט כי הנזק לציבור יהיה גדול יותר ומשכך דחה את העתירה לביטול ההפקעה.

הערת מערכת: החלטת בית המשפט בתיק זה מהווה, לטעמנו, כרסום נוסף בזכות היסוד של הנפקע לקנינו ומערערת את הודאות. בהינתן ההחלטה, ניתנת למעשה לרשויות גושפנקא להפקיע מקרקעין ולשבת במשך עשרות שנים על המדוכה מבלי לעשות דבר למימושם, ורק עם הגשת הליך משפטי נדרשות הן אפוא להתחיל ולפעול בהתאם לצורך הקיים אצלן באותה העת ואשר עונה על מטרות ההפקעה.

אנו סבורים כי ללא חרב מונפת לא ימהרו הרשויות לנקוט מעשה וימשיכו לבצע הפקעות גם בעת שלא עומד מולן צורך חיוני ודחוף לשמו מותר להפקיע, נציין כי הצעת הרפורמה מתייחסת למיטב ידיעתנו אף לנושא זה, שכבר חוקק בפקודות ההפקעה, עם כי נראה בנוסח המוצע יש פגמים רבים, הנובעים בין היתר מהתחושה שהשבת הקרקע לנפקע הינה מכר חדש, ולא ביטול מכר שהסתבר כפגיעה לא נדרשת.

תא (מרכז) 5965-08-07 אפרים אוריון נ' הועדה המקומית לתו"ב תל אביב יפו ואח'
בפני כב' הש' ד"ר אחיקם סטולר , בית המשפט המחוזי מרכז

ב"כ התובע: עוה"ד מ.גלזנר ומ.גרון

עיכוב רב במתן היתר בנייה, אשר נגרם מהתנהלות הרשויות מהווה הפרה של חובת הזהירות, ויזכה בפיצויים את מבקש ההיתר

עסקינן בתביעה כספית שהוגשה על ידי התובע, יורשו החוקי של בעלים רשום של מקרקעין המצויים בשכונת נווה צדק בתל אביב, בשל נזקים אשר נגרמו לטענתו לאור עיכוב במתן היתר הבנייה מאת הרשות.
לטענת התובע, עוד בשנת 1989 הגיש הוא בקשה למתן היתר בנייה לבניית בית מגורים בן שתי קומות, עליית גג ומרתף. לטענת התובע הבית נבנה לצורך מכירתו ולאור התנהלות הוועדה המקומית לתו"ב ת"א ועיריית ת"א (להלן: "הנתבעות") עד למועד הגשת התובענה בשנת 2007, טרם נמכר הבית.
הנתבעות טענו כי התובע הגיש בקשה להיתר בנייה באופן הנוגד תכנון עתידי כנדרש מתב"ע שחלה על המקרקעין (תב"ע 1200), ועל כן הוועדה המקומית סיווגה חלק מבקשתו כהקלה. כנגד הבקשה להיתר הוגשו התנגדויות אשר נדחו ע"י הוועדה המקומית, אולם התקבלו בחלקן ע"י הוועדה המחוזית, אשר דנה בעררים שהוגשו על החלטת הוועדה המקומית.  הוועדה המחוזית הורתה כי הבנייה תתבצע בהתאם לתב"ע חדשה שקיבלה תוקף, ועל כן נדרש התובע להגיש בקשה מתוקנת להיתר בנייה בהתאם לתנאי התב"ע החדשה.
השאלה הראשונה אותה בחן ביהמ"ש היתה האם הוועדה המקומית נהגה כדין כאשר בחרה לסווג חלק מהבקשה להיתר כ"הקלה מתכנית" לאור המצב התכנוני של המקרקעין (יצוין במאמר מוסגר כי אין מחלוקת כי בעת הגשת הבקשה להיתר חלה תב"ע 1200, וכן על המקרקעין חלה באותה העת תכנית מופקדת).
ביהמ"ש בפסק דינו בחן את השאלה כיצד להתייחס למצב בו נכס מקרקעין נמצא בתחום פרישתן של שתי תכניות, האחת תכנית שאושרה והשנייה תכנית שהופקדה.
ביהמ"ש הזכיר את ההלכה לפיה מוסד התכנון לא ייתן היתר, אלא אם הוא תואם הן את התכנית המאושרת והן את התכנית המופקדת, וזאת בניסיון למנוע יצירת עובדות מוגמרות וסיכול כוונות תכנוניות העומדות מאחורי התכנית המופקדת. יחד עם זאת קיים חריג לכלל,  הקבוע בסעיף 97 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב") לפיו ניתן ליתן היתר שאינו תואם תכנית שבהפקדה, וזאת באישור הוועדה המחוזית, ללא צורך לפרסם הקלה מתכנית מופקדת.
על כן ולנוכח האמור קבע ביהמ"ש כי בנסיבות המקרה הנדון נראה כי היה על הוועדה המקומית לפנות ולקבל אישור מהוועדה המחוזית  ליתן היתר שאינו תואם הפקדה. ברם, הוועדה המקומית  לא עשתה כן ובמקום זאת רשמה בפניה את הבקשות כהקלות והחליטה שתדון בהן בכפוף לפרסומים ודיון בהתנגדויות. ביהמ"ש קבע שניתן לזקוף לחובת הנתבעות עיכוב במתן ההיתר.
אחת מטענות ההגנה של הנתבעות היתה כי התובע לא מיצה הליכים לתקיפת החלטות הוועדה המקומית. הוראת סעיף 152 (ב) לחוק התו"ב קובעת כי מי שרואה עצמו נפגע ע"י סירוב הוועדה המקומית ליתן היתר לפי סעיפים 146-147 או ע"י דחיית התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור לפני הוועדה המחוזית תוך 30 יום מהיום בו הודע לו על הסירוב או הדחייה. במקרה הנדון התובענה הוגשה רק בשנת 2002, כאשר המדובר על החלטת הוועדה המקומית משנת 1990, ברי הוא כי התובענה נגועה בשיהוי אם לא למעלה מזה,.
דא עקא, ועל אף האמור לא ראה ביהמ"ש לנכון לדחות את התביעה בשל כך באשר , התובע פנה במכתב ליו"ר הוועדה המחוזית עוד בשנת 1994  וטען כנגד אי חוקיות ההחלטה, קרי: התובע עמד על זכויותיו במהלך הזמן.
בעניין זה ציין ביהמ"ש כי עסקינן בנסיבות בהן האירוע העוולתי מתמשך, ונגרם בצידו נזק מתמשך, המוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו עד לפקיעתן. זאת בהתבסס על הכלל המעוגן בסע' 89 (2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לפיו בעוולות בהן משמש הנזק אחד מהיסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת. במצב בו נמשך המצב הפוגעני, אין התובענה חסומה ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ושמבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה מצויות עדיין בתחומי תקופת ההתיישנות, גם אם מעשיי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות.
בנוסף, באשר לטענת הנתבעות לפיה העירייה אינה היישות המשפטית האמונה על תחום הבנייה ביחס לטענות התובע, ומשכך יש להורות על מחיקת התביעה מחמת היעדר יריבות. קבע ביהמ"ש כי הדין החל בתחום התכנון והבנייה לביצוע פעולות שבחוק התו"ב יוצר הבחנה ברורה בין הועדה המקומית כרשות לתכנון ולבנייה לבין הרשות המקומית. כלומר, כל אחד משני אלה מהווה יישות משפטית נפרדת. מאחר ובנסיבות דנא רוב התכתובות בשם הוועדה המקומית הן על נייר פירמה של העירייה, מהנדס העירייה הוא גם מהנדס הוועדה המקומית, וכיוצ"ב, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי העירייה לא דאגה להפריד את עובדיה מהמעורבות בתיק זה וכפועל יוצא התוצאה הינה כי ישנה יריבות בין עירית ת"א לבין התובע, לפיכך הבקשה למחוק את התביעה כנגד העירייה נדחתה.
באשר לחובת הרשויות בנזיקין- ביהמ"ש קבע כי לכאורה עוולת הרשלנות חלה על הפרט ועל רשות ציבורית כאחד. אחריות גופים ציבוריים מחייבת שיקולים מיוחדים במשפט בכלל ובדיני הנזיקין בפרט. ביהמ"ש ציין כי ביהמ"ש העליון פסק במספר פרשות כי הכוח השלטוני שבידי הוועדה לתכנון ולבנייה, המאפשר את הגבלתה החמורה של זכות הקניין של בעלי נכסים נושא עימו אחריות נזיקית במקרה של רשלנות.
במקרה הנדון הפרה הוועדה המקומית את חובת הזהירות כאשר הורתה לתובע לבקש הקלה מתכנית מופקדת בניגוד לדין ולא פעלה כמתחייב בהוראת סעיף 97 לחוק התו"ב (ראה לעיל). כמו כן, ציין ביהמ"ש כי מנסיבות העניין, העיכוב במתן ההיתר לא נבע משיקול דעת ענייני של הוועדה המקומית, אלא, משום שלא היתה יד מכוונת וכל פעם נבחנה הבקשה מחדש, כשכול הזמן מוצאים בה אי התאמות לתכנית המופקדת.
ביהמ"ש סבר כי ראוי היה לו הוועדה היתה מכינה רשימה ממצה של כל הסטיות מהתכנית ולא באה בדרישות חדשות כל פעם מחדש, שכן ההליכים נמשכו שלא לצורך.
לאור כך קבע ביהמ"ש כי על הוועדה המקומית לדעת כי פרקי הזמן שבין ישיבות הוועדה המחוזית הם ארוכים, ועל כן היה עליה לסייע לתובע, מבקש ההיתר, לא להיזקק לשירותיה של הוועדה המחוזית יותר מפעם אחת בשלב הוצאת ההיתר. על כן הגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי התנהלות הוועדה המקומית בעניין דנן חרגה ממתחם שיקול הדעת שניתן לה, עוד קבע ביהמ"ש כי המדובר בהפרה  של האיזון בין האינטרס הציבורי לאפשרות הפרט לעשות ברכוש כרצונו.
באשר לנזק הנטען קבע ביהמ"ש כי יש לשפות את התובע – מבקש ההיתר בגין אובדן דמי שכירות בשל הארכת תקופת הבנייה, שנבעה מעיכוב של מספר שנים בהוצאת היתר בנייה.

הערת מערכת: אנו מברכים על פסק-דין זה, חובת הזהירות הוטלה בפסיקה עוד לפני שנים לא מעטות על רשויות התכנון, אולם בתי המשפט ממעטים לחייב רשויות בנזיקין בהליכים מעין אלו ומקבלים כנתון את הבירוקרטיה והאיטיות הקיימת, פסק-דין מעין זה משדר מסר לרשויות לפיהם מאחרי כל בקשה להיתר עומדים בעלים שסופגים נזק רב ביותר, וכי לא ייתכן כי עשור שנים תתגלגל בקשה להיתר בועדות, בשעה שבפרק זמן כזה ניתן וצריך היה לאשר כמה וכמה תכניות בניין עיר.

Categories : עלונים
Comments סגור לתגובות
נובמבר
18

עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 27

Posted by: | Comments סגור לתגובות

מאמר בנושא:

הגנת הדייר- הלכה למעשה

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מנהל מקרקעי ישראל – גביית חובות שהתיישנו

החלטות הנהלת המינהל  מיום 16.11.10 ו- 3.5.11 בדבר חובות שאין לגבותם בשל התיישנות

תכנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור – המועצה הארצית ממליצה לשר הפנים לחתום על תקנות לפיצול דירות

שמאות/פינוי בינוי

נפתח הליך בחירת שמאי מקרקעין לכהונת "שמאי פינוי בינוי"

קידום פרויקטים של פינוי בינוי ועיבוי

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות

בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא ואח' נ' שר הביטחון ואח'  

דחיית עתירה לביטול צו הפקעה על הסף מחמת שיהוי ניכר בהגשתה

מס שבח מקרקעין – הפקעה

וע (ת"א) 1195-04 קסנר משה ואח' נ' מנהל מקרקעין אזור רחובות

פיצויים בגין פגיעה ביתרת מקרקעין שלא הופקעו כמוהם כפיצויי הפקעה לצורך מיסוי מקרקעין

חוזים

תא (ת"א) 2635-06 שיפריס אורה ואח' נ' אורי עיני ואח'

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין  ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים   

היטל השבחה

ערר (חי') 8017/10 ברון צבי נ' הו"מ לתו"ב חדרה

משהוגש ערר על תכנית אחת (או יותר) בשומה, או אף על נושא ספציפי בשומה, הרי רואים בכך ערר על כלל השומה, ולכן ועדת הערר/השמאי המייעץ רשאים לבחון את מכלול השומה, לרבות תכניות לגביהן לא הוגש ערר ובלבד שתינתן לצדדים זכות לטעון בעניין זה.

מאמר

הגנת הדייר – הלכה למעשה

עו"ד צבי שוב, ברכה אנגלמן

חוק הגנת הדייר [נוסח משולב]- התשל"ב -1972 מקורו בצווים/תקנות/חוקים ישנים משנות ה-50 של המאה הקודמת אשר מבוססים על חקיקה מימי המנדט הבריטי. הסיבה לחקיקת חוקים אלו נעוצה בכך שעקב מלחמת העולם השנייה הופסקה בניית דירות לצרכי מגורים ועסק ונוצר מחסור רב בדירות, מחסור שהוביל לפינוי דיירים מבתיהם הפרטיים ומבתי העסק בהם עבדו.
בכדי להגן על דיירים שלא יפונו מדירותיהם או בתי העסק שלהם עם תום תקופת השכירות, חוקקו שתי פקודות: הראשונה, לבתי עסק והשנייה, לדירות מגורים. בשתי הפקודות קבע המחוקק כי כל עוד השוכרים מקיימים את תנאי החוזה ומשלמים דמי שכירות בהתאם, הינם זכאים להגנה מפני פינוי עם תום החוזה. נוצר מצב שבעוד יוקר המחיה מביא להעלאת מחירי מוצרי המחיה, מחירי שכירות דירה עומדים בעינם ללא כל שינוי והדבר פגע קשות בזכות הקניין של משכירי הדירות, שהוגבלו באפשרות להשכיר הנכס למרבה במחיר.
מצב בעייתי זה, הביא את בית המחוקקים לחוקק את חוק הגנת הדייר, אשר קבע מתווה הדרגתי מוגבל מאד להעלאת דמי השכירות הן בדירות מגורים והן בבתי עסק. החוק אף מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות לבין הדייר המוגן לרבות קביעת תנאים לעניין עבירות הזכות בירושה. זאת ועוד, החוק מונה עילות אשר בהתקיימן ניתן יהא לפנות את הדייר המוגן מהמושכר.
בחלוף הזמן, לנוכח שינוי הצרכים במדינה כמו גם המציאות הכלכלית והחברתית שנשתנה, בהם ההון אינו בהכרח רק נדל"ן, כמו גם "דייר מוגן" אינו בהכרח אותו דייר מימים ימימה הנזקק לסיוע במגורים וכן "בעלי הדירות" אינם בהכרח בעלי ההון אשר ראוי היה לפגוע בהם לטובת אנשים בעלי יכולת כלכלית מועטה, ולמעשה המטרה לשמה נקבעו הוראות החוק, הפכה רלוונטית פחות ופחות וספק גדול אם חוק הגנת הדייר במתכונתו היה מתקבל היום לאור חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אשר הקנתה לזכות הקניין מעמד של זכות יסוד.
העובדות מדברות, גם כיום, על אף המודעות החברתית הגוברת, לפיהן לא נראה כי מאן-דהו חולם על מעין הלאמה של רכושו הפרטי לטובת הציבור ללא פיצוי.
ואכן נוכח הנחיצות הפוחתת של הגנת החוק עם השתנות הזמנים, התפתחה בפסיקה מגמה לצמצום הגנות הדייר המוגן בחוק. כך למשל ברע"א 8334/07 דאלי בע"מ נ' בירמן (פורסם בנבו) צוין:" כחלוף השנים, ונוכח התפתחויות חברתיות וכלכליות, חל צמצום ניכר בתחולתה של הגנת הדייר.
קריאות ראשונות להגבלת תחולת הוראות חוק הגנת הדייר השונים ניתן היה לראות כבר בע"א 99/75  הימנותא בע"מ נ' יוסף בדיחי (פורסם בנבו) אשר סקר את מגמת הצמצום בהגנת החוק וקבע כי :
" …כיום לא קיים מחסור בדירות, הרי המסקנה הייתה צריכה להיות ביטול הדרגתי של חוק הגנת הדייר… ואכן זוהי הנטייה של המחוקק, כפי שהיא מתבטאת בתיקונים השונים ובפרט בחוק הגנת הדייר (הוראות שונות) תשכ"ח 1968….על אותה נטייה הצבעתי אני בקשר לחוק הגנת הדייר (בניינים חדשים), תשט"ו – 1955, בע"א 299/72,[5], בעמ' 288 בו אמרתי שהוא בא להקל על בעלי הבתים הכבולים על ידי חוקי הגנת הדייר ונתונים ב"מיטת סדום", ששללה מהם למעשה את האפשרות להפיק מרכושם את התועלת המצופה"
כמו כן בהמשך השנים, ומשלא השתנה החוק, נאמרו הדברים האמורים על ידי השופט טל בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור, פ"ד נ(5) 111 (1997):
"חוק הגנת הדייר שהוחק לראשונה בתקופת המנדט, נחקק מלכתחילה כחוק סוציאלי על רקע מצוקת הדיור שהחלה בתקופת מלחמת העולם השנייה. הוא בא להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו, נגד בעל הנכס שהשכירו לו. עם שינוי העיתים, נשתנו הצרכים המושגים והמציאות הכלכלית והחברתית. במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקנינו לטובת הדייר. על רקע זה, הסתמנה מגמת הגבלת וצמצום תחולת החוק, הן בחקיקה – שנגסה מעת לעת בפריסתו הרחבה של החוק – והן בפסיקה."
הדיון בסוגיות העולות מתוך חוזי שכירות מוגנת, ראוי שיעשה לאור הצמצום האמור בתחולת החוק והתאמתו למציאות של ימינו.."
על כן קיומו של חוק אנכרוניסטי זה בנוסחו כפי שהוא, ובהעדר אינטרס משותף של הצדדים, גורם לעיתים לפגעים רבים ובראשם חסם משמעותי בפני אפשרויות פיתוח הנכס והקפאתו לשנים רבות לעיתים עד לפקיעתם של זכויות הדיירות המוגנת.
נזכיר כי אמנם ניתן לפנות דייר מוגן לצורך בניית מבנה חדש, בכפוף לקבלת היתר בניה ולמציאת סידור חלוף לדייר (סע' 131 (10) לחוק). דא עקא, התנאים לפינוי הדייר וסדרי הדין בתביעה לפינוי הינם במסלול רגיל ועל כן איטיים ומסורבלים לעיתים והדבר מאפשר לדייר, אשר מזהה את הלחץ בו מצוי הבעלים, לדרוש לעיתים פיצוי הגבוה באופן ניכר מהמגיע לו על פי החוק, לשם פינויו.
מניסיון בשטח אנו מוצאים כי הדיירים לעיתים נוקטים בכל הליך ומעלים כל טענה אפשרית ובין היתר, טענה כי על הבעלים היה לתכנן את המבנה באופן שיכלול דיור חלוף עבור הדייר, טענה בנוגע לזכות התביעה האם קיימת לבעלים הנוכחים או לאלו אשר השכירו את הנכס בזמנו, פקיעתו של ההיתר (דבר שקורה לעיתים קרובות עקב התמשכות ההליכים), טענה כי ההיתר אינו מאפשר בנייה, אלא, הריסה בלבד וכו'. זהו מעגל שאין לו סוף הגורם לעיכוב של שנים בקידום פרויקטים אשר כל שצריך כדי לקדמם הוא לפנות את הדייר המוגן.
נציין כי בעניין זה, ניתן לאחרונה על ידי כב' השופטת ברקוביץ בת.א (ת"א) 19959-02-10 אפרת יובלים בע"מ נ' דוד דבך (פורסם בנבו) פסק דין בו היא מתייחסת למעגל זה וקובעת כי לאור צמצום חוק הגנת הדייר, די ברישיון המתיר הריסה ובלבד שתוכח כוונה ברורה וממשית לבנות את המבנה החדש בהקדם וזאת, אף אם פג תוקף רישיון ההריסה בעקבות התמשכות ההליכים.
כב' השופטת ברקוביץ אכן נתנה מענה חלקי לבעיה זו, עם זאת מן הראוי שהמחוקק  ייתן דעתו וידאג למנגנון אשר יסייע בפינוי מהיר של הדייר המוגן תוך שמירה כמובן על זכויותיו. ניתן למשל לבחון את האפשרות כי במקום הדרישה לקבלת היתר בפועל, שכרוכה בתשלום אגרות והיטלים, תספיק החלטת מוסד התכנון על מתן היתר וכך גם לא יאלץ הבעלים להוציא כספים מראש כשלפניו עוד הליך משפטי ארוך, כולל אפשרות לחיוב כפול במקרה שפקע ההיתר. כמו כן, ראוי כי המחוקק ישים קץ להתדיינות הארוכה המתנהלת לצורך פינוי דייר מוגן ויתקין מנגנון בירור מהיר לתביעה, תוך שמירה על זכויות הצדדים.
כמו כן נבקש להעיר כי במסגרת המגמה לצמצום ההגנות יש לעשות לדעתנו הבחנה, בין דיירות מוגנת ששולמו עליהם דמי מפתח שהינה עסקה מרצון לבין דיירות מוגנת שלא שולמה עליה דמי מפתח ואשר נכפתה על בעל הבית עם חקיקת החוק. הבחנה כאמור מתבצעת בתקנה 2 (א) תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983 אשר קובעת כי נכסים בדיירות מוגנת אשר שולמו בגינם דמי מפתח ובוטלה בהם תקרת דמי שכירות על פי תקנות אלו, תופחת ברבע כל תוספת שישלם הדייר של אותו בית עסק, עם זאת ראוי כי הבחנה זו תורחב לסעיפי חוק נוספים .
בנוסף ראוי לדעתנו ליתן את הדעת לשינוי או לצמצום סע' 132 (א) לחוק הקובע כי אף אם נתקיימה עילת פינוי בית המשפט יכול ליתן סעד מן הצדק ולהימנע מפינוי הדייר המוגן. שכן מדוע יופלה כיום לטובה דייר מוגן אשר הפר את תנאי השכירות על פני שוכר בשוק החופשי וודאי הדבר נכון בהתייחס לדייר המוגן על פי חוק שלא שילם דמי מפתח.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מנהל מקרקעי ישראל – גביית חובות שהתיישנו

