מאמר בנושא:
- תביעת פיצויים סע` 197, התיישנות – סוגיית החיוב בהפרשי ריבית על הסכום השנוי במחלוקת עד למתן פסק שמאי מכריע ו/או פסק דין. (בעקבות עש"א (חי`) 9406-10-09 יעקב לוי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא).
עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:
- קבוצות רכישה – הנחיות המפקח על הבנקים מיום 8.2.10 – ניסיון הרשויות להצר את צעדיהן של קבוצות הרכישה.
- תכנון ובניה – תזכיר חוק התכנון והבניה –מהפכה של ממש בנושא התכנון והבניה בצילה של עליית דרגת זכות הקניין לזכות יסוד – האומנם?
עדכוני פסיקה:
- מס שבח : ע"א 3534/07 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ ואח` נ` מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א – ערעור על פסק דינה של ועדת הערר בנוגע ל "שווי מכירה" בהסכם "פינוי-בינוי". בית המשפט דחה את ערעור החברה וקבע כי יש לראות את עלויות הפינוי כחלק משווי המכירה.
- תיירות ונופש: עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ` אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח` – בית המשפט העליון "מגן" לדבריו על חופי מדינת ישראל כמשאב החיוני לרווחת הציבור כולו, מונע מידיים פרטיות להשתלט על רצועת החוף הקטנה ממילא.
- פירוק שיתוף: ת"א 1980/06 עיריית טבריה ואח` נ` מטילדה בן קיקי ואח` – הדרך המועדפת והראשונה לפירוק שיתוף היא חלוקה בעין.
- מינוי שמאי מייעץ, תביעת פיצויים סע` 197 : ערר 9045/09+9044/09 אורה שוורץ ואח` נ` ו"מ לתו"ב קריית אתא – כל אימת שמתעוררת שאלה שמאית יש להפנות הדיון לשמאי מייעץ, בכפוף לכך שהתובע/העורר עמד בנטל ההוכחה הראשוני. מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל
סוגיית החיוב בהפרשי ריבית על הסכום השנוי במחלוקת עד למתן פסק שמאי מכריע ו/או פסק דין
ביום 2.3.2010 ניתן בבימ"ש השלום בחיפה פסק דין בעש"א (חי`) 9406-10-09 יעקב לוי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא (כב` השופט יהושע רטנר). מדובר בערעור על פסק שמאי מכריע (השמאי מר דוד טיגרמן) שבעקבותיו הוצאה למערער שומת היטל השבחה בגין עסקת מכר מקרקעין שבבעלותו.
בערעור טען המערער כי עצם הגשת שומה נגדית "עוצרת" את מרוץ הפרשי הריבית עד להכרעת בית המשפט בערעור ולחלופין עד למועד פסק השמאי המכריע. המערער הסכים כי על הסכום שאינו שנוי במחלוקת יש לשלם הפרשי ריבית ממועד השומה המקורית אולם טען כי לגבי היתר, כל עוד הערעור הוגש בתום לב והמערער לא נקט בסחבת או פעולות למניעת הוצאת השומה, אין לחייבו בריבית. לגוף השומה טען המערער טענות אחרות לגוף העניין שאינן מעניינו של מאמר זה.
בית המשפט פסק כי כל עוד יש מחלוקת עניינית והמערער פעל בצורה סבירה, ללא עיכובים ובתום לב, אין לחייבו בהפרשי ריבית בזמן שהנושא בדיון. כן קבע בית המשפט הנכבד כי לאור ההפרש הגדול בין שומת המשיבה לשומת המערער ולאור העובדה שהשמאי המכריע היה קרוב בהערכתו להערכת שמאי המערער, יש מקום לא לחייב בהפרשי ריבית גם בזמן ההליך המשפטי. בית המשפט הנכבד הורה כי היטל ההשבחה (למעט הסכום שאינו שנוי במחלוקת) לא יחויב בהפרשי ריבית בתקופה שבין הגשת הערעור ליום מתן פסק הדין.
פסק הדין הנ"ל מצטרף לשורת פסיקות של בתי משפט השלום ולמעשה מהווה אימוץ של גישת כב` השופט מנהיים בבית משפט השלום בראשל"צ בע"א (ראשל"צ) 154/06 ד"ר גרינשטיין ראובן נ` ועדה מקומית לתכנון ולבניה נתניה, אשר ניתן ביום 7.3.2007. בפסק הדין הנ"ל נידונה השאלה מתי מתחיל מרוץ היטל ההשבחה – האם ממועד חתימת הסכם המכר של המקרקעין או ממועד דרישת התשלום הסופית והמחייבת, זאת כאשר המחלוקת הייתה על הריבית בלבד. בית המשפט קבע אז את הריבית לפי הקריטריונים הבאים:
על התקופה שמיום המימוש עד ליום בו פונה החייב בהיטל לראשונה לוועדה ומודיע לה על מימוש – אם נמשכה יותר משלושים יום, יש להטיל על ההיטל "תשלומי פיגורים" כמשמעותם בחוק ההצמדה, כלומר ריבית צמודה של 9% לשנה בנוסף להפרשי הצמדה על ההיטל.
על התקופה שמיום פניית החייב בהיטל ועד ליום שקיבל דרישה לתשלום ההיטל – כיוון שעליה אין בדרך כלל לנישום שליטה או השפעה, אין כל צידוק לגבות ממנו בגינה ריבית בכלל. בגין תקופה זו יש לערוך אך ורק חישוב של הפרשי הצמדה.
אם החייב חולק על עצם החבות, עליו לנקוט בהליך ערעורי, לערוך שומה נגדית ולהגיש אותה תוך פרק הזמן הקבוע בתוספת השלישית (יוזכר כי מדובר ערב תיקון 84). כל עוד עומד החייב בהיטל בנדרש ממנו ואינו נוהג בדרך הגורמת לעיכובים, אין לחייבו בריבית על ההפרש שבין ההיטל המתחייב מהשומה מטעמו לבין סכום ההיטל הסופי.
ברוח זו ניתן פסק דין נוסף של כב` השופט מנהיים ביום 40.12.2009 – ער (ראשל"צ) 53-08 שלמה בן ארצי נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה. בפסק דין זה נדונה שומת היטל השבחה שנשלחה על ידי הועדה 9 חודשים מפניית המערערים. בית המשפט קבע כי הדעת אינה סובלת שהנישום ישלם ריבית ריאלית גבוהה בגין התקופה שנדרשה לוועדה להכין שומה ולכן יש לחייב בריבית בגין מחצית התקופה שממועד ההסכמה על זהות השמאי המכריע למועד השומה.
בין שתי פסיקות אלה, חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") תוקן ביום 16.11.2008 (להלן: "תיקון 84 לחוק התכנון והבניה"), כאשר לענייננו רלוונטי התיקון לתוספת השלישית בסעיף 16 לחוק התכנון והבניה. בנוסחו הקודם, קבע הסעיף הנ"ל כי אם נדחה חיוב בהיטל, כולו או מקצתו, רשאי בית המשפט, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להפחית את תשלומי הפיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה. לאחר התיקון, קובע הסעיף כי בימ"ש לעניינים מנהליים, ועדת ערר לפיצויים והיטל השבחה או שמאי מכריע, הדנים בערעור או בערר בעניין היטל השבחה או שמאי מכריע בהחלטתו בעניין כאמור, רשאים להפחית את תשלומי הפיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה בשל התקופה שבה התנהל ההליך לפניהם; וכן רשאים הם, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להפחית תשלומי פיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה, כולם או חלקם, בשל תקופה נוספת.
כיום אין עדיין הלכה בבית המשפט העליון בקשר לסוגיית הריבית אלא יש רק פסיקות של ערכאות נמוכות יותר אולם לדעתנו, הפרשנות בפסק הדין הנוכחי, כמו פסקי הדין שניתנו על ידי כב` השופט מנהיים, היא המגשימה את כוונת המחוקק בתיקון 84 לחוק התכנון והבניה.