החלטות הנהלת המנהל  מיום 16.11.10 ו- 3.5.11 בדבר חובות שאין לגובם בשל התיישנות

כידוע רשויות שלטונות שונות, ביניהם מנהל מקרקעי ישראל, ניצלו ומנצלים את כוחם המנהלי לגביית חובות ישנים בין היתר באמצעות התניית מתן שירות, בסילוק חובות עבר כולל חובות שהתיישנו.
בפסק דין ברע"א 187/05 נעמה נסייר נ' עיריית נצרת עילית שניתן ביום 20.6.10 דן בית המשפט העליון בשאלה האם מבחינת תכליתו של מוסד ההתיישנות יש מקום ליצור הבחנה בין חוב רגיל לבין חוב הנגבה באמצעי גבייה מנהליים? בבסיס השאלה עמד אפיונה של טענת ההתיישנות כטענת מגן ולא חרב, שכן מעצם טיבם, הליכי גבייה מנהליים אינם מצריכים קבלת פסק דין, לפיכך על פי רוב לא ייווצר מצב שבו הנישום יהיה בתפקיד המתגונן. בית המשפט הגיע למסקנה כי הליך הגבייה המנהלית על ידי הרשות הינו "תביעה לקיום זכות" כמובנה בסעיף 2 לחוק ההתיישנות, זאת לאור הבחינה התכליתית של הוראת חוק ההתיישנות. מכאן שנישום אשר הרשות מפעילה כלפיו הליך גבייה מנהלי רשאי להתגונן בטענה שחוב המס התיישן. טענת התיישנות זו נותרה טענת הגנה, הגם שאופן השמעתה הוא על דרך יזמת הליך במסגרת עתירה מנהלית.
בעקבות פסק דין זה, הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה ייצוגית כנגד מנהל מקרקעי ישראל התוקפת את מדיניות המנהל לגביית חובות עבר באמצעות התניית מתן שירות (גבייה פאסיבית) כגון חידוש חוזה חכירה וכו'. כמו כן במקביל, הוגשו דרישות מאת חוכרים רבים לקבל החזר תשלומי עבר. בעקבות האמור התקבלה ביום 16.11.10 החלטה עקרונית ע"י הנהלת המנהל (החלטה 2841) לפיה, המנהל לא ייגבה חובות שהתגבשו 7 שנים ויותר ממועד הדרישה.
דא עקא, בהחלטת הנהלה מיום 3.5.11 (החלטה מס' 2953) חלה נסיגה גדולה ובמסגרת הבהרות שניתנו להחלטה 2841 צומצמה ההחלטה בצורה משמעותית ובין היתר הוחלט כי ההתיישנות תחול רק על דמי חכירה שוטפים בלבד ולא על חובות אחרים דוגמת דמי הסכמה, שכן, העילה לחיוב דמי הסכמה נוצרה במועד הסכמת המנהל להעברת הזכויות ולא במועד הדרישה. כמו כן הוחלט כי החוב "שיזכה" להתיישנות מוגבל ל- 30,000 ₪ (כולל חוב לא בהתיישנות), חובות דח"ש גבוהים ימשיכו להגבות. כמו כן הוחרגו מההסדר חברות ממשלתיות, חייבים סדרתיים ואגודות חקלאיות וכן חובות בגינם מתנהלת תביעה או חובות בגינם נחתמה עסקת הקפאה, פעולות שעצרו את תקופת ההתיישנות.

הערת מערכת: בחינת הסייגים שניתנו להחלטה לא תמיד נראית קוהרנטית ונראה כי המנהל, בראותו את ההשלכות הכספיות של ההחלטה המקורית, נבהל ונסוג ככל שיכל אף במקרים שאין שום סיבה לכך. לפיכך, לאור פסיקת בית המשפט מומלץ שלא להיחפז ולא לשלם חובות ישנים, אלא, לבדוק היטב בליווי יעוץ משפטי האם חלה התיישנות על פי דין ואם כן יש לנקוט בהליכים מנהליים ולא להיכנע ללחץ "הגבייה הפאסיבית".
עם זאת אנו שבים על קריאתנו למחוקק לתקן את חוק ההתיישנות בכך שיוותר שיקול דעת לבית המשפט שלא לקבל טענת התיישנות במקרים מסוימים וקיצוניים, לדוגמא מקרים בהם לא נראה כי המתגונן בטענה זו נפגע ראייתית מחלוף הזמן או במקרים בהם המתגונן הינה רשות שממילא מחויבת בשמירת מסמכים תקופה ארוכה ויותר ועומדת לה מערכת שמאפשרת זאת.

כנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור – המועצה הארצית ממליצה לשר הפנים לחתום על תקנות לפיצול דירות

המועצה הארצית לתכנון ובנייה, החליטה להמליץ לשר הפנים לחתום על תקנות, המאפשרות פיצול דירות (הן פיצול דירות קיימות והן פיצול דירות שכבר אושרו אך טרם נבנו).
מטרת התקנות לאפשר כאמור פיצול דירות וזאת לנוכח העלייה במחירי הדיור (מכירה והשכרה) ולנוכח מצוקת הדיור בישראל. מחקר שנערך העלה כי בעשור האחרון נבנו יותר דירות גדולות מדירות קטנות (רק 17% מהדירות שנבנו הנן בנות 3 חדרים ומטה), וכן חלה עלייה בשטח הדירות הגדולות (מגודל מקסימלי של 140 מ"ר עלה גודל הדירות ל- 200 מ"ר). מנגד, חלה עליה בשיעור משקי הבית הקטנים 1-2 דיירים (זוג מבוגרים, משפחות חד הוריות ורווקים)

בהתאם לתקנות המוצעות, לוועדה מקומית לתכנון ובניה תהיה סמכות למשך 5 שנים להוציא היתר לפיצול דירות, לדירות קטנות יותר ובלבד שגודל הדירות לא יפחת מ- 30 מ"ר. תנאים מקדמיים להוצאת היתר לפיצול, כאמור, הם: 75% מבעלי הקרקע נתנו את הסכמתם; ההיתר ניתן בהתאם לחוות דעת מהנדס העיר;  בבניין אחד יפוצלו לכל היותר 30% מהדירות.  בנוסף ניתן יהיה לפצל  20% מהדירות בתכנון ממשלתי, שאושרו וטרם מומשו, באמצעות הליך מקוצר בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה.

למיטב הידיעה, במועד הוצאת עלון זה, שר הפנים טרם חתם על התקנות.

הערת מערכת: היוזמה ברוכה, ונועדה, כך נראה, לאשרר בדיעבד מצב שנוצר בפועל, במיוחד במרכזי הערים הגדולות, שם נבנו בעבר דירות גדולות, אך הצורך העיקרי בהן הוא לדירות קטנות דווקא. עם זאת, התניית ההיתר בקבלת הסכמת 75% מהדיירים, עלולה להיות לרועץ ככל שמדובר בבניין קיים, במיוחד בהתחשב בכך שניתן לפצל רק עד 30% מהדירות בכל בניין. נראה כי יש בכך פתח להתנגדויות מצד יתר הבעלים, אשר ברור כי יעדיפו שמספר השכנים בבניין (וכן העומס על התשתיות) לא יגדל, כמו כן תהא תחרות לגבי בעלי הזכויות שיקבלו אפשרות זו שקיימת לה ערך כלכלי ומן הסתם יתפתח שוק בעניין.
כמו כן קיימת השלכה של "חוטא יצא נשכר" שכן שוב מתברר כי מי שפועל שלא כחוק, לא רק שלא נענש, אלא מקבל גושפנקא חוקית, והדבר עלול להשליך הלאה למקרים נוספים בעתיד.

מאות/פינוי בינוי

נפתח הליך בחירת שמאי מקרקעין לכהונת "שמאי פינוי בינוי"

בהתאם לקבוע בסעיף  2ב(א) לחוק פינוי ובינוי (פיצויים) תשס"ו-2006 (להלן: "החוק") פורסמה בימים אלו, על ידי הוועדה המייעצת לשר המשפטים פנייה לכלל שמאי המקרקעין להציג מועמדותם להיכלל ברשימת השמאים הכשירים לכהן כשמאי פינוי ובינוי. יצוין כי הוועדה המייעצת הינה אותה וועדה שהוקמה לצורך קביעת רשימת השמאים המכריעים לעניין פיצויים והיטל השבחה בה חברים בין היתר יו"ר מועצת שמאי המקרקעין, השמאי הממשלתי, מנהל מינהל התכנון, שני שמאי מקרקעין, נציגי ציבור ונציג הקבלנים.
באשר למהות התפקיד. כידוע במסגרת תיקון מס' 2 לחוק, תיקון שהתקבל ביום 6.1.11 במסגרת המאמצים לשחרר החסמים בפני פרויקטים של פינוי בינוי, נקבע כי במידה והסכים רוב מיוחס של בעלי דירות (בעלים של 80% מהדירות לפחות להן צמודות 75% לפחות מהזכויות ברכוש המשותף) להכנס לעסקת פינוי ובינוי, יהיה בעל דירה המסרב סירוב בלתי סביר לעסקה, אחראי בנזיקין כלפי שאר בעלי הדירות בגין הנזק שנגרם להם עקב אי ביצוע העסקה. כן נקבע בחוק, כי סירוב לעסקה לא ייחשב כבלתי סביר אם העסקה אינה כדאית כלכלית. לצורך קביעת כדאיות העסקה על הדיירים (בעלים של 2/3 מהדירות לפחות להן צמודים 2/3 לפחות מהזכויות ברכוש המשותף) לפנות ליו"ר הוועדה לעניין מתחמי פינוי (וועדה המורכבת מנציגי משרדי הממשלה האמונה על איתור ועל המלצה על מתחמים לפינוי בינוי) בבקשה למנות שמאי פינוי בינוי כדי שיקבע האם העסקה כדאית כלכלית (ואם אינה כדאית באיזו תנאים תהיה כלכלית) קביעתו של השמאי מהווה חזקה לעניין כדאיות העסקה.
יצוין כי כהונת שמאי פינוי בינוי הינה לתקופה של 5 שנים (בעוד ששמאי מכריע מכהן 10 שנים) כאשר על המועמד להיות אזרח ישראלי או תושב קבע, רשום בפנקס שמאי המקרקעין במשך שבע שנים לפחות, לא הורשע בעבירה שחומרתה או נסיבותיה מונעות את המינוי, רישומו בפנקס שמאי המקרקעין לא הותלה בחמש השנים שלפני הגשת המועמדות, הוא אינו פסול דין, פושט רגל או מי שמונה לו אפוטרופוס וכן לא עלול להיות במצב של ניגוד עניינים בין כהונתו לבין עניין אישי. בעניין זה יצוין כי בניגוד לשמאי מכריע, שמאי פינוי בינוי יוכל להמשיך בעיסוקים שמאיים אחרים (במגבלות ניגוד עניינים).
בהתאם לפרסום, על המעוניינים להציג מועמדותם למלא טופס שאלון כולל פרטים אישיים ושומות ולהעביר בדוא"ל למזכירות מועצת שמאי המקרקעין עד ליום 22.11.11.  

קידום פרויקטים של פינוי בינוי ועיבוי

בימים אלה נעשה ניסיון נוסף לשם קידום פרויקטים של "פינוי בינוי" באמצעות מתן פטור מהיטל השבחה למבנים, וזאת לצורך מתן תמריץ כלכלי שיעלה את רמת הכדאיות הכלכלית לקידום פרויקטים מעין אלו.
עקב כך, ומכוח סמכות בהתאם לחוק התכנון והבניה תשכ"ה -1965 , ביום 26.9.11 חתמו שר הפנים אלי ישי ושר הבינוי והשיכון אריאל אטיאס על צווי התכנון והבנייה (פטור מהיטל השבחה) (הוראות שעה), התש"א-2011 .
צווים אלה למעשה נותנים פטור מהיטל השבחה בגין השבחת הנכסים המיועדים לפינוי בינוי ועיבוי בפרויקטים של התחדשות עירונית ברחבי הארץ.
הפטור האמור יאפשר הוספת למעלה מ-1,000 דירות חדשות בתוספת הרחבות של דירות קיימות, לטובת הדיירים המתגוררים בהן. לא למותר יהיה לציין כי לפרויקטים של "פינוי בינוי" ישנה חשיבות גדולה בפרט בתקופה זו , לנוכח מצוקת הדיור, והצורך בשיפור איכות הדיור לבעלי הדירות הוותיקות (שלרוב המדובר באוכלוסייה חלשה יחסית) וכן בשל העובדה שבכך, גדל מלאי הדירות למגורים בישראל במרכזי הערים הוותיקות, באזורים בהם קיימים תשתיות ושירותים ציבורים.

עדכוני פסיקה

בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא ואח' נ' שר הביטחון ואח'
בפני הרכב כב' השופטים ס' ג'ובראן, א' חיות וע' פוגלמן בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

ב"כ העותרים: עו"ד חוסאם יונס, עו"ד נאטור קאמר

ב"כ המשיבים 1,3 ו-5: עו"ד יצחק ברט, עו"ד עינב גולומב.

ב"כ המשיבה 4 : עו"ד גל סומך, עו"ד דניאל רייזנר, עו"ד רענן שגיא

דחיית עתירה לביטול צו הפקעה על הסף מחמת שיהוי ניכר בהגשתה

עניינה של העתירה בבקשת העותרים, כי ביהמ"ש יורה על ביטול צו הפקעה לצורכי ציבור שהוצא ביום 3.11.2010 על-ידי ראש המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון. צו זה מביא לידי מימוש תכנון סטטוטורי שאושר קודם לכן בתכנית מתאר מפורטת מס' 54/1, שמכוחה הופקעו שטחים המצויים באזור יהודה והשומרון לצורך מסילת רכבת חדשה המתוכננת בין תל-אביב לירושלים.
לאחר שבמהלך הליכי התכנון והביצוע של תכנית 54/1, התברר כי יש צורך להכין תכניות משלימות לשם היערכות לביצוע התוואי העיקרי של הרכבת, הוכנה תכנית 54/1/2 (להלן: "התכנית המשנית"), ובעקבות  הפקדתה הוגשו בעניינה שתי התנגדויות, האחת בשם תנועת "שלום עכשיו" והשנייה בשם תושבי הכפר בית איכסא. ההתנגדויות לתוכנית המשנית נדחו, ולאחר שהיא פורסמה למתן תוקף, הוחלט ליתן היתר תכנוני לביצועה, ובהמשך הוצא מכוחה צו ההפקעה נושא העתירה.

העותרים טענו, כי הוצאת צו ההפקעה מנוגדת למשפט הבינלאומי ההומניטארי, מונחית משיקולים זרים ופוגעת בהם בצורה בלתי הפיכה, בלתי סבירה ובלתי מידתית. לטענתם, נוכח הפגיעה בהם הנובעת מהוראותיה של התוכנית המשנית, היה על המשיבים ליידע אותם מבעוד מועד על דבר קיומה, על מנת שתינתן להם אפשרות להגיש לה התנגדות ולפעול לביטולה, כפי שאמנם עשו מיד כשנודע להם על הוצאת הצו.
כן נטען לגופו של צו ההפקעה, כי התוואי המקורי של פסי הרכבת לא עבר באדמותיהם אלא באזור מבשרת ציון, ורק בשל התנגדות התושבים שם שטענו למטרד רעש, הועבר התוואי לשטח בית איכסא שבו מצויות אדמותיהם הפרטיות. לטענתם, מטרה זו שלשמה הועתק תוואי הרכבת אל תוך שטחי איו"ש אינה ראויה, ונוכח החלופות הקיימות היא פוגעת בזכויותיהם באופן בלתי מידתי, ומאחר והוא הוצא בחוסר סמכות, דינו – בטלות.