אנו מקווים שבתקופה הקרובה תהיה הזדמנות לבית המשפט העליון להבהיר סוגיה זו, שהינה חשובה הן מצד המערער, אשר יתכן וחולק על החיוב אולם חושש מריבית מפלצתית שאמורה להיות נחלת חלקם של סרבני התשלום ולא של מערערים תמי לב, והן מצד המשיבה, כאשר במקרה שבו בחר המערער לשלם ולא לקחת סיכון, היא עלולה למצוא את עצמה חייבת להשיב כספים עם ריבית של 9% (שהפכו למעשה לתכנית חיסכון עם ריבית גבוהה ביותר עבור המערער).
נדגיש כי חיוב בריבית פיגורים בשל תקופת ניהול ההליכים המשפטיים כמוה כענישת הנישום בשל עמידתו על זכויותיו הנתונות לו על פי דין. יש בכך גם כדי למנוע מנישומים מלפנות כלל לערכאות המשפטיות בשל חשש כי בסופו של הליך יהא עליהם לשלם ריבית בשיעור עצום ומוגזם על לא עוול בכפם או לכפות עליהם לשלם מראש שומות מוגזמות וקשות, ולממנם מכיסם משך שנים, ולו רק לחמוק מריבית הפיגורים. ברי הוא שבעלים שפועל על פי חוק לא אמור היה להיחשב כמי שחומק מתשלום ואין, לכן, להשית עליו ריבית פיגורים.
יש לציין כי בהשוואה לחוקי מס אחרים, כמיסוי מקרקעין, מס הכנסה, מע"מ, תשלומים למינהל ועוד, הריבית בהיטל השבחה הינה אדירה. בכל חוקי המס השונים, כל עוד מנוהלים הליכים הרי שיש לחייב בהצמדה למדד בתוספת 4%, רק מעת סירוב לשלם ואחר סיום ההליכים, הופכת הריבית לריבית פיגורים.
לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי יש לפרש את עמדת המחוקק בעניין זה בצורה ברורה התואמת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כל שריבית הפיגורים לא תחול על תקופה בה הבעלים פעל על פי חוק ועל פי זכויותיו. כן אנו סבורים כי מכל מקום הסמכות להפחית את הריבית העונשית שניתנה בסעיף 16 לחוק התכנון והבניה, צריכה להיות סמכות שבחובה להפעלת שיקול דעת, ולא ניתן יהיה לפגוע בזכויותיו הקנייניות של הנישום ללא הנמקה ושקילה ראויה ועל הגורמים שהוסמכו לכך לפעול בכל מקרה בו לא מדובר בערר קנטרני ולהפחית את הריבית העונשית האמורה, כמו כן יש להשוותה עם חוקי מס אחרים, מקורה של ריבית זו בתשלום של פיגור ולא בתשלום שבמחלוקת.
מצד אחד יש ליקח בחשבון ולמנוע מצב בו יוגשו הליכים על מנת להימנע מתשלום ריבית ועל כן חייב ליהיות מרכיב כלשהו של ריבית למעט בתקופה בה קיימת אשמה ועיכוב של הרשויות, כולל אף אצל השמאי המכריע, מנגד הריבית צריכה ליהיות סבירה וכן יש לא סביר שבעלים יישאו בתשלום שכר טרחה ועלויות רק על מנת לעכב תשלום ולחסוך ריבית.
בכל מקרה, מומלץ לשלם כבר בעת המימוש סכום ריאלי ככל הניתן לאור הריבית המהותית. כן יש ליקח בחשבון שניתן לטעון כי אף השבה של הריבית אמורה ליהיות אף היא הדדית ובריבית כאמור, הדבר אמור להשפיע על כך שבמקרה בו הרשות תבקש היטל חריג וזה ישולם, יהא עליה גם להשיב את הכספים ששולמו, בצירוף הפרשי ריבית דומה.