המשיבים טענו, בין היתר, כי יש לדחות את העתירה על הסף וגם לגופה. יש לדחותה על הסף בשל שיהוי כבד שבו היא לוקה, שכן, צו ההפקעה הוא פעולה נקודתית שהיא חלק ממהלך רחב למימוש תוואי המסילה, ואם רצו בכך, היה על העותרים להעלות טענותיהם נגדו בעת אישור תכנית 1/ 54 בשנת 2005, ולמצער– לאחר אישור התכנית המשנית בשנת 2010. משלא עשו כן ובחרו להמתין עד לאחר שהמשיבים פעלו למימוש התכנית, יש לדחות העתירה.
עוד נטען, כי העתירה הוגשה חודשים רבים לאחר דחיית התנגדותם של תושבי בית איכסא ולאחר פרסומה למתן תוקף, למרות שהעותרים ידעו על הכוונה להקים תשתיות במקרקעין, כפי שמשתקף מן ההתנגדות לתוכנית שהגישו התושבים. לטענתם, השיהוי שבו לוקה העתירה הוא סובייקטיבי ואובייקטיבי כאחד, שכן היה על העותרים להעלות טענותיהם בשלבים מוקדמים בהרבה, והימנעותם מלעשות כן הביאה לכך שקבלת עתירתם עתה תוריד לטמיון את ההשקעות הניכרות שהושקעו בפרויקט, תוך פגיעה באינטרס הציבורי. בנוסף נטען, כי דחיית העתירה מחמת שיהוי אינה צפויה לפגוע בשלטון החוק, הואיל ותוואי הקו נבחן על-ידי גורמים משפטיים בכירים ונמצא חוקי, והיות והשטח המופקע מצומצם בהיקפו וניתן לרפא הפגיעה בעותרים בדרך של פיצוי כספי.

ביהמ"ש סקר בהרחבה את דוקטרינת השיהוי וקבע, כי לא חלוף הזמן כשלעצמו, הוא הבסיס לדחיית העתירה מחמת שיהוי, אלא האיזון בין מידת הפגיעה באינטרסים של בעלי הדין השונים בעקבות קבלת העתירה או דחייתה בנקודת הזמן הנבחנת. בגדרו של האיזון בין האינטרסים עומד מן הצד האחד האינטרס של העותר בבירור הסכסוך שעמד ביסוד הגשת העתירה, ומול אינטרס זה ניצבים האינטרסים של הרשות המנהלית, שאפשר שכבר החלה בביצוע פעולות בהסתמך על ההחלטה הנתקפת, או של צדדים שלישיים, שחלוף הזמן והמצג האובייקטיבי שהוא יצר הביאו גם אותם לבצע פעולות שונות על יסוד ההנחה שהחלטת הרשות תוסיף לעמוד. בנוסף צוין, כי אינטרס שלישי שיש לשקול בעת בחינת טענה לשיהוי הוא האינטרס הציבורי הרחב. היבט אחד של אינטרס זה עניינו בשלטון החוק ובשאלה עד כמה עלול זה להיפגע אם תתקבל טענת השיהוי והעתירה תידחה. היבט אחר של אינטרס הציבור מתמקד בתכלית בדבר זירוז ההליכים שבבסיסה הרצון להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שבין האזרח לבין הרשות המנהלית, לפזר את הערפל המשפטי ולהשיג ודאות.
בתוך כך, ביהמ"ש חזר על ההלכה, כי כדי לאפשר בחינה של האיזון בין האינטרסים השונים, נהוג לפרק את השיהוי לשלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק.
בחינת השיהוי הסובייקטיבי – הוא ההיבט הראייתי של השיהוי – מתמקדת בהתנהגות העותר בפועל. השאלה הנשאלת היא, אם יש באיחור הניכר בהגשת העתירה כדי ליצור חזקה ראייתית לויתור מצד העותר על זכותו לפנות לערכאות. חזקה שבידי העותר לסתור אותה, אם יביא ראיות שיספקו הסבר או הצדקה לשיהוי.
בחינת השיהוי האובייקטיבי מתמקדת באפשרות הפגיעה באינטרסים של הרשות המנהלית ושל צדדים שלישיים הנוגעים בדבר, וכן בשינוי שחל במצב בשטח. אם שני יסודותיו הראשוניים של השיהוי התקיימו, יש להעמיד כנגדם את מידת הפגיעה הנטענת בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי בשל דחיית העתירה בגין שיהוי, שכן ביהמ"ש לא ייתן ידו לפגיעה קשה בשלטון החוק, אפילו הוגשה העתירה בשיהוי שפגע באינטרסים מוגנים.
לגופו של עניין, נקבע כי הגם שהעתירה תוקפת ישירות רק את צו ההפקעה, היא מכוונת, למעשה, לשלבים מוקדמים יותר שלו, ולכן היה על העותרים לתקוף בעתירתם את הוראות התכניות ולא את צו ההפקעה עצמו. בנוסף נקבע, כי הימנעות העותרים מלהגיש את העתירה במועד – כ- 10 חודשים לאחר פרסום התכנית המשנית וכ- 5 שנים לאחר פרסומה למתן תוקף של תכנית 54/1– עולה כדי שיהוי סובייקטיבי.
באשר לטענה, כי התכניות לא פורסמו כיאות, נקבע כי המבחן לידיעתו של בעל מקרקעין על תכנית המתבצעת בשטחו הוא מבחן אובייקטיבי, ובהתקיים פרסומים סבירים מוגדרים מראש – בדרך כלל בעיתונות נפוצה ובשפת המקום – מתייחס הדין אל בעל המקרקעין כאל מי שידע על התכנית.
כמו-כן נקבע, כי ההימנעות מלהגיש את העתירה במועד מהווה גם כדי שיהוי אובייקטיבי. שכן, בעקבות אי הגשת העתירה במועד החלה "התנעתו" של הפרויקט והרכבת החלה בביצוע פעולות למימוש הפרויקט, לרבות חתימה על חוזים למול צדדים שלישיים, בהסתמך על התכנון התקף. לכן, קבלת העתירה עלולה לפגוע באינטרסים לגיטימיים של רכבת ישראל ושל צדדים שלישיים שעימם נקשרה ביחסים חוזיים. עוד נקבע, כי השיהוי פוגע באינטרס הציבורי בדבר קידום יעיל של פרויקט הרכבת – שיתרונותיו הכלכליים, הסביבתיים והחברתיים ברורים – בתוך זמן סביר, וכי בנסיבות העניין, הפגיעה בשלטון החוק אינה בעוצמה העולה על הנזק שייגרם לאינטרסים של הרכבת, של צדדים שלישיים וכן לאינטרס הציבורי, אם תתקבל העתירה חרף הגשתה בשיהוי.
לאור האמור ביהמ"ש דחה את העתירה מחמת שיהוי ניכר בהגשתה.

הערת המערכת: ברי הוא כי את בית המשפט הובילה בפסיקתו המשמעות הקשה של קבלת העתירה, עם זאת לעיתים יש לתהות על החלטות בית המשפט הדוחות עקב שיהוי עתירה, שניתנות לאחר שנים של המתנה למתן פסק-דין (אין הכוונה למקרה זה), אנו סבורים כי בכל הכבוד, במקרים לא מעטים בהם נתקלים העוסקים בתחום, עיכוב של מתן החלטה שיפוטית שקול לעיכוב רשויות התכנון ועלול לפגוע בבעלי המקרקעין.

כך לדוגמא ביטול חלקו המערבי של כביש 9, אזור חדרה, המקשר בין כביש 2 לכביש 4, לאחר שנים של המתנה להכרעת בג"ץ, יצר "בוקה ומבולקה" לבעלי זכויות רבים שחלקותיהם נכללו בתחום התכנית, וחלקן אף כבר הופקעו, אין לשער את היקף הפגיעה וההליכים המשפטיים שנגרמו ונבעו מעיכוב זה.

וע (ת"א) 1195-04 קסנר משה נ' מנהל מקרקעין אזור רחובות

בפני ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג

רות שטרנברג אליעזר סגן נשיא (בדימוס) יו"ר הועדה , יהושע ביליצקי, רו"ח, צבי פרידמן , רו"ח

ב"כ העוררים: עו"ד זהבי זלצמן

ב"כ המשיבים: עו"ד סופר יזדי , עו"ד לירון ארצי.

פיצויים בגין פגיעה ביתרת מקרקעין שלא הופקעו כמוהם כפיצויי הפקעה לצורך מיסוי מקרקעין

המדובר בערר בפני ועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין, שעניינו פיצוי כספי שקיבלו העוררים בשל הפקעת מקרקעין בראשל"צ, בגין סלילת כביש מס' 431 וקו מסילת ברזל, כאשר חלק מהפיצוי הכספי (16%) הינו בגין ירידת ערך המקרקעין שנותרו בידיהם לאחר ההפקעה. אחת השאלות שעלתה בערר היתה, האם הפיצוי שנתקבל בגין ירידת ערך המקרקעין הנותר לאחר ההפקעה (16%), זכאי לשיעור המס המיוחד שנקבע לפיצויים בגין הפקעה, בסעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין, או שמא חייב במס רווחי הון, לפי הוראות פקודת מס הכנסה.
בסעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין נקבע :
"(א) במכירת זכות במקרקעין שהיא הפקעה או במכירה שלפי סעיף 65 רואים בה את המוכר כמוכר חלק יחסי מהזכות במקרקעין – רק לגבי החלק האמור – יינתן למוכר זיכוי מן המס שהוא חייב בו, בסכומים אלה…"
באותו סעיף נקבע כי שיעור מס השבח יופחת ב-50% מהמס הרגיל, שחל במכירת זכות במקרקעין. כלומר הבעלים חייב בתשלום מס שבח, והוא אינו פטור ממנו, אלא, שהמס ישולם בשיעור מופחת. שיעור המס המופחת, נועד להתחשב במצבו של בעל הזכויות המופקעות, שמכירת זכויותיו לא באה למטרות רווח או למימוש השקעה, אלא, שעל-כורחו ניטלו ממנו זכויותיו, ואם ירצה לרכוש נכס דומה, תחת זה שהופקע ממנו, לא יוכל לעשות כן אם ינוכה ממנו השבח בשיעור המלא הקבוע בחוק לגבי עסקת מכירה.
השאלה שעלתה היא –  האם הפיצוי שניתן לא בשל המקרקעין המופקעים, אלא, בשל החלק הנותר (שלא הופקע) בגין ירידת ערכו – כפוף לחוק מיסוי מקרקעין (ואם כן, האם פיצוי  כאמור זכאי להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק), או שמא כפוף הוא למס רווח הון שלפי חלק ה' לפקודת מס הכנסה (אם בכלל), והאם יש לעשות הבחנה בין פיצוי המתקבל רק בגין ירידת ערך של הנכס בשל שינוי בתוכניות הבניה (ושלא בדרך הפקעה) (ראה סעיף 197 לחוק התכנון והבניה), לבין פיצוי המתקבל בשל ירידת ערך נכס והוא חלק בלתי נפרד של פיצוי שכלל גם פיצויים בגין הפקעה (כמו במקרה דנן).
ועדת הערר ציינה כי זוהי שאלה לא פשוטה ועל פי סקירת הספרות, הרי שדעות המלומדים חלוקות בה לכאן ולכאן. יחד עם זאת, קבעה ועדת הערר כי המקרה דנן, שונה ממקרה בו פיצוי מתקבל לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה (פיצוי בגין ירידת ערך שלא בדרך הפקעה), שכן במקרה דנן הפיצוי שניתן בגין החלק הנותר כרוך ביחד עם הפיצויים שהשתלמו בשל ההפקעה, אשר בא לעולם בשל אותה הפקעה, ואלמלא ההפקעה לא היה נפגע שוויים של המקרקעין הנותרים. ועדת הערר החליטה לאמץ את הגישה לפיה, הפיצויים המשולמים בגין הפגיעה במקרקעין שנותרו בידי העוררים חייבים במס שבח ודינם  כדין הפיצויים המשולמים בשל הפקעת המקרקעין, וזאת מכמה טעמים:
ראשית, ההפרדה בין שני סוגי הפיצויים האמורים, היא מלאכותית. אלמלא ההפקעה לא היה נפגע שוויים של המקרקעין הנותרים.
שנית, גישה משפטית כוללת נאותה, מחייבת להשית על פיצויים אלה מס שבח דווקא. אין מקום להבחין בעניין זה בין אם הופקעו כל המקרקעין ובין אם נותרו מקרקעין כלשהם בידי הבעלים, וכשם שרואים בתשלום עבור ההפקעה כחייב במס שבח ולא במס רווח הון,  כך יש להתייחס גם לתשלום עבור הפגיעה במקרקעין, שאף הוא בא לעולם בשל אותה הפקעה ולא משום טעם אחר.
שלישית, התכלית המיסויית במקרה שלפנינו, מובילה למסקנה כי כלל הפיצויים, לרבות אלו המשולמים, לכאורה, בשל הפגיעה במקרקעין הנותרים, שולמו למעשה עבור ההפקעה. אם רצה המחוקק לקבוע הסדר מס מיטבי ל"מכירת" מקרקעין שנעשתה בדרך "הפקעה", אין כל סיבה שלא לאמץ הסדר זה גם לגבי התשלומים הנלווים הכרוכים בהפקעה, בדרך של "הטפל הולך אחר העיקר".
לפיכך, קבעה ועדת הערר כי יש לקבל את עמדת העוררים ולכלול גם את רכיב הפיצוי שניתן בגין  החלק הנותר, במסגרת פיצויי ההפקעה הזכאים להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין, וככל שהמדובר בפיצויי הפקעה בכפוף למס שבח, הרי שיחול על פיצוי זה גם מס מכירה על פי החוק, בכפוף להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק (ראה תקנה 2(א) לתקנות מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) (פטור ממס מכירה), התש"ס – 2000).
לפיכך, הערר התקבל.

הערת מערכת: קביעתה זו של ועדת הערר הינה מבורכת, שכן, ברי אפוא כי תוצאה אחרת לצורך סוגיית המיסוי, הייתה אכן יוצרת אבחנה מלאכותית ולא מוצדקת בין מה שקרוי "פיצויי הפקעה" לבין פיצויים "הנלווים לה".  מגמה זו הנושבת מהחלטת ועדת הערר, עולה בקנה אחד עם פסקי הדין הניתנים בדיני הפקעות בהן המגמה הרווחת במסגרת החזר פיצויי הפקעה הינו לעבר הכרה בהוצאות הנלוות להליך ההפקעה, שכן בבסיס הנ"ל עומד הרעיון של השבת המצב לקדמותו אלמלא הייתה מופקעת הקרקע, בדומה לכך, מן הראוי כי פיצוי המתקבל בגין יתרת הקרקע שנפגע עקב הפקעתה, יוכר כחלק מפיצויי ההפקעה לצורך הקלה במס, קל וחומר עתה לאור עליית זכות הקניין לזכות יסוד לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

בפסק-דין זה נבחרה גישת הביניים בין גישות שונות שהינן במחלוקת מלומדים בתחום מזה שנים, אנו סבורים כי אכן במקרה דנן בו דובר בשינויי ייעוד שהינו בגין "פגיעה ישירה" ושלב ראשון לקראת הפקעה, אכן אין נכון ליצור פיצול רעיוני ולהפנות הנישום לתחומי מס שונים, כפי שאנו סבורים שגם לגבי שלבי בירור התביעות עצמן יש מקום לאפשר לבעלים לבחור אם לאחד או לפצל תביעותיו.

 

תא (ת"א) 2635-06 שיפריס אורה ואח' נ' אורי עיני ואח'

בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בפני כב' הש' מאיר יפרח

ב"כ התובעים: עו"ד אוהד ציטרום

ב"כ הנתבעים 1 ו-2: עו"ד יצחק שמלה

ב"כ הנתבע 3: עו"ד לוטן טייטלר

ב"כ הנתבע 4: עו"ד אמנון עמיקם

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים   

תא (ת"א) 2635/06 אורה שיפריס נ' אורי עיני

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין

ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים

פסק הדין דנן, עניינו חוקיות ביטול חוזה מכר מקרקעין, והסעדים הנתונים לצד שנגדו הפרו החוזה (בין נזיקיים או חוזיים).
במסגרת פסק הדין ערך ביהמ"ש תחילה הבחנה בין הפרה יסודית, (מוסכמת או מסתברת) בגינה תקום לצד הנפגע מההפרה זכות ביטול מיידית, לבין הפרה שאינה יסודית, המחייבת את הצד הנפגע לפנות תחילה למפר וליתן לו ארכה לקיום ההפרה.
כמו כן, בית המשפט בחן בנוסף את חובת הזהירות החלה על עורכי דין המייצגים בעסקה הן לגבי לקוחם והן לגבי הצד שכנגד.
התובעים (להלן: "הקונים") רכשו מאת הנתבעים (להלן: "המוכרים") בית צמוד קרקע ביהוד . דא עקא, ולאחר קבלת החזקה, ובניגוד למה שנמסר להם בעת כריתת הסכם המכר, נסתבר להם כי הבית אותו רכשו נבנה ללא היתר. לאור זאת ומשלא נענו פניותיהם למוכרים לשם ביטול העסקה והשבת המצב לקדמותו, ביטלו החוזה באופן חד צדדי והגישו תביעתם כנגד המוכרים.
עילתם המרכזית, לגישתם, הינה במישור הטרום חוזי והחוזי, ניהול מו"מ שלא בתום לב, הטעיה בעת כריתת החוזה והפרה יסודית עת הצהירו הצהרה חוזית כוזבת.
נוסף לכך, תבעו הקונים את בא כוחם ואת בא כוח המוכרים, כאשר עילתם הנטענת כלפי בא כוחם היא במישור החוזי והנזיקי, קרי התרשלות, תוך שבא כוחם המליץ להם לחתום על חוזה המכר ללא אישור הוועדה המקומית, ובלא שבדק את תיק הבניין ולא עמד על כך שתיאור הבית ייכלל בהסכם. ואילו עילתם כלפי בא כוח המוכרים הינה נזיקית גרידא בטענה, כי הלה ידע על המידע שהמוכרים הסתירו וחובתו הייתה כמייצג צד לעסקה ליידע אותם בעניין.
מנגד, טענו המוכרים, כי בעת כריתת החוזה חתמו הקונים על תניית ויתור, לפיה, ערכו את כל הבדיקות ברשויות השונות ומצאו את הבית מתאים להם וכי הם מוותרים על כל טענות ברירה, מחמת מום נסתר. מכאן שביטול חוזה המכר ע"י הקונים נעשה שלא כדין ועל כן הם אלו הזכאים לפיצוי בגין הפרה.
לאחר שבית המשפט בחן את הפלוגתאות העומדות בפניו הן במישור האחריות ביחסים שבין הקונים למוכרים ובין הקונים לעורכי הדין של הצדדים, והן במישור הסעדים והנזקים, הגיע לקביעות הבאות.
ראשית הבהיר בית המשפט כי הסיטואציה של מסירת עובדות (מהותיות) כוזבות, יכולה לשייך עצמה הן לתחום החוזי והן לתחום דיני הנזיקין, כאשר במסגרת דיני הנזיקין ניתן לסווג העילה כהתרשלות או תחת עוולת תרמית, ואילו במסגרת דיני החוזים ניתן לסווג העילה תחת הפרת חובת תום לב בעת מו"מ. ביהמ"ש ציין בקשר לכך כי בעל דין הרוצה לבסס תביעתו על עילה מסוימת חייב ליתן דעתו להתקיימות כל יסודותיה ולתוצאה המיוחלת, שכן בעל דין שיתבע בעילה נזיקית יכול לבקש סעד של פיצוי או ציווי אולם אין הוא יכול לבקש ביטול החוזה. בדומה לכך, בעל דין החפץ בקבלת פיצויים חוזיים מוסכמים לא ישתית עילתו על פגם בהתקשרות החוזית שכן במסגרת זו יוכל לקבל אך סעדים של ביטול החוזה והשבה.
עוד ציין ביהמ"ש, כי על מנת שהנפגע יוכל לזכות בסעדים הנובעים מהפרתו של חוזה מכר, עליו להוכיח בראש ובראשונה, כי החוזה אכן הופר, תוך ציון העובדה שההפרה כשלעצמה אינה מזכה את הנפגע בהכרח בביטול לאלתר של החוזה. ביהמ"ש קבע כי זכות ביטול מיידית תוקנה לנפגע אך ורק אם היתה ההפרה יסודית (מוסכמת או מסתברת), ואילו בהפרה שאינה יסודית, מחויב הנפגע לפנות תחילה למפר וליתן לו ארכה לקיים החוזה, ורק אם יימצא כי לא קיים המפר את חיוביו על אף הארכה שנתנה לו או אז תעמוד לנפגע זכות ביטול.
כמו כן עמד ביהמ"ש על ההבדל הקיים בין שתי סוגי ההפרות היסודיות = מוסכמת/מסתברת בצויינו כי הפרה יסודית מוסכמת משמע הפרה לגביה הוסכם בחוזה במפורש כי הפרת תנאי מסוים יהווה הפרה יסודית, ואילו הפרה יסודית מסתברת משמע , כי ניתן להניח כי אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.
המבחן של יסודיות ההפרה הינו אובייקטיבי, כלומר בחינת ההפרה, במועד התרחשותה בעיניו של אדם סביר העומד בנעלי הנפגע, הפרה מסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה עד כדי שלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ולפיכך ביהמ"ש יכיר בה באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה.
בית המשפט קבע , כי במקרה דנן המוכרים הפרו החוזה בהציגם לקונים מצג שאינו נכון ואין בידם לקיימו, המצג העובדתי שהציגו לפיו הבית בנוי על פי היתר בעוד שאין כך הדבר מהווה הפרה יסודית מסתברת, בייחוד לאור העובדה שהיא נוגעת לחלק הבסיסי והמרכזי ביותר בחוזה המכר. לפיכך נקבע כי על המוכרים לשאת בתוצאה לפיה זכאים היו הקונים לבטל החוזה.
יתרה מזאת, קבע בית המשפט כי גם תניית הויתור עליה חתמו הקונים אינה עומדת להם לרועץ, שכן תניה זו מנוגדת וסותרת את סעיף 16 לחוק המכר הקובע, כי אם אי ההתאמה בממכר נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליהם על אף האמור בהסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר גילויה, כפי שארע בעניינינו.
לעניין טענות הקונים כנגד עורכי הדין קבע בית המשפט כי אין כל מחלוקת כי עורך דין המקיים עסקת מקרקעין חייב בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי לקוחותיו. עורך דין חייב לקבל מלקוחותיו את כל המידע הקונקרטי ולחקור באופי הזכויות בנכס, כמו כן עליו לשאוב מלקוחותיו כל המידע הרלוונטי ואין הוא יכול להסתמך על שתיקת לקוחו ולהסיק ממנה כי נתונים עובדתיים מסוימים אינם מתקיימים.
שאלת ההתרשלות נבחנת לרקע הנסיבות הקונקרטיות של המקרה, במקרה דנן קבע בית המשפט כי אין להטיל אחריות כלשהי על עורך הדין של הקונים, שכן אופן טיפולו לא היה זה שגרם למחדל.
זאת ועוד, בנוגע לעורך הדין של המוכרים, ציין ביהמ"ש כי הגם שהמגמה הרווחת בפסיקה הינה כי קיימת חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו נמנה על לקוחותיו, עדיין, אין המדובר בחובה מושגית גורפת אלא, החובה נלמדת ממקרה למקרה על נסיבותיו.
בקשר לכך הוסיף ביהמ"ש כי המקרים בהם נקבע כי קיימת חובת זהירות בין עורך דין למי שאינו לקוחו, היו מקרים בהם הצד שכנגד לא היה מיוצג כלל, אולם כאשר שני הצדדים מיוצגים, יהווה הדבר משקל כנגד הטלת חובת הזהירות על עורך דין כלפי הצד שכנגד. ברם, קבע ביהמ"ש כי בכל מקרה כאשר מדובר על זדון או הטעיה מכוונת מצד עורך הדין הרי שלא תהא מניעה להכיר בחובת זהירות שלו כלפי הצד שכנגד גם אם הנפגע מיוצג בעורך דין מטעמו.
במקרה דנן קבע בית המשפט כי אין מקום להטיל אחריות על  מי מעורכי הדין. עם זאת, בנסיבות האמורות מצא בית המשפט לנכון לקבל את התביעה ולהורות כי הקונים זכאים לסעדים הבאים מאת המוכרים ובכלל זה: השבת התמורה ששילמו בגין הממכר, השבת הארנונה ששולמה לעירייה בנוסף לפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה.

הערת מערכת: פסק-דין זה ממחיש את הצורך לעורכי החוזים להסתייע בשירותיהם של מומחים בתחום, שמאים/אדריכלים/מהנדסים על מנת לערוך את הבדיקות המקדימות לקראת חוזה המכר, על הפרקליט, ללא קשר לחיפזון הצדדים, לדרוש בדיקה מקדימה מקצועית תכנונית ורישויית של הנכס, כמו גם התאמות להיתר על מנת למנוע תאונות מעין אלו.
כשם שעסקה כגון רכישת רכב לא מתבצעת ללא בדיקתו המקדמית, הרי שלצד בדיקה משפטית יש חובה לבצע בדיקה תכנונית/מקצועית, כבדיקת חובה.

ערר 8017/10 ברון צבי נ' הו"מ לתו"ב חדרה,

בפני ועדת הערר מחוז חיפה, בפני כב' יו"ר גלעד הס

ב"כ העורר: עו"ד אביגדור מינס.

בשם המשיבה: מר ימין

משהוגש ערר על תכנית (או יותר) בשומה, או אף על נושא ספציפי בשומה, הרי רואים בכך ערר על כלל השומה, ולכן ועדת הערר/השמאי המייעץ רשאים לבחון את מכלול השומה, לרבות תכניות לגביהן לא הוגש ערר ובלבד שתינתן לצדדים זכות לטעון בעניין זה.

החלטה זו של ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה עניינה ערעור על הכרעת שמאי מייעץ בעניין היטל השבחה לגבי נכס בחדרה.
העורר מכר מגרש בחדרה בעקבותיו הנפיקה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (להלן: "הוועדה המקומית") שומת היטל השבחה בגין מספר תכניות שחלו על המגרש לרבות תכניות חד/450 ה' וכן חד/450ו' (להלן: "שתי התכניות").
על השומה שהנפיקה הוועדה המקומית הגיש העורר ערר בו העלה טענות רבות, כמו כן הגיש העורר שומה נגדית ערוכה ע"י שמאי מטעמו. כאשר הדגיש כי הן בערר והן בשומה מטעמו כי אינו מערער על החיוב בהיטל השבחה בגין 2 תכניות משביחות.
לאור המחלוקות שבין הצדדים הורתה ועדת הערר על מינוי שמאי מייעץ.
השמאי המייעץ ערך שומה במסגרתה התייחס גם לשתי התכניות אשר על חיובן לא ערער העורר, וקבע כי לטעמו ההיטל הנובע משתי התכניות הללו צריך להיות גבוה יותר מההיטל אותו דרשה המשיבה (להלן: "השומה המייעצת").
העורר הגיש השגה על השומה המייעצת. במסגרת השגתו טען כי השמאי המייעץ לא היה מוסמך לדון בסוגיית היטל ההשבחה הנובעת משתי התכניות כאמור, שכן לאורך כל ההליך לא טען דבר בעניין שתי התכניות הללו.
לחלופין טען העורר כי היה על השמאי המייעץ ליתן לצדדים הזדמנות לטעון לנושא זה, הן במישור הפרוצדוראלי של היזקקות השמאי למחלוקת שלא נזכרה בערר והן במישור המהותי של היקף החיוב.
הוועדה המקומית טענה מנגד, כי השמאי המייעץ אינו כבול לשומות הצדדים ורשאי לקבוע ערכים החורגים מהערכים אותם טענו הצדדים.
במסגרת תשובת העורר לעמדת הועדה המקומית השיב כי על התכניות בגינן הגיש ערר, אכן השמאי המכריע אינו כבול לעמדות הצדדים. אולם, לגבי תכניות בגינן לא הוגש כלל ערר, אין לשמאי המכריע כל סמכות לדון, זאת על בסיס הטענה שבמסגרת השומה, כל תכנית מהווה ישות עצמאית, כך שלמעשה לגבי כל תכנית ותכנית מדובר בשומה נפרדת. מכאן, לטענת העורר, משלא הוגש כלל ערר בגין שומה מסוימת (אף אם זו כתובה במסגרת כלל השומה) הרי זו הפכה חלוטה והשמאי המכריע אינו יכול להתערב בה.
לאור חשיבות הנושא קיימה ועדת הערר דיון בעל פה בנוכחות הצדדים.
בטרם הכריעה ועדת הערר בשאלת התערבותו של השמאי המייעץ, התייחסה הוועדה למהותו של תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "תיקון 84"). בציינה כי לגישתה תיקון 84 יצר שינוי דרמטי  בכל הקשור להליך קביעת היטל ההשבחה, ולו מן הטעם שכיום משלא ניתן להגיע להסכמות בנוגע לשיעור היטל ההשבחה בין הוועדה המקומית לבין האזרח, ההליך הפך להיות שקוף יותר, שוויוני ואובייקטיבי, המוביל לגביית מס אמת. כמו כן, חשיבות נוספת בתיקון 84 טמונה בכך, שכיום קיים מוסד השמאי המכריע/המייעץ, בו מצויים שמאים עם תנאי כשירות מיוחדים אשר נמצאים תחת פיקוח של משרד המשפטים, בניגוד לעבר בו שומות הוכרעו על ידי שמאיים מכריעים מקריים, ללא תנאי כשירות, וללא מחויבות ארוכת טווח, מה שהוביל לסדרה של כשלים, גביית היטל השבחה מוטה ואף פגיעה בטוהר המידות.
בנוסף, אפשר התיקון ערר על החלטת השמאי המכריע ללא הבחנה בין סוגיה משפטית לסוגיה שמאית, בניגוד לעבר בו הערעור הוגבל לנק' משפטיות בלבד.
לסיכום ציינה ועדת הערר כי תיקון 84 כלשונה מהווה "הצלחה של ממש" והתכליות     שבתיקון מתוות את העקרונות לאורן יש לבחון סוגיות העולות מהתיקון, לרבות הסוגיה בערר זה, והעקרונות הינם: צמצום שיקול הדעת של הוועדה המקומית להגיע להסכמות עם האזרח וחיזוק מעמדו של השמאי המייעץ או המכריע, והכול במטרה לגבות מס אמת.
באשר לטענת העורר לפיה השמאי המייעץ שגה בכך שבחן את שתי התכניות אליהן לא התייחס העורר על בסיס הטענה כי כל תכנית הנכללת בשומה מהווה שומה עצמאית אשר האזרח יכול לבחור האם לערור עליה האם לאו, פסקה ועדת הערר כי היא אינה מקבלת טענה זו.
לגישת ועדת הערר שומת היטל ההשבחה הינה מכלול אחד ויש להתייחס אליה כמוצר שלם ואחד.
לדידה, אין זה נכון לאפשר לגזור חלקים מתוך שומת המקרקעין ולהגדירם כחלקים עצמאיים, היות והדבר מוביל לכשלים משפטיים ושמאיים.
ועדת הערר ציינה בקשר לכך כי שמאות מקרקעין מורכבת משורה של פרמטרים ונושאים (מועד קובע, מיקום, השוואה וכו') בעוד שהפרמטרים אינם עצמאיים ויש ביניהם יחסי גומלין, ומשכך, לא ניתן לגזור פרמטר ולטעון כפי שמנסה העורר לעשות, כי מערערים רק על נושא מסוים, ובכך למנוע מהשמאי המייעץ או העורר לבחון את כל השומה.
ועדת הערר קבעה כי תכנית מסוימת הנכללת בשומה הינה פרמטר במסגרת שומת היטל ההשבחה ואין היא מהווה שומה נפרדת, וכי כאשר מוגש ערר על שומת היטל השבחה רשאי השמאי המכריע ו/או ועדת הערר לבחון את כלל השומה, את כל הפרמטרים הכלולים בה, לרבות ההשבחה הנובעת מכל תכנית ותכנית המוזכרת בה.
ועדת הערר ציינה כי מסקנותיה הנ"ל מתיישבות היטב עם עקרונות שעמדו בבסיס תיקון 84 כאמור, משתי סיבות: הראשונה, היא מונעת אפשרות להגיע להסכמות אגביות או אחרות בין הוועדה המקומית לנישום, כך שיוסכם כי על תכניות מסוימות לא יוגש ערעור או לא תוגש פניה לשמאי מכריע (ועל ידי כך יימנעו הצדדים מהביקורת האובייקטיבית של השמאי המכריע או של ועדת הערר על מכלול השומה). ובנוסף, היא מאפשרת להציב בפני השמאי המכריע (או המייעץ) את מכלול התמונה השמאית ומאפשרת לשמאי האובייקטיבי להגיש שומה עצמאית על כלל היטל ההשבחה הנדרש ולעדת הערר לבקר את מכלול השומה.
ועדת הערר הייתה ערה להלכה שנפסקה בעניין פמיני (רע"א 4217/04 פמיני נ' הועדה המקומית לתו"ב ירושלים) הקובעת שיש לבחון את ההשבחה הנובעת מכל תכנית ותכנית בנפרד, אך ההלכה אינה קובעת שמדובר בהכנת שומה נפרדת ועצמאית עבור כל תכנית. במילים אחרות, כאשר קיימות מספר תכניות המאושרות זו לאחר זו, שיטת החישוב של ההיטל החל על הנישום הינה שעורכים תחשיב היטל השבחה לכל תכנית ותכנית, יחד עם זאת חשוב לזכור כי שומת היטל ההשבחה הינה שומה כוללת.
עוד הוסיפה ועדת הערר כי משקבעה שהשומה הינה מכלול וערר על נושא אחד מתוך השומה, מהווה ערר על מכלול השומה, ועדת הערר/השמאי המייעץ אינם כבולים לעמדות הצדדים, ורשאים לפסוק סכום נמוך או גבוה מהסכום אליו טענו הצדדים.
במקרה הנדון סברה ועדת הערר שהיה על השמאי המייעץ לאפשר לצדדים לטעון בנושא שתי התכניות אליהם התייחס הוא בשומתו אולם הצדדים לא התייחסו בטענותיהם, ולכן הורתה כי התיק יוחזר אל השמאי המייעץ אשר ישמע את טענות הצדדים ביחס לשתי התכניות ובמידת הצורך יתקן את שומתו.

הערת מערכת: על אף שלכאורה מבחינה דווקנית יש ממש בנאמר כי השומה הינה מכלול ויש לבחנה במלואה, אנו סבורים כי בכל הכבוד לאור הלכת פמיני בה נקבע כי כל תכנת הינה נשוא שומה בפני עצמה, הרי שככל שלשני הצדדים אין מחלוקת לגבי תכנית מסוימת, הרי שאין סיבה כי השמאי המכריע יבחן שומת נכס זו, דומה המצב לכך שלא היתה מוגשת כלל שומה נגדית בגין נכס זה.
ניטול דוגמה בו קיימת שלומה חלוטה מהעבר לגבי תכנית מסוימת וכעת הוצאה שומה חדשה רק לגבי תכנית חדשה, האם עדיין השמאי המכריע יידרש מיוזמתו לאותה שומה חלוטה מהעבר, נתמה?
אנו סבורים כי ההחלטה מטילה צל כבד יותר ומעכבת עוד ועוד נישומים מלפנות למינוי שמאים לאור החשש של אי הוודאות לתוצאות השומה, במקום בו אין מחלוקת לא כדאי ליצור מחלוקות.

המערכת מודיעה בזאת על פתיחת מחלקה נפרדת במשרד עורכי הדין צבי שוב, שלישית במספר, שתתמקצע ותעמיק בתחום המסחרי, לרבות בעסקאות פינוי בינוי ותמ"א 38 – בראשה תעמוד כמנהלת המחלקה, עו"ד דפנה סירוטה הולנדר, ומאחלת דרך צלחה !

Categories : עלונים
Comments סגור לתגובות
אוקטובר
18

עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 26

Posted by: | Comments סגור לתגובות

 

מאמר בנושא:

 שימושים חורגים והקלות- האם זן הולך ונכחד? 

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מיסוי מקרקעין

 עדכון להוראת ביצוע 2/2010 – הקלת התנאים לקבלת אישור לפי סעיף 50 בפרויקטים בליווי בנקאי

 

תכנון ובניה – תמ"א 38

 מסמך מנחה לבחינת בקשות להיתרי בניה המוגשות מכוח תכנית המתאר הארצית
לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה על שינוייה תמ"א 38

 

 

עדכוני פסיקה:

 

תכנון ובניה – היתר בניה

ע"א 9313/08 רות אופנברג ואח' נ' הו"מ לתו"ב ת"א ואח'

החלת עוולת הרשלנות על הועדה המקומית בשל עיכוב בהוצאת היתרי בניה

 

  

החלטות ביניים ועדת הערר, תביעות פיצויים לפי סעיף 197

עמ"נ (מרכז) 33013-11-10 דוד ויפעת יפתח ואח' נ' הו"מ לתו"ב פ"ת ואח'

א. אין זכות ערעור על החלטה בערר שאינה מסיימת את הדיון כולו, וזאת אף לאחר תיקון 84;

ב. התפתחות סבירה של עיר כמדיניות אינה מהווה כשלעצמה עילה לדחיית תביעת פיצויים
לפי סעיף 197 לחוק התו"ב.

 

 

תכניות, סמכות ועדה מקומית, חנייה

 

ערר (מרכז) 203/10 נאות מזרחי בע"מ נ' הו"מ לתו"ב ראשל"צ

 

א. היעדר חיוב בניצול של תת הקרקע לצרכי חניה, מקום בו מאושרת בניה רוויה בהיקף רחב וקיימת מצוקת חנייה, מהווה מחדל תכנוני מהמעלה הראשונה.

ב. בהעדר הגדרה קונקרטית בתכנית תקפה, תוכן של שימוש עיקרי לחניון ויציקת תוכן כזה במגרש המיועד כשצ"פ מהווה שינוי יעוד אשר אינו מצוי בסמכות הוועדה המקומית.

 

היטל השבחה, נוהג של רשות, שמאי מכריע

 

ערר רה/85036/09 הו"מ לתו"ב רמת השרון נ' חיים וחוה שנפלד

 

א. היקף התערבות בשומה מכרעת אחרי תיקון 84 לחוק התו"ב הינו מצומצם ויעשה רק בנסיבות חריגות ביותר ובמקרים בהם נפלו טעויות מהותיות או דופי חמור בשומה המכרעת.

 ב. אין פסול בהסתמכות שמאי מכריע על שומה מכרעת של שמאי אחר ובלבד שהדבר פורט ונומק ונעשו התאמות לשומה הספציפית המעידות כי הופעל לגביהן שיקו"ד עצמאי.

 ג. התרת בניית קומת מרתף בתכנית אינה מקנה מעצם התרתה אחוזי בניה.

 

 

תכנון דו שלבי, סמכות ועדה מקומית

ערר 205/11 אליהו משה וערר 196/11 קרייג ורחל נדלר נ' הו"מ לתו"ב כפ"ס

אין פסול בתכנון דו שלבי בהתקיים שקיפות ועצמאות בכל שלב משלבי התכנון

  

 

מאמר

 

שימושים חורגים והקלות- האם זן הולך ונכחד?

עו"ד צבי שוב, גלית קיט טלמור

בימים אלו אנו ערים למחאות ציבוריות הולכות גוברות, הקשורות בין היתר לשוק הנדל"ן ולמחירי הדירות והשכירויות הגבוהים. אמנם הגופים השלטוניים החלו להציע פתרונות כאלה ואחרים למצוקות הציבור, ובכלל זה הרפורמה בחוק התו"ב, המציעה שינויים בדרכי הרישוי והתכנון הקיימים כיום, הרפורמה במינהל והענקת דיור בר השגה, וועדות שמונו וכיו"ב. עם זאת, אין חולק כי פתרונות אלה אינם מידיים ו"יזרמו עוד מים רבים בנהר" עד אשר ניתן יהיה להיווכח בהשפעתם בפועל ובתמורות כלשהם המיטיבות עם הציבור, בעקבותיהם, אם בכלל.

אחת הבעיות העיקריות שהרפורמה בחוק מנסה לפתור נעוצה בהליכי התכנון והרישוי הארוכים והמייגעים שיש לעבור בדרך למימוש זכויות בנייה, עפ"י ההסדרים הקיימים כיום בחוק. הליכים ממושכים ויקרים הגורמים להיצע דירות נמוך ביחס לביקוש ועקב כך להעלאת מחירי הדירות והשכירויות. עם כל האבסורד שבדבר, התקופה הנדרשת כיום לבניית בניין רב קומות, קצרה לעין ערוך מהתקופה הנדרשת להוצאת היתר לבנייתו, ובוודאי שכך הדבר ביחס לתקופה הנדרשת להשלמת הליכי התכנון במוסדות התכנון השונים.

בינתיים, במציאות נתונה זו של הליכי תכנון ורישוי איטיים וממושכים, אחד הפתרונות שהחוק והפסיקה מעניקים כיום לצרכים הנדרשים והמשתנים של בעלי זכויות במקרקעין, הינו השימוש היעיל והמהיר (יחסית) בכלי של מתן היתרים לשימושים חורגים ולהקלות.

הסעיפים העיקריים בחוק המתייחסים לכלים אלו ומאפשרים את השימוש בהם, בעת הצורך, הם סעיפים
145-151 וכן סעיפים 178-187, ופסיקת בתי המשפט הוסיפה וקבעה מספר מבחנים להתרת השימוש בכלים אלה.

בעוד שבהתייחס ל"הקלות"- ההסדרים בחוק ובתקנות מפרטים את המקרים בהם אין להתיר הקלות, משהם מהווים- "סטייה ניכרת", אין פירוט דומה למקרים בהם שימוש חורג יהווה "סטייה ניכרת" שאין להתירה. ולכן, כיום התרת "שימוש חורג" נתונה בעיקר לעניין של פרשנות ושיקול דעת.

עפ"י הפסיקה, נקודת המוצא היא כי שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית, וכי הוא נועד להוות פתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח, כמשתמע מהחובה להגביל היתר לשימוש חורג מתכנית לתקופה קצובה.

בהתאם לכך, נקבעו מספר מבחנים להתרת שימוש חורג: ראשית- יש לבחון האם ומדוע קיים צורך תכנוני אקוטי המצדיק חריגה מהתכנון המאושר דווקא במקום בו מבוקשת החריגה; לאחר מכן- יש לבחון האם הבקשה אינה מהווה סטייה ניכרת- האם היא עומדת בדרישות סעיף 151 לחוק ותקנות התכנון והבניה(סטייה ניכרת מתכנית) אשר הותקנו מכוחו. אם המדובר בסטייה ניכרת, הרי שאז המדובר בשימוש שאין לוועדות התכנון סמכות או שיקול דעת להתירו; בשלב האחרון של הבדיקה, ורק אם חלף מבקש ההיתר על שתי המשוכות הקודמות, עליו להראות כי התועלת הכוללת הצומחת לו ולסביבה עולה על היקף הנזק/פגיעה שזו מייצרת.

בדיקה זו נערכת, תוך מתן משקל רב לשיקולי המתנגדים, מאחר ואלו הסתמכו על המצב התכנוני החל כאשר רכשו את נכסיהם הסמוכים למקום נשוא הבקשה. ועל כן יש להם אינטרס בר הגנה, בעוד שזכותו של מבקש ההיתר לקבל את אשר לא תוכנן מראש, אינה זכות מוגנת. שיקול נוסף הנלקח בחשבון בשלב זה, הוא כי בניגוד לשינוי תכנוני, הנעשה על פי תכנית, הליך של שימוש חורג אינו מאפשר הגשת תביעות לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק. על כן, נקודת הכובד נוטה לטובת המתנגדים, ורק כאשר אין כאלו, או כאשר הפגיעה בהם הינה זניחה ולא משמעותית, הנטייה תהיה לאפשר את השימוש החורג מתכנית.

יצוין, כי השיקולים העומדים בבסיס ההחלטה להתיר הקלות הינם דומים לשיקולים הנ"ל, בשים לב לכך שלגבי הקלות הסטייה הניכרת נקבעה בחקיקה כאמור.

ואולם, לאחרונה ניתנו מס' החלטות בעניין, המלמדות על אימוץ גישה מחמירה דווקא ועל מגמת צמצום בנוגע לשימוש בכלים אלו. כך למשל, בערר מס' 54/11+70/11 זאב הרטמן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה נצרת עילית, הוגשועררים נגד החלטת הועדה המקומית לאשר שימוש חורג בבניין קיים מתעשייה לאולם אירועים. בשים לב לכך שבמקרה זה דובר בבקשה לשימוש חורג בהיקף של כ- 4,5000 מ"ר, ועדת הערר קיבלה את הערר, בקבעה כי שימוש חורג כשמו כן הוא – הוא חורג מהנורמות המוסדרות בתכנית החלה, ועל כן, יש לעשות שימוש מצומצם ככל שניתן בכלי זה, ולאפשרו רק במקרים חריגים ביותר.לגופו של עניין נקבע, כי היקף השימוש המבוקש, מהווה שינוי משמעותי ביותר המשפיע באופן ניכר ומשנה את אופייה של הסביבה הקרובה, וזאת באופן שלא ניתן לראות בו משום סטייה קלה מהוראות התכנית התקפה, ועל כן לא ניתן להתירו.

כך גם בערר מס' 422/10 וילה מינקין נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, ועדת הערר קיבלה עררים על החלטת הועדה המקומית להתיר לבצע שימוש חורג לצורך משרד, בדירת המגורים שבקומת הקרקע, בבניין בו העוררים הם בעלי דירות.

וכן בערר מס' 185/11 ששון צביה ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים, ועדת הערר קיבלה את הערר, שהוגש בגין החלטת הועדה המקומית לאשר הקמת מרפסות זיז לכ-15 יחידות דיור בבניין, בקבעה כי חרף שיקולי היעילות, המדובר בבקשה להיתר מורכבת, ועל כן ההליך התכנוני הנכון שיש לנקוט בו בעניין הינו בדרך של תכנית בניין עיר חדשה.

לכך יש להוסיף, כי גם עפ"י הרפורמה בחוק המתקדמת (אם כי בעצלתיים) בהליכי חקיקה בכנסת, מוצע לבטל בהדרגה כמעט כליל את השימוש בכלים של מתן הקלות ושימושים חורגים (למעט במקרים חריגים בלבד בהתייחס למתקנים ביטחוניים/סודיים, שמירת הסביבה החופית וכיו"ב), תוך הטמעתם ב"גמישות תכנונית", שעשויה לאפשר את השימוש בהם, בצורה מוגבלת.

לא למותר לציין, כי כיום- הגדרת המונח "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק כוללת שימוש חורג הן מהיתר והן מתכנית. מאחר ויתר סעיפי החוק אינם מבחינים למעשה בין השניים, ההתייחסות כאמור לשימוש חורג, בחוק ובפסיקה, עושה בפועל עוול גם להליך של שימוש חורג מהיתר, על אף שאנו סבורים כי לא לכך התכוון המחוקק. שכן, אף מההחלטות השונות שניתנו לאחרונה בעניין ניכר כי אין זהות בין השניים, וכי המבחנים להענקת שימוש חורג מהיתר הינם מקלים יותר, גמישים יותר ושונים לחלוטין מהמבחנים והשיקולים הנ"ל, המתייחסים לקבלת שימוש חורג מתכנית. הסיבה העיקרית לכך, נובעת מהעובדה שהמדובר למעשה בשימוש נוסף, שממילא מותר עפ"י התכנית החלה, ומשכך הוא אינו מהווה שימוש חורג במשמעותו הרגילה. בעוד שעפ"י הרפורמה בחוק מוצע לשנות את הגדרת המונח "שימוש חורג" באופן שיתייחס לשימוש חורג מתכנית בלבד.

מכל האמור לעיל עולה בבירור, כי על אף שכלים אלו, המוסדרים בחוק, נועדו לייעל ולקצר את הליכי התכנון והרישוי, במקרים שבהם הם נדרשים ואף הכרחיים עפ"י התכנון החל, הרי שבפועל, על רקע פס"ד אירוס הגלבוע (הידוע כפרשת איקאה) ופרשת ביג באילת, ההתייחסות אליהם בפרקטיקה היא כאל "מילה גסה" שיש למעט בשימוש בה, ככל הניתן, וזאת אף במקרים שלשמם הם נועדו מלכתחילה, לצערנו.

ונדגיש, כי אין אנו אומרים כי יש להתיר שימוש חורג מתכנית או הקלות בכל מקרה. עם זאת, אנו בהחלט סבורים כי כלים אלה הינם חשובים ויעילים, ויש לאפשר השימוש בהם גם בעתיד, ובוודאי כיום משנראה כי הרפורמה מתקדמת באיטה ואף התכנון. וזאת בייחוד באותם מקרים בהם הם נותנים פתרון נקודתי, מהיר ויעיל למציאות תכנונית מקומית שאינה תואמת את הצרכים המשתנים של הציבור.

כך למשל, אנו סבורים כי במקרים בהם אושרה תכנית כוללנית, המונעת את המשך השימוש שנעשה בפועל במקרקעין עד לאותו מועד, יש להתיר שימוש חורג מתכנית, ולו באופן זמני, מקום שבו הוחל בתכנון נקודתי להסדרת השימוש, וזאת אף אם המדובר בשטחים נרחבים. כמו-כן, במקרים בהם התכנית מגדירה מספר שימושים מצומצמים בלבד לצרכי ציבור, נראה שיש להתיר שימוש חורג מתכנית, גם לשימוש ציבורי אחר (למשל לפעוטונים), וזאת במידה והוא נדרש יותר בסביבת המקרקעין ונותן מענה רחב יותר לצרכי הציבור במקום, ובתנאי שלא התכוונו לשלול אותו במועד אישור התכנית. כך גם באשר להתרת שימוש חורג מבית מגורים למשרד.

בנוסף, באשר לטענה/שיקול כי אין להתיר השימוש בכלים אלה מהסיבה שהמתנגדים/ הנפגעים מכך לא יוכלו להגיש תביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק בגין הפגיעה הנגרמת להם בעקבות התרתם, אנו סבורים כי מן הראוי לתקן החוק ולאפשר הגשת תביעות פיצויים אלה גם בגין התרת השימוש בכלים אלו, לצד פרסומם כנדרש. בכך יהא, לדעתנו, כדי להקל בצורה משמעותית על בעלי מקרקעין, הנדרשים לפעול למול מערכת תכנון איטית ואדישה, ואף כדי למזער את הפגיעה במתנגדים/ הנפגעים, שיוכלו לקבל פיצוי עבור הפגיעה שנגרמה להם, כשם שהיו יכולים לקבל אילו ההקלות או השימושים החורגים היו מותרים עפ"י תכנית.

לפיכך, אנו סבורים כי במציאות התכנונית הנוכחית המתדפקת על דלתנו, אין למנוע השימוש היעיל בכלים אלו, ומעבר לכך, אנו סבורים כי אין לוותר על השימוש בהם גם בעתיד, אלא, להתיר השימוש בהם במשורה, במקרים שיידרשו לכך, תוך הענקת פיצוי והגנה מרבית לנפגעים מהם, כשם שמתאפשר מהליך תכנוני של תכנית, כמוצע לעיל.

 

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

 

מיסוי מקרקעין

 

עדכון להוראת ביצוע 02/2010 – הקלת התנאים לקבלת אישור לפי סעיף 50 בפרויקטים בליווי בנקאי

ביום 1.8.11 פרסמה רשות המיסים עדכון להוראת ביצוע מס הכנסה מס' 02/2010 (שפורסמה כאמור ביום 2.2.10). הוראת ביצוע 02/2010 דנה בהנחיות לקבלת אישור לפי סעיף 50 לחוק מיסוי מקרקעין,אשר קובע כי מכירת זכות במקרקעין שהרווח ממנה נתון לשומת מס הכנסה תהא פטורה ממס שבח וכי הפטור יינתן לאדם שפקיד השומה אישר שהרווח מהמכירה נתון לשומת מס הכנסה. הסעיף גם מאפשר לפקיד השומה להתנות את האישור בתשלום מס ההכנסה או במתן ערובה.

כידוע ביום 31.3.11 נכנס לתוקף תיקון 70 לחוק מיסוי מקרקעין, אשר קבע בין היתר כי על רוכש זכות במקרקעין מוטלת חובת תשלום מקדמה על חשבון מס השבח שהמוכר חייב, כאשר בהנחיות הנהלת רשות המיסים נקבע כי ברכישה מקבלן שיש בידו אישור לפי סעיף 50 אין חובה על הקונה להעביר את המקדמה הנ"ל .

לאור תיקון החוק, והקושי הרב שיצרה החובה לתשלום המקדמה ע"י הרוכש בפרט בפרויקט בליווי בנקאי בו מחויב הרוכש לשלם כל תשלום לחשבון הליווי בלבד, וכן על מנת להקל על הקבלנים את קבלת האישור, הוחלט להגמיש את התנאים שנקבעו בהוראת ביצוע 02/2010 לגבי פרויקטים להם יש ליווי בנקאי סגור, ונקבע כי נישום שהוא קבלן רשום ואשר פועל למעלה משנתיים בתחום יקבל את האישור, ללא צורך לעמוד בתנאים הרבים שנקבעו בהוראת הביצוע ובין היתר תנאי סף של מחזור מכירות, המצאת אישורים על העדר חובות קודמים במס, על הגשת דוחות במועד, על קבילות ספרים וכו'. במקביל, על הנישום המבקש אישור להמציא ערובה (3% מהיקף מחזור המכירות המשוער) או להמציא כתב הוראות בלתי חוזרות לפיו נתן הוראה לבנק המלווה שלא לשחרר לידו את סכום המס הצפוי (בהתאם לדו"ח 0) ללא אישור מפקיד המס. ההוראה חלה על פרויקטים בהם אושר הסכם הליווי החל מיום 1.8.11. פרויקטים בהם אושר הסכם הליווי לפני 1.8.11 אין חובה על הרוכש לשלם את המקדמה אף אם אין בידו של הקבלן אישור לפי סעיף 50.

נציין כי הצורך בהוראות הנ"ל נוסע מחוסר תיאום בין חקיקה לחקיקה, תיקוני חקיקה רבים מבוצעים בחטף מחמת לחץ פוליטי ואחר, ואחר כך נותר לאנשי המקצוע להתמודד עם ההשלכות והסתירות בין דברי החקיקה, תיאום בין הגורמים עשוי היה להפחית את הסתירות ולהקל על הציבור, שכיום נותר מבולבל.

נציין כי פרקליט הנוסע לחופשה לחודש, צריך חודש מלא וזהה על מנת להשלים את השינויים המתחדשים לבקרים על מנת שלא יופיע שמו במככבים בתביעות הנזיקין.

  

תכנון ובניה – תמ"א 38

 

מסמך מנחה לבחינת בקשות להיתרי בניה המוגשות מכוח תכנית המתאר הארצית
לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה על שינוייה תמ"א 38

 

 רבות נכתב על מטרתה של תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה על שינוייה ובכינוייה "תמ"א 38" (להלן: "תמ"א 38/תמ"א") לעודד חיזוקם של בניינים קיימים באמצעות תוספות בניה בהיקף מוגבל, תוך התניית התוספת בחיזוק המבנה כולו. בחודש פברואר 2010 אושר שינוי 2 לתמ"א 38 אשר לצד שנויים נוספים אפשר הריסת מבנה שהוכח הצורך בחיזוקו ובנייתו מחדש, עם כל תוספות הבניה שתמ"א 38 מאפשרת למבנה קיים.

בשנת 2006 אושר ע"י הו"מ לתו"ב ת"א מסמך מנחה לבחינת בקשות להיתרי בניה מכוח תמ"א 38 אשר במהלך השנים עבר שינויים שונים, והוא יעודכן מעת לעת לפי הניסיון המצטבר והסוגיות הנוספות שיעלו ויחייבו קביעת מדיניות של הועדה המקומית.

ראוי לציין כי המסמך יוצג במרכז המידע של מנהל הנדסה ובאתר האינטרנט של העירייה. הפניה אל המסמך תצורף לכל תיק מידע שעיסוקו בקשה לתוספת בניה ו/או לחיזוק מבנה קיים, כדי שתושבים ובעלי נכסים בעיר יוכלו להעריך מראש את האפשרויות שתמ"א 38 והמדיניות העירונית פותחות לפניהם ולתכנן בהתאם.

להלן עיקרי מסמך המדיניות:

תנאים להיתר בניה  – נקבעו דרישות סף למבנים עבורם ניתן להגיש היתר מכח תמ"א 38 לפיהם, בקשה להיתר לתוספת בניה מכח תמ"א 38 תוגש רק עבור בניינים שההיתר לבנייתם הוצא לפני 1.1.80. ניתן יהיה להגיש את הבקשה גם אם נעשו בבניינים אלה תוספות בניה לאחר מועד זה ובלבד שההיתר לתוספת הבניה ניתן קודם לכניסתו לתוקף של שינוי 2 לתמ"א 38 שהינו בחודש פברואר 2010 (סעיף 4.2 של התמ"א). בקשה להיתר לחיזוק בלבד של המבנה בפני רעידות אדמה ניתן להגיש גם למבנים שההיתר לבנייתם הוצא לאחר 1.1.80 (סעיף 4.1 של התמ"א).

כמו-כן, נקבעו תנאים לדיון בבקשה להיתרוהמסמכים הנדרשים כתנאי לדיון בבקשה להיתר, לרבות פירוט תוספות הבניה המבוקשות (תוספת קומה, הרחבת יח"ד, סגירת קומת עמודים מפולשת וכו'). המסמכים הנדרשים ייבדקו על-ידי מהנדס קונסטרוקציה מטעם העירייה תוך פרק זמן קצוב שיקבע מהנדס העיר כתנאי להמשך הטיפול בבקשה.