יצוין כי המחוקק עצמו הביע דעתו כי זוהי מגמתו, כי שבאה לידי ביטוי בהצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010) מיום כ"ד בסיוון התשס"ט (להלן: "הצעת חוק ההתייעלות הכלכלית"). הצעה זו כללה, בסעיף 142 (4), בהתייחסות לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, הוספת הגדרות חדשות להשבחה וריבית (אליהם יש התייחסות בסעיף 196 א לחוק התכנון והבניה). בדברי ההסבר להצעה נאמר כי קביעת שיעורי ההצמדה והריבית הקבועים בחוק הנוכחי הוגדרו בתחילת שנות ה-80, תקופה שבה היתה אינפלציה גבוהה מאד ועל כן נקבעו הוראות מיוחדות בעניין ריבית והצמדה. בחלוף השנים הסתבר כי הסדר זה מיושן ומטיל על הנישום עלויות כבדות ולכן התיקון המוצע כולל חלוקה לתקופות: ממועד אישור התכנית ועד מימוש הזכויות תהיה הצמדה למדד המחירים לצרכן, ממועד מימוש הזכויות ועד סיום הליכי ההשגה, הערר והערעור יוספו להשבחה ריבית והצמדה בלבד ו-30 יום אחרי שנקבע החיוב באופן מוחלט תהיה ריבית פיגורים. בחוק ההתייעלות הכלכלית (חוק ההסדרים) לשנים 2009 ו-2010, חלק זה לא נכלל בסופו של דבר.
מגמה זו באה לידי ביטוי גם בהצעת חוק התכנון והבניה התש"ע – 2010, בה נעשה שימוש, בסעיף 418, באותן הגדרות של ריבית שנעשו בהצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (ריבית וריבית פיגורים כמשמעותן בהודעות החשב הכללי) כאשר בסעיף 443(א) נקבע כי אם שולם היטל ההשבחה במועד, תתווסף לו ריבית מיום מסירת שומת ההשבחה ועד התשלום בפועל, ואם לא שולם ההיטל עד למועד הקבוע, תתווסף לכך ריבית פיגורים עד לתשלום בפועל.
עדכוני חקיקה
קבוצות רכישה
ניסיון הרשויות להצר את צעדיהן של קבוצות הרכישה
המפקח על הבנקים, משרד השיכון ורשות המיסים פועלים לפיקוח והצרת צעדיהן של קבוצות הרכישה (בין היתר עקב לחצים מצד גורמים אינטרסנטים). אין להתעלם מהסיכון אך גם מתרומתם של קבוצה הרכישה לענף הנדל"ן ויש לחתור לפיקוח ורגולציה בתחום לצד מתן אפשרות הוגנת להתארגנות הקבוצות.
עם העלייה החדה בפופולאריות של קבוצות הרכישה, שהפכו בשנים האחרונות לגורם משמעותי בענף הבניה, בעיקר באיזור תל אביב וסביבתה, אך לא רק, וזאת בעיקר בזכות האפשרות להגיע באמצעותן להפחתה במחיר הדירה, החליטו הרשויות השונות, יש אומרים "בעידודם" של הקבלנים והיזמים שפרנסתם קופחה, לבחון את התחום ולבדוק בין היתר את הצורך ואת אופן הפיקוח הנדרש על פעילות הקבוצות.
ביום 21.1.10 פרסם משרד הבינוי והשיכון הודעה לציבור בדבר "שימו" שהוא עורך בנושא, כאשר במסגרת השימוע תינתן אפשרות לפעילים בשוק הנדל"ן ולבעלי עניין בציבור להציג את עמדותיהם ביחס לתחום קבוצות הרכישה לדיור למגורים (הגשת העמדות בכתב ללשכת המנכ"ל הינה עד יום 7.3.2010). שר הבינוי והשיכון התבטא כי המשרד יתמוך בכל מהלך שיש באפשרותו להוזיל את מחירי הדירות, לרבות קבוצות הרכישה, אך זאת תוך הסדרת התחום הזה הפרוץ כיום והגנה על כספי הרוכשים. במסגרת הצעדים המתוכננים, קביעה מראש של מחיר הדירה בעת חתימת ההסכם, הפקדת כספי הרוכשים בחשבון סגור של הפרויקט והבטחתם בערבות חוק מכר, כמקובל בענף הבניה, התחייבות המארגנים לעמוד בלוחות הזמנים ובעלויות בניה שיקבעו מראש, דיווח שוטף על פרטי העסקה לממונה מטעם משרד השיכון, קביעה של פיצוי בו יחויבו המארגנים בגין אי מסירת הדירות במועד.