פרסום הבקשה להיתר ושמיעת הערות הציבור ע"י הו"מ יערכו בהתאם לקבוע בסעיף 149 לחוק התכנון ובניה התשכ"ה- 1965.

תמ"א 38 חלה רק על מבנים בהיתר, הן לעניין תוספת הזכויות והן לעניין החיזוק. ואולם המדיניות הינה להחיל את הוראות התמ"א על חלק מהמבנים ללא היתר בניה הינה בהתאם לשיקול הדעת של הו"מ. המדובר לרוב בבניינים רבים בעיר (באזור יפו ההיסטורית, שכונת התקוה ובאזורים נוספים) אשר נבנו ללא היתר מסיבות שונות, ברם העירייה מתייחסת אליהם כבניינים חוקיים לכל דבר. כמו-כן, קיימים בניינים שנבנו בהיתר אך ההיתר אינו בנמצא.

לעניין מבנים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם עולה על 400 מ"ר, בהתאם למסמך המדיניות תתאפשרנה כל תוספות הבניה שתמ"א 38 מאפשרת למבנים גבוהים יותר, וזאת על אף שבהתאם להוראת התמ"א במבנים מהסוג הנ"ל אמורים לאפשר תוספת בניה מצומצמת יותר מאשר במבנים של 3 קומות ומעלה.

תוספת יח"ד באגף נוסף במקום בו חלה תוכנית להרחבת יחידות דיור- בהתאם להוראת התמ"א, במקום שחלה תכנית מפורטת להרחבת דיור, תותר תוספת יחידות דיור באחת מהדרכים שהתמ"א מאפשרת – תוספת קומה, תוספת אגף, סגירת קומה מפולשת. המדיניות שנקבעה הינה כי במקומות בהם חלה תכנית להרחבת יחידות דיור, תותר תוספת יחידות דיור ע"י הקמת אגף נוסף ובלבד, שתעודכן תכנית העיצוב הקיימת בתחום שגבולותיו יקבעו ע"י מהנדס העיר. (תוספת יח"ד ע"י תוספת קומה או ע"י סגירת קומת עמודים תותר גם ללא עדכון תכנית העיצוב).

חיזוק מבנים לשימור- בהתאם למדיניות הו"מ יאושרו בקשות להיתרים לחיזוק מבנים לשימור, רק אם רכיבי החיזוק יעוצבו במשולב עם חזיתות המבנה על-פי תיקי התיעוד ובאישור ועדת השימור.

חניה – נקבע בין היתר כי, תנאי לתוספת בניה מכח תמ"א 38 יהיה הצגת פתרונות חניה במגרש או בסמוך לו, לשביעות רצון מהנדס הו"מ. כאשר לא ניתן להסדיר מקומות חניה במגרש או בסמוך לו, יותנה ההיתר בהשתתפות בהסדרת מקומות חניה (השתתפות בקרן חניה) וכיוצ"ב. במקומות שלא ניתן להסדיר חניה תת-קרקעית, יותרו מתקני חניה מכניים תת-קרקעיים שימוקמו בחצר האחורית ו/או ברצועות הצד, בכפוף לפרסום הקלה.

תוספת יח"ד מותאמות לאנשים עם מוגבלות- המדיניות הינה שבמקרה של הוספת יח"ד ע"י סגירת קומת עמודים מפולשת , לפחות אחת מיח"ד תהיה מותאמת לאנשים עם מוגבלות , כולל דרכי הגישה אליהם.

כמו-כן נקבעה מדיניות, בין היתר, בנושאים הבאים: הריסת מבנה והקמתו מחדש; מרחב מוגן; הצפיפות המותרת; העתקת זכויות בין קומות מבנה המיועד לחיזוק; תוספת קומה מכוח תמ"א 38 במקום בו חלה תכנית מפורטת לתוספת קומות; תוספת בניה מכוח תמ"א 38 במבנה בו לא מוצו הזכויות מכוח התוכנית "הבסיסית"; תוספת בניה מכוח תמ"א 38 – הקלות.

בנוסף, נקבעה מדיניות אזורית לעניין תוספות בניה אפשריות באזורי העיר השונים מכח תמ"א 38 -האזורים/השכונות/המתחמים סווגו לארבע קטגוריות, בהתאם להיקף תוספת הבניה שתותר בהם מכוח תמ"א 38, וכן נקבעו הנחיות כלליות: האחת עבור האזורים בהם תותר תוספת מכח תמ"א 38, השנייה עבור אזורי בניה צמודת קרקע באזור עבר הירקון, והשלישית- עבור אזורי בניה לא מוסדרת (שאינם נכללים באף קטגוריה).

 

עדכוני פסיקה

  

ע"א 9313/08 רות אופנברג ואח' נ' הו"מ לתו"ב ת"א ואח'
בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, בפני הרכב השופטים
כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, הש' ע' ארבל והש' נ' הנדל.  

 

ב"כ המערערים: עו"ד ש' גבירצמן , מ' וולפוס

ב"כ המשיבה 1: עו"ד א' אלרום , ק' אסולי

  

 החלת עוולת הרשלנות על הועדה המקומית בשל עיכוב בהוצאת היתרי בניה

 

עסקינן בערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אשר דחה את תביעת המערערים כנגד הוועדה המקומית לתו"ב והוועדה המחוזית לתו"ב-מחוז ת"א.

המערערים הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי כנגד הוועדה המקומית והוועדה המחוזית בגין הפרת חובה חקוקה ורשלנות בשל התמשכות עיכוב הוועדות והתנהלותן המתרשלת בכל הנוגע להוצאת היתרי בנייה שביקשו המערערים להוציא.

בית המשפט העליון בטרם הכריע בשאלות השנויות במחלוקת בחן את המסגרת הנורמטיבית. בקבעו, כי כדי לבסס את קיומה של עוולת הרשלנות יש להוכיח כי על המזיק חלה חובת זהירות כלפי הניזוק. היינו, לדידו של ביהמ"ש נדרשת הוכחת הפרתה של החובה (=יסוד ההתרשלות) וכן את הנזק שנגרם עקב ההפרה (סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), תוך ציון כי בשנים האחרונות השתרשה התפיסה לפיה, רשויות המנהל אינן חסינות מפני האחריות בנזיקין.

אחת מטענות המערערים הייתה באשר למשך הזמן שארך לוועדה המקומית להוציא את היתריי הבנייה. ביהמ"ש העליון ציין בקשר לכך, כי שאלת החבות בנזיקין של רשויות התכנון והבנייה בגין עיכובים בהליכים בפניהם, נדונה רבות בהקשרים שונים בפני ביהמ"ש (ע"א 9413/03 אלנקווה וכד'), אלא, שלנוכח ההלכה הפסוקה לפיה, ביהמ"ש לא מתערב בהכרעות עובדתיות של הערכאה הדיונית למעט מקרים חריגים, החליט ביהמ"ש העליון שלא להידרש לשאלה זו ובתוך כך אימץ את הכרעת ביהמ"ש קמא שקבע בסוגיה זו על בסיס התשתית הראייתית שהובאה בפניו, כי המערערים לא הרימו את נטל ההוכחה.

באשר לטענת המערערים לפיה, החלטת הוועדה המקומית לשמוע את טענותיו של בעל מגרש סמוך כנגד מתן ההיתרים שנתנו וביטולם בעקבות טענותיו עולה כדי רשלנות, ציין ביהמ"ש, כי סמכויות שנתנו לרשויות התכנון המעניקות להן מעמד של שליטה ופיקוח ומאפשרות להן להתערב בזכותו של האזרח לעשות ברכושו כרצונו, למעשה מקימות חובת זהירות מושגית כלפי גופים הנזקקים לאישור תכניותיהם ולקבלת היתריי בנייה. לפיכך, ביהמ"ש בחן האם קיימת חובת זהירות הנוגעת להשלכותיה של שמיעת בעל המגרש הסמוך.

תחילה ציין ביהמ"ש כי, ישנם מקרים בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התו"ב") המאפשרים לבעלי עניין להביע התנגדות לפעולות שונות של רשויות התכנון (כדוגמאת סעיפים 100, 149, ו-97 לחוק התו"ב).

מאחר ובמקרה הנדון נראה היה כי הדין אינו מקנה לשכן – בעל המגרש הסמוך, להתנגד להיתר בנייה שניתן מכוח סעיף 145 לחוק התו"ב, עלתה השאלה האם משהחליטה הרשות לשמוע את טענות בעל המגרש הסמוך, הפרה בכך את חובת הזהירות כלפי המערערים שקיבלו ממנה היתר בנייה? על כך השיב ביהמ"ש כי מחד, בשנים האחרונות הורחבה זכות העמידה כלל, ובפני רשויות התכנון בפרט. ביהמ"ש ציין כי מגמה זו של הרחבת זכות העמידה עולה בקנה אחד עם עקרונות מנהל כללים, הכרוכים בעקרון הסבירות והנוגעים לשאיפה שבפני רשות מנהלית תפרש התמונה המלאה בטרם החלטתה. מאידך, עומדת תכליתו של חוק התו"ב לשמור על אינטרס והסתמכות האזרח להשלים הליכי בנייה בפרק זמן סביר.

ומן הכלל אל הפרט, קבע ביהמ"ש כי בעניין דידן הגם שעל פניו לשכן אין זכות בדין להעלות טענותיו, הרי  משבחרה הרשות לשמוע אותו, אין לומר כי בכך חרגה היא מסמכותה ו/או הפרה את חובת הזהירות כלפי המערערים, מבקשי ההיתר, עם זאת אין בכך לגרוע מהצורך בבחינת המשקל שייחסה הוועדה לטענות שהעלה השכן.

יתרה מזו, ביהמ"ש קבע, כי משניתן היתר בנייה, חבה הרשת חובת זהירות שלא לשנות את מצבו של מקבל ההיתר לרעה, אלא, במקרים חריגים ובמידה המתחייבת. הקריטריון המרכזי אותו יש לבחון הוא עד כמה מהותיות טענותיו של המתנגד באשר לאי חוקיות ההיתר, קרי: עד כמה נוגעות טענות המתנגד לאינטרס הציבורי. עוד ציין ביהמ"ש כי לרשות התכנונית כלים לתחימת גבולות ההתנגדות למתן ההיתר, ואם אינה עושה שימוש בכלים אלה- מפרה היא את חובת הזהירות.

בנוסף, נקבע כי במסגרת יסוד ההתרשלות יש לבחון האם התנהגות הוועדה המקומית חרגה מהאופן בו רשות סבירה היתה פועלת באותן נסיבות קונקרטיות. במקרה דנן, נראה ציין ביהמ"ש כי לאור העובדה שהפער בין ההיתר הראשון להיתר השלישי היה קטן יחסית, הרי שהחריגות עליהן הצביע השכן לא היו כאלה שפוגעות באינטרס הציבורי. אשר על כן, קבע ביהמ"ש כי הוועדה המקומית התרשלה והפרה את חובת הזהירות.

כמו כן צוין כי עצם העובדה שקיומו של הנזק שנגרם למערערים אינו שנוי במחלוקת, אינה גורעת מן הצורך  לבחון האם טענות השכן הן אלה שהביאו לעיכוב במתן ההיתרים. ונקבע, כי עפ"י מבחן הצפיות, נראה שהקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק קיים, באשר הוועדה המקומית יכולה הייתה לצפות שפעולותיה בעקבות שמיעת השכן, יובילו לעיכוב בהוצאת ההיתרים שעלול לגרום נזק למערערים.

לאחר בחינת הדברים ובכלל זה בדיקת התקיימות יסודות עוולות הרשלנות בהתנהלות הועדות, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי אין להטיל על הוועדה המחוזית אחריות בנזיקין, להבדיל מן הועדה המקומית לגביה יש לעשות כן.

לבסוף, בית המשפט קיבל את הערעור וקבע כי הוועדה המקומית אחראית לנזק שנגרם למערערים והחזיר את התיק לערכאה הדיונית לבירור שאלת גובה הנזק.

הערת המערכת:

ההתלבטות בין החובה להרחיב את זכות העמידה ולאפשר למתנגדים, גם רחוקים או ללא קשר ישיר, לטעון ולהתנגד לתכניות ולהיתרים, הינה אכן התלבטות לא קלה.

מחד יש צורך בחשיפה ובשמיעת כל העמדות, ומאידך, יש לזכור כי מי שקניינו נפגע מהותית הינו פעמים רבות מקבל ההיתר המעוכב.

הבעייתיות באה לידי ביטוי בין היתר בשל כך שבעוד שבית משפט, כתנאי להוצאת צווי מניעה דורש הפקדת בטוחות על מנת שניתן יהא להיפרע בעת גרימת נזק, עיכוב בועדות התכנון, כולל בועדת הערר, הינו ללא הפקדת בטוחות.

על אף האמור, ברי הוא כי כלי התביעה הכספית כנגד הרשויות הינו כלי חשוב לצערנו כיום, בעת בה התכנון מתנהל בעצלתיים, ולדעתנו יש לתקן את החוק תוך הטלת חבות אישית במקרים מסוימים וקיצוניים.

                                 

עמ"נ (מרכז) 33013-11-10 דוד ויפעת יפתח ואח' נ' הו"מ לתו"ב פ"ת ואח'
בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהל בפני כב' הש' זהבה בוסתן

 

ב"כ המערערים: עו"ד גיל וירניק

ב"כ המשיבה: (לא מופיע)

  

א. אין זכות ערעור על החלטה בערר שאינה מסיימת את הדיון כולו, וזאת אף לאחר תיקון 84.

ב. התפתחות סבירה של עיר כמדיניות אינה מהווה כשלעצמה עילה לדחיית תביעת פיצויים
לפי סעיף 197 לחוק התו"ב.

 

עניינו של הערעור בהחלטת וועדת הערר למחוז מרכז, שניתנה במסגרת ערר שנדון בפניה, לפיה נקבע כי החלטה קודמת שלה, אשר דחתה את מרבית טענות המערערים בערר (להלן: "ההחלטה הראשונה"), איננה החלטת ביניים, והיא ניתנת לערעור בהתאם למועדים הקבועים בחוק.

המערערים מתגוררים בשכונת "חן הצפון" בפ"ת, בשישה בנייני מגורים שונים בני 8 קומות כל אחד. דירותיהם דירות גג או דירות הפונות לכיוון צפון. מצפון לשכונת המערערים פורסמה למתן תוקף תכנית פת/13/1228 שמטרתה, בין היתר, שינוי יעוד מקרקע חקלאית לאזור מגורים מיוחד והקמת שכונת מגורים בת 192 יחידות דיור בבניינים בני 12 קומות.

על כן, המערערים הגישו לוועדה המקומית תביעה לפיצויים, לפי סעיף 197 לחוק התו"ב.

לטענת המערערים, התכנית פוגעת בערך דירותיהם, בכך שהיא משנה את אופי סביבת מגוריהם הפסטורלית והופכת אותה לצפופה, רועשת, עתירת בעיות תחבורה וחניה, ופוגעת בפרטיותם. בנוסף לכך, הבניינים המוצעים עפ"י התכנית חוסמים את הנוף, האוויר והאור לדירותיהם, ובזמן הבניה, הצפוי להיות ארוך, תיגרם ירידה בזרם התקבולים.

הוועדה המקומית דחתה את התביעה על הסף, ועל החלטתה הגישו המערערים את הערר נשוא הערעור.

במסגרת ההחלטה הראשונה בערר דחתה ועדת הערר את טענות המערערים בדבר פגיעה בנוף, אור, אוויר ופרטיות. זאת בטענה כי עפ"י מכלול התכניות שחלו על המקרקעין עובר לאישור התכנית, נכללו המקרקעין בתחום לפיתוח עירוני, וכי בכל מקרה יש לצפות להתפתחות טבעית וצפויה של פאתי העיר, ולכן היה על המערערים לצפות כי ביתם לא יישאר "הקו האחרון" וכי העיר תתפתח צפונה מחלקתם. באשר ליתרת טענות המערערים בערר מינתה שמאית מייעצת על מנת שתבחן שתי סוגיות בלבד: האחת – השפעת הדלתא של מספר הקומות בבניינים שייבנו על פי התוכנית (12 קומות) לעומת מספר הקומות בניינים בהם מתגוררים המערערים (8 קומות). השנייה – השפעת אי הבהירות התכנונית בנוגע לשימוש בשטח הציבורי של התכנית.

לאחר קבלת ההחלטה הראשונה, פנו המערערים לוועדת הערר וביקשו לדחות את "יתרת הערר" ובכך לייתר את הפנייה לשמאית המייעצת ולסלול את דרכם להגשת ערעור מנהלי, שכן ההחלטה הינה החלטת ביניים ועל כן ללא דחיית כלל הערר לא ניתן להגיש ערעור מנהלי.

במענה לבקשה, ניתנה ההחלטה השנייה של וועדת הערר – היא ההחלטה נשוא הערעור דנן, בה נקבע כי החלטתה הראשונה איננה החלטת ביניים, וכי ככל שהעוררים אינם מעוניינים לקיים הליך אצל שמאי מייעץ, הרי שעומדת לפניהם הזכות לערער גם על כך כמו גם על ההחלטה גופה, במסגרת המועדים הקבועים בחוק.

לפיכך, הוגש הערעור דנן, במסגרתו ביקשו המערערים להורות לשמאית המייעצת להעריך את שיעור הפגיעה במקרקעיהם בהתאם לסעיף 197 לחוק התו"ב, וזאת מבלי להביא בחשבון "מדיניות" כזו או אחרת בדבר "ההתפתחות הטבעית של העיר"/ "העדר זכות קנויה", וכיו"ב הגבלות אפריוריות וגורפות שקבעה וועדת הערר.

באשר להחלטתה הראשונה של ועדת הערר ביהמ"ש קבע, כי אין זכות ערעור על החלטה בערר שאינה מסיימת את הדיון כולו, וזאת אף לאחר תיקון 84, ואפילו ביתר שאת. שכן, אם בהתאם לדין הקודם, מכוח המגמה לצמצם ערעורים על החלטות ביניים, נקבע בעניין צפדיה, כי לא ניתן להגיש ערעור על החלטה המעבירה עניין לבחינתו והכרעתו של שמאי מכריע, אף שהחלטה זו סיימה את הדיון בערר, קל וחומר בענייננו כשמדובר בשלב אינטגראלי של אותו הליך שטרם הסתיים והעניין הועבר לצורך קבלת חו"ד שמאי (בהבדל מהכרעת שמאי). בהתאם לכך נקבע, כי החלטה המעבירה עניין הנוגע לערר לחוות דעת שמאי מייעץ יכולה להתקבל רק מכוח סעיף 198(ו)(2) לחוק התו"ב. החלטה כזו אינה החלטה בערר, המקימה זכות להגיש ערעור מנהלי, וזאת לאור סעיף 198(ו)(3), המורה כי מקום בו מונה שמאי מייעץ תינתן החלטה בערר רק לאחר הגשת חוות דעתו של השמאי המייעץ, ולאחר שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון לעניינה. כן נקבע, כי בענייננו ההחלטה הראשונה של ועדת הערר אינה יוצרת מצב בלתי הדיר ובמסגרת ערעור על ההחלטה הסופית של ועדת הערר, שתתקבל לאחר מתן חוות דעת השמאית המייעצת, ניתן יהיה לערער גם על ההחלטה הראשונה.