גם מפקח על הבנקים יוזם כעת מהלך אשר עשוי לצמצם את היקף הפעילות של הקבוצות.
במכתב מיום 8.2.10 מביע המפקח על הבנקים חשש לכשירותן של חלק מקבוצות הרכישה ומצביע על הסיכונים של קבוצות הרכישה אשר עלולים לגרום לכשלים באיכות האשראי של הבנקים. בין היתר, לדברי המפקח, קיים חשש למוניטין הבנק שכן בהעדר ערבות חוק מכר במקרה של רכישת דירה מקבוצת רכישה, חלק מחברי הקבוצה רואים בבנק גורם אחראי שמלווה את הפרויקט בדומה לרכישת דירה מקבלן.
כתוצאה מכך, הורה המפקח להעלות את מקדם הסיכון שישמש את הבנק בעבודה מול קבוצות הרכישה ל-100% בהשוואה ל-35% הקיימים כיום. המשמעות הינה כי על כל הלוואה שיעביר הבנק לקבוצת הרכישה הוא יאלץ להעמיד הון ביחס ישיר לגובה ההלוואה. לדוגמא, הבנקים בישראל נדרשים להציג יחס הלימות הון של 12%. בתחום הדיור מקדם הסיכון הינו 35% כלומר, עבור הלוואה של 100 ₪ נדרש הבנק להעמיד 35 ₪ * 12% כלומר 4.2 ₪. אם מקדם הסיכון עולה ל-100, כאשר הבנק יעמיד הלוואה של 100 ₪ הוא יצטרך לרתק לשם כך 12 ₪. המשמעות היא שתנאי האשראי יהפכו קבוצות הרכישה לפחות אטרקטיביות עבור הבנקים והבנקים יאלצו להעלות את שיעור הריבית שהם גובים כדי לשמור על רמת הרווחיות ואטרקטיביות הרכישה במסגרת קבוצה תקטן. יצוין כי ריתוק ההון המוגדל של 100% יידרש רק במקרה של בנייה של עשר יחידות ומעלה והינו לתקופת הבניה של בלבד ועם סיום הבניה יחזור מקדם הסיכון למתכונתו הרגילה. יצוין כי לפי הנחיית המפקח יש ליישם ההנחיות באופן מיידי ולא יאוחר מהדוחות ליום 30.3.2010.
כמו כן לאחרונה מתנהלים דיונים ברשות המסים באשר למעמד הקבוצה בהקשר של תשלום המסים. אחת הבעיות המטרידות את רשות המסים היא העובדה, שבעסקת רכישת הקרקע על ידי קבוצות רכישה, ממי שאיננו מסווג כעוסק לצורך מע"מ, לא משולם מע"מ. אחת ההצעות אשר נבחנות על ידי רשות המסים מזה שנים היא לסווג את קבוצות הרכישה כ "מלכ"ר", אזי מכר הקרקע מהבעלים הפרטי למלכ"ר הינה "עסקת אקראי" לצורך מע"מ. בעסקה שכזו המלכ"ר חייב במס. לאחרונה התבטא מנהל רשות המיסים כי הוא ער לבעייתיות בקבוצות הרכישה שכן בעבר היו קבוצות קטנות של 10-20 איש ואילו כיום המדובר בקבוצות של מאות רוכשים. בעקבות מצב זה הוקמה ברשות המיסים ועדת מומחים שאמורה להגיש המלצות בנושא ברבעון הראשון של 2010. יצוין כי גם כיום קבוצת רכישה חייבת לדווח לרשויות המס על כניסתה לעסקה וכבר כיום פועלים שלטונות המס למיסוי קבוצות הרכישה אך זאת רק במקרים מיוחדים שבהם ניתן להוכיח פעילות עסקית מובהקת של הקבוצה.