עם זאת, ביהמ"ש קבע באשר להחלטה השנייה של ועדת הערר, כי משקבעה וועדת הערר שלמערערים זכות "לערער גם על כך" גילתה את דעתה, גם אם לא ניסחה זאת במפורש, כי היא מקבלת את בקשת המערערים לדחות את הערר כולו, שאם לא כן לא עמדה למערערים הזכות לערער על החלטת הביניים. ולכן, אין אלא לראות בהחלטה השנייה כהחלטה הדוחה את הערר כולו, ומכאן שהערעור הוגש בזמן.

כמו-כן, לגופם של דברים ביהמ"ש הוסיף וקבע, כי וועדת הערר שגתה כאשר דחתה את הערר, באופן חלקי, בשל מדיניות גורפת לפיה כל הבא להתגורר בפאתי העיר צריך לצפות להתפתחות העיר, ועל כן אינו זכאי לפיצוי על פגיעה במקרקעיו, תוך שהסתמכה בקביעתה על ענין ברעלי וענין לירן. שכן, עניין ברעלי דן בשאלה – אם הפגיעה שנפגעו מקרקעין (לאחר שנקבע כי הם נפגעו) עוברים את מחסום "הסבירות" שבסעיף 200 לחוק התו"ב, הקובע פטור מתשלום פיצויים גם אם נפגעו מקרקעין על ידי הוראות התכנית,"ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין, ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". יתרה מכך, בעניין ברעלי נקבע כי גם אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר, עדיין יש צורך לבדוק אם, למרות האמור, מתקיימות נסיבות המצדיקות את מתן הפיצוי. ביהמ"ש הוסיף כי גם בעניין לירן הסתמכה וועדת הערר על  עניין ברעלי תוך שהציגה את עניין ברעלי, כפי שעשתה בערעור דנן, כמדיניות כללית. אלא, שמדיניות כללית זו, כפי שקבעה ועדת הערר בענייננו, לא התקבלה בפסיקת בית המשפט.

בהתאם לכך נקבע, כי על פי המתווה שהותווה בפס"ד ברעלי, יש לבחון תחילה את עצם קיומה של פגיעה, ובכך עוסק סעיף 197 לחוק. המבחן לעניין זה הוא אובייקטיבי בהתאם לשווי המקרקעין לפני התכנית הפוגעת לעומת שוויים לאחר שאושרה התכנית הפוגעת, ורק לאחר שנקבעת הפגיעה ושיעורה, נבחנת השאלה השנייה בה עוסק סעיף 200 ונבחנת סבירותה של הפגיעה לצד שיקולי צדק.

כן נקבע, כי גם בהינתן מצב תכנוני קודם של שטח לפיתוח עירוני, אין להסיק מכך כי מדובר בבנייני מגורים בני מספר קומות. שטח עירוני כולל ייעודים רבים ומגוונים, ועל כן, יש תחילה לבחון את שיעור הפגיעה במקרקעין,  ולאחר מכן לבדוק אם עברה הפגיעה את תחום הסבירות. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש להמשיך ולבדוק אם קיימות במקרה זה נסיבות המצדיקות למרות האמור לפצות את הנפגע. ועדת הערר לא הלכה בדרך זו, אלא קבעה מראש כעניין של מדיניות כי פיתוח עירוני הוא פיתוח שאינו חורג ממתחם הסבירות ואינו מזכה בפיצוי וזאת מבלי לבחון מה הפגיעה שפגעה התכנית במקרקעי המערערים (אם בכלל).

לאור האמור לעיל, נקבע כי הדיון יוחזר לועדת הערר, כדי שתקבע תחילה אם נפגעו המקרקעין בעקבות התכנית, בין אם על יסוד חוות הדעת המונחות בפניה ובין אם על ידי הפניית העניין כולו לשמאית המייעצת, ורק לאחר מכן תבחן את שאלת סבירות הפגיעה בהתאם לסעיף 200 לחוק התו"ב.

 

הערת המערכת:

שאלת התייחסות לפוטנציאל הינה נשוא החלטות והתלבטויות רבות לאחרונה, בכל הנוגע לתביעות פיצויים על פי סע' 197 לחוק התו"ב, הן בהתייחס לתביעות בגין פגיעה ישירה (על ידי שינויי יעוד מקרקעין נשוא התביעה) והן בגין פגיעה עקיפה (על ידי שינויי יעוד של מקרקעין גובלים), ואולם, למרבה הצער הגישה וההתייחסות אינה עקבית, בעוד שבעת שבעל הנכס שייעודו שונה תובע את הפיצוי אזי נטען כי עליו להוכיח פוטנציאל מוכח המבוסס על תכנית קודמת שהינה ברת תוקף או לפחות כמעט וודאית, הרי שבעת שתובעים גובלים, אזי נדחות תביעותיהם לאור העובדה שהיה עליהם לצפות להתרחבות השכונה, גם אם לא הייתה כלל תכנית בשלב מתקדם.

פסק-הדין עושה מעט סדר בעניין ומשמעותו הינה כי אם היה רוצה המחוקק להוסיף "התרחבות צפויה של עיר" כסיבה לדחיית תביעות, היה מוסיף זאת, ואולם כיום יש להיצמד להוראות החוק המבוססות על סע' 197 ו-200 לחוק שהינם הוראות הפסיקה.

 

ערר (מרכז) 203/10 נאות מזרחי בע"מ ה' הו"מ לתו"ב ראשל"צ
בפני ועדת הערר המחוזית מחוז מרכז , כב' יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן

 

ב"כ העורר: עו"ד אברהמוב

ב"כ המשיבה : עו"ד א' קוצינסקי

 

א. היעדר חיוב בניצולה של תת הקרקע לצרכי חניה, מקום בו מאושרת בניה רוויה בהיקף רחב וקיימת מצוקת
חנייה, מהווה מחדל תכנוני מהמעלה הראשונה.

 

ב. בהעדר הגדרה קונקרטית בתכנית תקפה, תוכן של שימוש עיקרי לחניון ויציקת תוכן כזה במגרש המיועד
כשצ"פ מהווה שינוי יעוד אשר אינו מצוי בסמכות הוועדה המקומית.

 

עניינם של העררים במקרקעין בשטח של כ- 4 דונם, ברחוב הקוקיה בראשון לציון(להלן: "המקרקעין"), עליהם חלה תכנית רצ/8/196 (להלן: "התכנית הבסיסית"), המייעדת אותם כאזור מסחרי. עפ"י סעיף קטן 11 (ד) לתקנון התכנית נקבע, כי תותר הקמת חניון עילי מעל לגג המגרש המסחרי, וכן קובעת התכנית כי מקומות החניה למגרשים השונים בהתאם לייעודיהם יהיו בתוך גבולות המגרש עפ"י הוראות תקנות התו"ב (התקנת מקומות חניה) התשמ"ג- 1983. בהתאם לכך קובעת התכנית, במסגרת נספח תנועה ובינוי מנחה, טבלת חניות ובה מתחייבות 42 חניות במקרקעין.

אולם, כתוצאה מתקן החניה הבלתי עדכני בעליל החל במקרקעין וסביבותיהם, הכוללים שכונת מגורים רוויה ביותר, נקלע האזור למצוקת חניה חריגה.

לאחר שהמקרקעין שימשו שנים ארוכות כ"מגרש ריק" מכוח חוק הרשויות המקומיות(שימוש ארעי במגרשים ריקים) התשמ"ז – 1987, ביום 20.03.11 הגישה העוררת בקשה לחדש החלטה ליתן לה היתר למימוש זכויותיה במקרקעין, כאשר במסגרת הבקשה לא התבקשה כל סטייה מהתכנית הבסיסית.

לאחר שהתגלו מחלוקות בין הצדדים, בעיקר בשל הצורך בהסדרת מקומות חנייה נוספים בשטח המקרקעין שיועדו למסחר והתאמת הבינוי לדרישות מהנדס העיר, פרסמה הועדה המקומית הודעה עפ"י סעיף 78 בדבר הכנת תכנית עפ"י סעיף 77 החלה במקרקעין שמטרתה להביא לחילופי שטחים בין המקרקעין לבין מגרש אחר המיועד לשצ"פ, המצוי לטענת הועדה המקומית בסביבת המקרקעין (להלן: "התכנית החדשה"). על החלטה זו של הועדה המקומית הוגש ערר 94/11.

העוררת טענה, בין היתר, כי: המשיבה אינה רשאית למנוע הוצאת היתר בניה עפ"י הוראותיו של חוק המגרשים הריקים, וכי "פשר הסחבת" שננקטה התגלה עם פרסום ההודעות עפ"י סעיפים 77,78 לחוק על הכנת התכנית החדשה עם חלקה המרוחקת עשרות/מאות מטרים ומצויה במתחם תכנוני אחר, שייעודה המקורי שצ"פ; כי המשיבה פעלה בתחבולה, בחוסר תום לב וניקיון כפיים לשם קידום התכנית החדשה אשר במסגרתה מבקשת "לכפות מצב קיים", הכל במקביל לקיום דיון בערר, וכי לא מדובר באיחוד וחלוקה אלא בהחלפת ייעודים; כי אין כל רצף קרקעי בין שני המגרשים, כי חלות עליהם תכניות שונות וכי אין מקום לאחדן ולחלקן מחדש; כי לא ניתן לשנות ייעודה של קרקע שהעירייה קיבלה ללא תמורה, וכי אם רצון המשיבה לקיים חניון היא יכולה להקים החניון במגרש שבבעלותה מבלי לפגוע בעוררת.

הועדה המקומית טענה, בין היתר, כי: אין מקום לאישורה של הבקשה במתכונתה הנוכחית, כאשר היא אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ותכנון המקובל למבנים מסחריים מבחינת העמדת המבנה, עיצובו ופתרון החניה והתנועה, וכי בכל מקרה המדובר בערר מוקדם שכן הועדה לא דחתה הבקשה; כי אין לה כל שייכות לצו הארעי שניתן לשימוש במקרקעין במגרש ריק; כי העוררת סירבה לשתף פעולה והיא לא קיימה את החלטות וועדת הערר בתום לב, ולכן ראתה הוועדה המקומית לקדם פתרון תכנוני אלטרנטיבי של שינוי ייעודים, כדי ליתן מענה של פתרון חניה מזה ופתרון ראוי לעוררת במגרש בעל איכויות טובות יותר; כי אין חובת קיום רצף טריטוריאלי בין מגרשים בתכנית איחוד וחלוקה, וכי בכל מקרה בענייננו מפרידים בין המגרשים  300 מ' בלבד; וכי פועלה בהתאם לסעיף 78 מעוגן בחקיקה, וכי הוצע לעוררת מגרש אטרקטיבי ב"תמורה" ומכל מקום דובר בהקפאה קצובה לתקופה של 12 חודשים בלבד.

ועדת הערר קבעה כי תקן חניה בלתי מספק הינו שורש הרע במקרה דנן. ככלל, תקן חניה המחייב התקנת חניה אחת לדירהעד 120 מ"ר ו- 1.5 חניות לדירה גדולה יותר הינו תקן ארכאי אשר אינו תואם את המציאות הפרברית, המודרנית, בה לכל משפחה לפחות שתי מכוניות ולעיתים קרובות אף למעלה מכך. בשונה ממרכזי ערים, בפרברים גם לא קיימת הצדקה לכך.

"המחיר" המתחייב להסדרת מצב זה הינו ירידה אל תת הקרקע והסדרת חניונים מתאימים, פתרון שלא חויב לפני 20 שנה, עת אושרה התכנית, ככל הנראה בין היתר משיקולים כלכליים. שכן ברי כי הדבר כרוך בעלויות בניה גבוהות יותר.

כן צוין, כי עמדתה של הועדה באופן עקבי, כי ככלל, מקום בו מאושרת בניה רוויה בהיקף שאושר בשכונה בה עסקינן, העדר חיוב ניצולה של תת הקרקע לצרכי חניה מהווה מחדל תכנוני מהמעלה הראשונה, אשר תוצאותיו מעמידות את הציבור בפני שוקת שבורה. ניצול זה מחויב בראייתה באופן כללי, גם מקום בו ניתן לספק תקן חניה כזה או אחר מעל פני הקרקע שכן הפרספקטיבה התכנונית מחייבת הותרת מרווח גמישות לצרכים נוספים ברבות הימים, ומטבע הדברים אי ניצול תת הקרקע "בזמן אמת" מסכל ניצולה בשלב מאוחר יותר.

בנוסף צוין, כי התשתית הסטטוטורית בראשון לציון, מאפשרת ניצול תת הקרקע כמתחייב, שכן תכנית רצ/1/1/יג וקודמתה רצ/1/1/ג מאפשרת התקנתן של חניות תת קרקעיות בבתי מגורים ובמבנים מסחריים.

לפיכך, קבעה ועדת הערר, כי המהלך שנקטה הוועדה המקומית עת פרסמה הודעה על פי סעיפים 77,78 לחוק, תוך תקופת הגישור שנקבעה, מגלם פגיעה שאינה מידתית בזכותה של העוררת לקבלת היתר תואם תכנית.

זאת ועוד, ועדת הערר הותירה בצריך עיון את הכנסה של התכנית המוצעת בסמכות הוועדה המקומית, שטענה כי עיקר פועלה ב"הצרחת" שטחים ותו לא, שכן, לטענתה היא מגלמת בתוכה שינוי ייעוד אשר ספק אם בסמכות הוועדה המקומית, כאשר גם היתכנותו של הפתרון המוצע בה נמוכה ביותר, ואינו  ראוי מבחינה תכנונית.

כן נאמר כי התכנית החדשה המוצעת אשר בהכנה מעתיקה את המרכז המסחרי אל פרוייקט אחר תחת שצ"פ המתוכנן בו, ובמקביל מייעדת את המקרקעין נשוא הערר לשצ"פ במטרה להקים בהם חניון. בשונה מהנחת הבסיס של הועדה המקומית, טענה ועדת הערר כי לגישתה חניון מהווה שטח ציבורי פתוח "בלשון בני אדם". המינוח "שטח ציבורי פתוח" אינו מוגדר בחוק, יחד עם זאת הפרקטיקה הנוהגת מייעדת שטח כזה שליבו של שטח עירוני בבניה אינטנסיבית בראש ובראשונה כ"ריאה ירוקה" תוך קביעת שימושים לרווחת הציבור דוגמת משחקי ילדים מתקני ספורט  וכיו"ב.

בתוך כך נקבע על ידה, כי המינוח שצ"פ כשלעצמו, אינו סובל במקרה הספציפי הזה, ובהעדר הגדרה קונקרטית בתכנית תקפה, תוכן של שימוש עיקרי לחניון ויציקת תוכן כזה במגרש המיועד כשצ"פ מהווה שינוי יעוד אשר במקרה דנן מצוי בתכנית בסמכות הוועדה המחוזית.

על כן, קבעה ועדת הערר כי במצב דברים זה, בו ספק רב אם התכנית המוצעת מצויה בסמכות הועדה המקומית, התכנון בה בעייתי מבחינה פרוגרמטית, והיתכנותו (במובן הסיכוי לאשרו) נמוך עד קלוש, המדובר בפגיעה שאינה מידתית בזכות העוררת להיתר במקרקעיה. יחד עם זאת נקבע כי לא ניתן להותיר את המצב  התכנוני על כנו.

לפיכך, נקבע כי הוועדה המקומית תהא רשאית לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית המנצלת את תת הקרקע  במקרקעין נשוא הערר לצרכי חניה ציבורית, בהיקף 80% מהמגרש וקביעת תנאים בהתאמה, בתוך 60 יום ממועד ההחלטה. ובמידה ותפורסם הודעה כזו בפרק הזמן האמור ניתן יהא להוציא היתר למרכז המסחרי בכפוף להתאמתו לתנאי התכנית שבהכנה. כן נקבע כי במידה ולא תפורסם הודעה כאמור בפרק הזמן הקבוע, יוצא ההיתר. לפיכך, הערר התקבל בחלקו.

הערת מערכת:

החלטת ועדת הערר הנרחבת מתייחסת למספר סוגיות מעניינות וחשובות, בין היתר קיימת התייחסות של ועדת הערר לייעוד דרכים במסגרת שצ"פ, אנו סבורים כי הנושא הינו פועל יוצא כמובן של ההגדרות בתכנית הרלוונטית, עם זאת יש החלטות מספר בעניין זה וביניהן החלטות המאפשרות סלילת דרך במסגרת שצ"פ, הסיבות לאפשר מבוססות בין היתר אף על גילה של התכנית ופרשנותה ובמהות הדרך, האם מדובר בשבילי גישה פנימיים או דרך נרחבת, כמובן שרצוי בזמן התקנת התכנית להרחיב ככל הניתן את השימושים בהגדרות.

נושא החניות הינו בסתירה לרוח אחרת המורה על צמצום מספר החניות לשם עידוד שימוש בתחבורה ציבורית, עם זאת אנו סבורים שלאור מצבה של התחבורה הציבורית למרבה הצער, מוקדם מדי לנקוט בצעדים מצמצמים והחלטת ועדת הערר היא הרוח הראויה.

 

 ערר רה 85036/09 הו"מ לתו"ב רמת השרון נ' חיים וחווה שנפלד
בפני ועדת הערר מחוז תל אביב, כב' יו"ר הועדה עו"ד כרמית פנטון

 

ב"כ העוררת: עו"ד גיא זוהר

ב"כ המשיבים: עו"ד עמית הראל

 

א. היקף התערבות בשומה מכרעת אחרי תיקון 84 לחוק התו"ב הינו מצומצם ויעשה רק בנסיבות חריגות ביותר ובמקרים בהם נפלו טעויות מהותיות או דופי חמור בשומה המכרעת.

 

ב. אין פסול בהסתמכות שמאי מכריע על שומה מכרעת של שמאי אחר ובלבד שהדבר פורט ונומק ונעשו התאמות לשומה הספציפית המעידות כי הופעל לגביהן שיקו"ד עצמאי.

ג. התרת בניית קומת מרתף בתכנית אינה מקנה מעצם התרתה אחוזי בניה.

 

עניינה של ההחלטה ערר על שומה מכרעת של השמאי המכריע רן וירניק, בעניין היטל השבחה לנכס ברמת השרון.

הסוגיה המהותית שעלתה במסגרת הערר היתה פרשנות תכנית 210/א' בנושא המרתפים. השמאי המכריע קבע כי הקמת מרתף הותרה כבר בתכנית 210/א' ולכן תכניות מאוחרות, שקבעו זכויות בניה להקמת מרתף, לא היה בהן כדי להוסיף זכויות בניה למרתף נשוא הערר.

הועדה המקומית טענה כי השמאי המכריע התעלם מפרשנותה רבת השנים את הוראות התכנית ומפסיקות של שמאים מכריעים אחרים, שקבעו, כי בתכנית רש/210א' לאהותרה בניית מרתף. עוד טענה הועדה המקומית כי שגה השמאי כשקבע כי היה קיים נוהג בעניין וממילא כי אין להסתמך על נוהג שגוי. בנוסף – טענה הועדה המקומית לטעויות בשמאות המכרעת בקביעת מקדמי הפחתה ודחייה שגויים, לטענתה.

המשיבים (בעלי הזכויות) טענו כי מכך שאין התייחסות למרתף בלוח הזכויות בתכנית 210/א', אין ללמוד כי לא הותרה הקמתו של מרתף. עוד טענו המשיבים שיש לתת משקל לנוהג העוררת, ליתן היתרי בניה, הכוללים הקמת מרתפים על פי רש/210א'. המשיבים הפנו לשמאויות מכריעות לפני ואחרי תיקון 84, בהן נקבע כי תכנית רש/210א' התירה הקמת מרתפים.

ועדת הערר דנה בהרחבה בשאלת היקף ההתערבות בשומה של שמאי מכריע לאחר ולאור תיקון 84 לחוק התכנון והבניהלעומת המצב קודם לתיקון ואף סקרה בהרחבה את הפסיקה בעניין. ועדת הערר קבעה כי בעררים על שמאי מכריע שלפני תחולתו תיקון 84 לחוק, היקף התערבותה היה מצומצם למקרים יוצאי דופן בהם נפלו פגמים מהותיים או דופי חמור בשומה המכרעת.  עוד קבעה הועדה כי כל הוראות תיקון 84 לחוק בהקשר זה, מלמדות כי, הכוונה הייתה ליצור מוסד ייחודי ומעמד מיוחד של מומחים מקצועיים אשר ידונו ויכריעו במחלוקות כמפורט בחוק. ואם נקבע עוד לפני התיקון לחוק, כי לשמאי מכריע מעמד מיוחד, על אחת כמה וכמה שכך הם פני הדברים לאחר תיקון 84 לחוק, לגבי שמאי מכריע שמונה על פיו. על כן, אם בעבר התערבות בהכרעתו המקצועית של שמאי מכריע הייתה נעשית רק במקרים חריגים, קל וחומר, כי כעת הדבר ייעשה רק בנסיבות חריגות ביותר ומקום בו נפלו טעויות מהותיות או דופי חמור בשומה המכרעת.

לכן דחתה הועדה את טענות הו"מ בעניין מקדם ההפחתה ומקדם הדחיה ושיעורם בקבעה כי  עניינים אלו הם עניינים שמאיים מקצועיים מובהקים. הו"מ לא נימקה ולא פירטה כלל האם יש טעות מהותית או דופי חמור בקביעות השמאי המכריע בעניין זה, להבדיל מחילוקי דעות שמאיים מקצועיים שיש לעוררת עם קביעות אלו של השמאי המכריע.

בשומה המכרעת מושא הערר, אימץ השמאי המכריע שומה מכרעת של שמאי מכריע אחר, בשאלת פרשנות תכנית רש/ 210 א'.

ועדת הערר נדרשה לשאלת השימוש שעושים שמאים מכריעים בשומות מכריעות של שמאים אחרים. ועדת הערר קבעה בעניין זה כי שמאי מכריע, יכול להסתמך על שומות מכריעות, שלצורך העניין מעמדן כשל פסקי דין, והוא יכול להסתמך עליהן גם אם לא הוצגו בפניו ע"י הצדדים. ועדת הערר קבעה כי אין כל פסול אף באימוץ הערכות ונתונים כאלו ואחרים, משומות מכריעות אחרות, כל עוד יש פירוט, הנמקות והסברים מתאימים, למשל לעניין התאמות שצריך או לא צריך לעשות וכאשר ברור כי השמאי המכריע הפעיל שיקול דעת עצמאי.

אלא, שנושא פרשנות תכנית רש/ 210א' נבחן בשומות מכריעות רבות, אשר אין בהן אחידות דעים לנושא המרתפים ולמעשה נושא זה לא הוכרע. לכן מצאה ועדת הערר טעם לפגם בכך שבשומה המכרעת מושא הערר לא היה כל פירוט, ביסוס ונימוק, מדוע בחר השמאי המכריע את העמדה שננקטה בה לעניין פרשנות הוראות תכנית רש/210/א', אלא הוא רק ציין כעובדה כי קיימת החלטה של שמאי מכריע אחר, לפיה בניית מרתפים הותרה בתכנית רש/210 א' וכי "לאור האמור לעיל" "ולאור היתרי בניה" – קבע כי התכנית הקנתה זכויות בניה במרתפים.

ועדת הערר קבעה כי שמאי מכריע שמצדד בעמדה זו או אחרת במחלוקת כה נכבדה, ראוי כי יפרט יותר ויסביר מדוע עמדתו נוטה לדעת חבריו אלו, בשונה מחבריו האחרים.

לאור המחלוקת החליטה ועדת הערר להכריע בסוגיית פרשנות תכנית רש/ 210א' לנושא המרתפים.

לצורך כך נדרשה ועדת הערר לסוגיית ה"נוהג" וההסתמכות עליו, שכן תימוכין לפרשנותו את תכנית רש/ 210 א מצא השמאי המכריע בעובדה שהו"מ נהגה לתת היתרים למרתפים בתחום התכנית.

השאלה שעמדה לדיון הייתה האם ניתן לגזור פרשנות של "דין" – פרשנות של  התכנית, מ"נוהג" – מעשים בפועל, של ועדות מקומיות.

ועדת הערר קבעה כי בדרך כלל, ניתן להביא כ"תנא דמסייע", את "נוהגה" בפועל של הוועדה המקומית לגבי פרשנות סעיף זה או אחר בתכנית. אולם, איןלראות בכך ראיה עצמאית ובלעדית לפרשנות הנכונה של הוראות תכנית. יש לבחון את פרשנות הסעיף על פי כללי הפרשנות ה"רגילים". לאחר מכן, ככל שקיים "נוהג", העולה בקנה אחד עם פרשנות הסעיף לפי כללי הפרשנות, הרי שיש בו כדי לסייע ולהוות  אסמכתא נוספת וחיזוק לפרשנות הסעיף.

בכל הקשור להסתמכות על "נוהג" הוועדה המקומית ככלי עזר פרשני, מדובר בבדיקה  הנעשית בכמה רבדים:

ברובד הראשון – יש לנתח את הוראות תכנית על פי כללי הפרשנות ועקרונות הפרשנות הכלליים;

ברובד השני – ניתן לבדוק כיצד פורשו הוראות התכנית ב"שטח". ככל שה"נוהג" בפועל עולה בקנה אחד עם השלב הראשון – פרשנות  הוראות התכנית על-פי כללי הפרשנות, הרי שניתן להסתייע גם בכך כאסמכתא וככלי עזר לפרשנות התכנית. אך אם יימצא כי  "נוהג" הוועדה המקומית והפרשנות הניתנה על ידה, אינם עולים בקנה אחד עם הפרשנות הנכונה של התכנית, הרי שיש לבטל נוהג זה ולא ליתן לו תוקף.

באשר להוכחת נוהג קבעה הועדה כי הישענות על מקרה בודד או אף על מקרים בודדים, לא די בה להוכחת "נוהג". יש להוכיח דפוס פעולה חוזר ונשנה, עד כי ניתן להכיר בו כ"נוהג". ואיןלהסיק  קיומו של "נוהג", כאשר הוועדה המקומית עצמה "יוצרת" הנוהג הנטען – טוענת כי מנהג טעות היה וכי חזרה בה מכך, שנים רבות קודם לכן.

מבחינת כל האמור, קבעה הועדה כי לא היה קיים נוהג שניתן היה להסתמך עליו במקרה דנן.

לבסוף נדרשה הועדה לשאלת פרשנות תכנית רש/ 210א' והאם מאפשרת בניית מרתף, אם לאו, וקבעה כי מאחר ובין היתר, תכנית 210 א' מציינת קומת מרתף במסגרת פירוט הקומות המותרות בתכנית, וכן לאור קיומה של הגדרת מרתף בתכנית, אזי התכנית מתירה בניית מרתף. אלא, שהועדה מבחינה בין בניה ובין זכויות בניה. הועדה קבעה כי התרת בניית קומת מרתף איננה טומנת בחובה ואיננה מקנה מעצם התרתה, אחוזי בניה. ולכן, על אף שהתכנית התירה בניית מרתפים, היא לא ייחדה לצורך כך אחוזי בניה נוספים, אלא קומת המרתף כלולה באחוזי הבניה המקסימאליים הקבועים בתכנית.

לאור כל האמור לעיל, החליטה הועדה להחזיר את השומה המכרעת לשמאי המכריע לבחון את התכניות לפי העקרונות שנקבעו בהחלטתם.

הערת מערכת:

לעניות דעתנו לגישת הועדה באשר להתערבות בשומת שמאי מכריע לאחר תיקון 84, אין תימוכין בלשון הסעיף כיום. אדרבא, בתיקון 84 בוטלו ההגבלות שהיו קיימות ביחס להתערבות בשומה מכרעת שהיו בעבר בנקודה משפטית בלבד ולמעשה נקבע כי ועדת הערר מהווה מעין ערכאת ערעור לכל דבר ועניין, על שומה מכרעת, ללא כל הגבלה ועל החלטת הועדה קיימת עוד אפשרות ערעור לבית המשפט המנהלי, שגם היא לא הוגבלה ובוודאי שאין בהוראות החוק היום משום החמרה לעומת המצב הקודם, כשיטת ועדת הערר.

קל וחומר הדבר בהתייחס לנקודות משפטיות שלגביהן וודאי הוא שיש עדיפות ועליונות להחלטת ועדת הערר על הכרעתו של שמאי מכריע, שהשכלתו העיקרית הינה, בכל הכובד, שמאית ולא משפטית, ועדת הערר הינה לדעתנו ערכאת ערעור לכל דבר ועניין והכללים הקיימים לגבי ערכאה זו חלים בהתאמה, על הועדה לבדוק את הטענות וסבירות המסקנות, בעיקר מבחינה משפטית ומנהלית, בכל הנוגע להתנהלות ההליכים, וגם שמאית/עובדתית, ככל שמדובר בטעות ברורה, עם זאת, יש להניח כי לא תמנה עצמה "שמאי על".

גם בעת שמדובר היה במומחה מטעם בית המשפט, הנטייה הינה שלא להתערב, אבל ההכרעה הסופית נותרה לבית המשפט, וועדת הערר אינה שונה לטעמנו בעניין זה.

אשר לפרשנות תכנית ונוהג, אנו סבורים כי בעת שיש לבחון את התכנית, שהינה דבר חקיקה, יש לבחנה על פי כוונת המחוקק בעת תיקונה, כולל התחקות אחר מסמכים שהובילו ליצירתה, וכמובן שלעמדת הועדה המקומית בזמן אמת יש משקל רב, גם פרשנות מונחים יכולה להשתנות במשך השנים, וראייה עשרות שנים אחר כך לא בדיקה בזמן אמת, לעיתים חוטאת למציאות והינה רטרואקטיבית, ובעניין זה יש ליתן משקל בדרך כלל לחזקת התקינות והסתמכות האנשים על התנהלות זו.

 

 

ערר 205/11 אליהו משה וערר 196/11 קריייג ורחל נדלר נ' הו"מ לתו"ב כפ"ס  
בפני ועדת הערר מחוז מרכז, בפני כב' יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן

 

ב"כ העוררים בערר 205/11: עו"ד פרסיק.

ב"כ העוררים בערר 196/11: עו"ד כהנא

ב"כ המשיבה: עו"ד דורון טל

 

אין פסול בתכנון דו שלבי בהתקיים שקיפות ועצמאות בכל שלב משלבי התכנון

 

עררים אלו הוגשו על החלטת הועדה המקומית לתו"ב כ"ס (להלן: "הועדה המקומית") לאשר את תכנית כס/מק/ב4/ט' (להלן: "התכנית") בשינויים.

מטרתה של התכנית היא לאשר תוספת קומות לבניינים וניוד שטחים ויחידות דיור בין הבניינים, במקרקעין המצויים בכפר סבא. המדובר במגרש בן למעלה מ 3 דונם המיועד לשני בניינים (להלן: "המקרקעין").

ערר 205/11 הוגש על ידי העורר בנוגע לשינויים שנתבקשו (עורר זה יקרא: "היזם") ואילו ערר 196/11 הוגש ע"י מתנגדים לתכנית (עוררים אלו יקראו: "המתנגדים").

הוועדה המקומית החליטה לדחות את התנגדויות המתנגדים, ולשנות התכנית כדלקמן:"…הוחלט כי בתקנון התכנית המוצעת תיווסף הערה, לפיה כל תוספת של קומות מעבר למוצע בתכנית תהווה סטיה ניכרת מהוראותיה…"

עיקר טענות המתנגדים נוגעות לחלוקת התכנון המוצע לשני שלבים, האחד בסמכות וועדה מקומית והשני בסמכות וועדה מחוזית, תוך כפיית עובדות בשטח על הועדה המחוזית, בחריגה מסמכות הועדה המקומית ללא כל הצדקה תכנונית לכך.

כמו כן, לטענת המתנגדים, התכנית אינה בסמכות ועדה מקומית, שכן היא מבקשת להוסיף שלוש קומות ולנייד זכויות מבניין לבניין, בעוד שלטענתם סמכות זו אינה מצויה במסגרת סמכותה וזאת לנוכח הוראת סעיף 62א' לחוק התכנון ובניה (להלן: "החוק") המגדיר את סמכות וועדה מקומית. לחילופין נטען כי אף אם נכנסת פורמאלית בגדר סמכות זו, הרי שמבחינה מהותית השינוי המבוקש (בניית בניין אחד בן 6 קומות) יכפה על הוועדה המחוזית לאשר בניית בנין נוסף ותוספת זכויות בבניין השני.

מנגד טען היזם, כי התכנית מצויה בסמכות ועדה מקומית, ותוספת הקומות שבה אף עומדת במבחן תקנות הסטייה ניכרת, באופן שלא חייב הגשה של תכנית לצורך שינוי מבוקש, כמו כן, לעניין ההצדקה התכנונית , הרי שהתכנית עומדת בפני עצמה גם אם לא יאושר השלב השני בוועדה המחוזית.

הוועדה המקומית הציגה עמדתה לפיה, התכנית עברה תחת ביקורתה של הממונה על המחוז וזאת על פי סמכותה בהתאם לסעיף 109א' לחוק, ואלו הוראותיה לעניין הצפיפות המבוקשת, בהקשר לתמ"א 35. סוגיה זו נענתה ע"י מתכננת היזם, והועדה המחוזית נתבקשה לדון במספר היחידות המרבי במגרש, גודל הדירות, גובה המבנים וקווי הבניין. משכך קבעה הועדה המקומית כי התכנית מצויה בסמכותה, הן מכוח היות התכנית בגדר שינוי בינוי והן מכוח תוספת קומות האפשרי בהקלה, בציינה כי המדובר במהלך דו שלבי לגיטימי, תוך שהובהר ליזמי התכנית, כי אין כל ביטחון שהתכנית העתידית תאושר, ומבחינתם הם נוטלים סיכון בכך שמרכזים מאמץ שטחי בניה ויחידות דיור בבניין אחד.

ועדת הערר שמעה את טענות הצדדים ובחנה את כל התכניות החלות על המקרקעין וקבעה תחילה כי יש לדחות את הטענות לעניין חוסר הסמכות של הו"מ, זאת על יסוד סע' 62א'(א)(5) לחוק הקובע כי "שינוי של הוראות לפי תכנית בדבר בינוי או עיצוב אדריכליים" הינם בסמכות ועדה מקומית. וכן לנוכח הוראת סע' 9 לחוק הקובע כי בסמכות ועדה מקומית ליתן הקלה לפי סע' 147 בכפוף להפחתה של הזכויות שנקבעו בתכנית שאושרה. לאור אלו קבעה ועדת הערר כי השינויים שנתבקשו, אכן מצויים בסמכות הועדה המקומית.

לעניין שלביות התכנון, פסקה ועדת הערר כי אינה מוצאת כל פסול עקרוני בשלביות, זאת בכפוף לשקיפות המהלך התכנוני המתוכנן, ולנאותות עצמאיותו של כל אחד מהשלבים מבחינה תכנונית אורבנית ובכפוף לקיום שני תנאים כדלקמן: הראשונה- שקיפות כך שהמטרה הסופית גלויה לעיני הציבור מהשלב הראשוני וההתחלתי, בשל חשיבותה של השקיפות כבסיס לזכות הציבור להתנגדות וכתוצאה מכך לתוקף הסטטוטורי של ההליך המקודם. השנייה- כי לכל שלב מהשלבים חיות תכנונית משל עצמו, וכי הוא יכול לתפקד מבחינה עצמאית גם ללא השלבים המתקדמים יותר.

במקרה דנן סברה הועדה כי התכנון המוצע עומד בשני המבחנים, באשר, הציבור ידע מלכתחילה על כוונת היזם להגיע לתכנון שווה בשני המבנים המתוכננים במקרקעין, וזאת בין היתר גם באמצעות תכנית בסמכות הועדה המחוזית, שתוסיף זכויות במקרקעין (דבר שאינו מצוי בסמכות הועדה המקומית).

כמו כן גם לעניין הנאותות התכנונית העצמאית הבהירה הוועדה המקומית, כי אינה מוצאת כל פסול בתכנונם של מבנים במקרקעין, האחד בן 6 קומות והשני בן 3 קומות, באשר מדובר בשכונה אשר נבנתה במה שהוגדר ע"י אדריכל העיר "בבינוי גמיש", אשר כולל דיפרנציאציה בין הבניינים השונים בהתאם לצרכים ומכל מקום לא מדובר במבנה אחיד ומחייב.

בקשר לכך הוסיפה ועדת הערר וקבעה כי גם עפ"י התכנון שהוצג בפניה הרי שהמקרקעין מושא הערר, אינם מצויים בלב השכונה כי אם בשולי אזורי המגורים, סמוך למגרשים ציבוריים כמו גם לכבישים ראשיים ויתר שימושים ציבוריים אינטנסיביים, במצב דברים זה גרסה ועדת הערר, כי כל עוד מדובר במגרש למגורים יש לטעמה סיבה ורציונל להקל ולאפשר בנייה כלכלית תוך שימש האינטרס הציבורי הן בבניה עצמה והן באופייה.

על יסוד האמור בהחלטה לעיל, דחתה ועדת הערר את העררים הנ"ל.

 

הערת מערכת:

החלטה ברוכה שמעודדת שימוש בכלי של תכנית בניין עיר מקומית ומקדמת שלביות, לאחר שורת פסקי דין שצמצמו את סמכות הועדה המקומית יש לעודד כלי זה ולקדמו במהירות על מנת שיעשה בו שימוש ולא יחליפוהו בהקלות או שימושים חורגים, שעדיפותם פחות, עם זאת יש להבחין בין המקרה האמור לבין תכנון חלקי בו מנוצלת השלביות על מנת לקבוע עובדות בשטח, לדוגמת ניוד זכויות בהקלות וריקון מגרשים מזכויות, ולאחר מכן חזרה אל הועדה המחוזית על מנת למלא את הדלי הריק בזכויות מחודשות, וכך לא מוצגת תמונה מלאה מול בעלי הזכויות במתחם או ועדות התכנון.

המערכת מברכת את כל קוראיה, וכל בית ישראל בברכת שנה טובה ומוצלחת.

לקישור לברכת שנה טובה לחץ כאן.

Categories : עלונים
Comments סגור לתגובות

צבי שוב - משרד עורכי דין. נדל"ן, מקרקעין, תכנון ובנייה, משפט אזרחי ומסחרי רח' היצירה 3, בית ש.א.פ. רמת גן 52521. טלפון - 03-5757170. פקס' - 03-5757180

אין לראות במידע המופיע באתר זה ( עוד על נדלן ) כייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי.
כל הזכויות שמורות למשרד עו"ד צבי שוב ואין לעשות באמור כל שימוש ללא קבלת רשות.