נראה כי הצעדים האחרונים של המפקח על הבנקים והצעדים המתוכננים של משרד השיכון ורשות המיסים יפחיתו (וייתכן אף הפחתה משמעותית) את היקף הפעילות וההתארגנות קבוצות הרכישה, למעט אולי הגדולות. יצוין כי אכן קיים סיכון ברכישה במסגרת קבוצה ובין היתר מקצועיות מארגני הקבוצה, אי הוודאות באשר לעלות הסופית, מועד המסירה וכן שמירה על כספי הרוכשים ויש ליתן את הדעת על פיקוח ושיפור בתחום זה. יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מכך כי פריחתן של קבוצות הרכישה נובעת בין היתר מכשלים שאירעו בענף הבניה בשנים האחרונות (פרשת חפציבה) והמשבר הכלכלי העולמי שעצר את מקורות המימון של הקבלנים והיזמים ולולא קבוצת הרכישה היה נכנס הענף להקפאה עמוקה (כפי שקרה בשווקים רבים בחו"ל), כמו כן העובדה כי הרוכש רושם על שמו חלק בקרקע ומקבל בעלות לעומת ערבויות חוק מכר. נראה לפיכך כי יש למצוא איזון בין פיקוח על קבוצות הרכישה ורגולציה בתחום לבין מתן אפשרות הוגנת להתארגנות אנשים לרכישת קרקע ובנייה עליה ולא לסתום הגולל על קבוצות הרכישה.
תזכיר חוק התכנון והבניה –מהפכה של ממש בנושא התכנון והבניה בצילה של עליית דרגת זכות הקניין לזכות יסוד – האומנם?
בעלון הקודם הזכרנו על קצה הלשון את נושא הרפורמה בתחום התכנון והבניה בשלבי התהוותה.
ביום 10.2.10 פורסם באתר האינטרנט של משרד המשפטים תזכיר חוק התכנון והבניה שנועד למעשה להחליף בשלמותו את חוק התכנון והבניה , התשכ"ה 1965.
התזכיר כאמור צפוי להביא שורה ארוכה של שינויים חלקם מהפכניים בהסדרים שקובע החוק הקיים.
תקצר היריעה מלהכיל את חשיבותו המרובה של חוק התכנון הבניה כחוק מכונן אינטרסים כבדי משקל המשתרע על היבטי הכלכלה והחברה , חוק שכל פעולה מכוחו טובעת את חותמה על דמות ארצנו ומשאביה בהווה ובעתיד אל מול הפרט ואל מול הכלל.
אין חולק כי הצעת החוק משמעה שינוי מהיסוד של ההסדרים הקיימים לאיזונים ובלמים בתחום התכנון והבניה, המדובר ללא ספק ברפורמה שתהיה לה השפעה מרחיקת לכת על דמות המדינה היום ובדורות הבאים.
תזכיר הצעת החוק יוצר למעשה מהפכה של ממש בתחום התכנון והבניה, כך למשל מוצע בתזכיר ביטול של תכניות מתאר המחוזיות, שינוי של הרכבי ועדות התכנון הקיימות ושל סמכויותיהן , ביטול והוספת ועדות חדשות, שינויים בהגדרת זכות ההתנגדות והערר, שינויים בתחום הרישוי , האיחוד והחלוקה, הפקעות, היטל השבחה, שמאים מכריעים – תחומים הנמצאים בלב ליבה של זכות הקניין.
יובהר כי בשל כך שהתזכיר הינו בסדר גודל רב, וחולש על נושאים רבים – הרי שקיים קושי רב להבינו בקריאה ראשונית אולם דבר אחד ברור גם מעיון ראשוני של התזכיר ועקרונותיו – כי מימושו כלשונו במתכונתו הנוכחית עלול להביא לשינוי דרמטי ופגיעה קשה ביותר בזכות הקניין של הפרט, נראה כי תהא לה השפעה שאין לה כמעט אח ורע על חייו של כל אדם החי בארץ.
השינויים המובאים בתזכיר מתיימרים להיות כמייעלים מפשטים ומזרזים הליכים בתחום התו"ב, אולם עיון מדוקדק בתוכנם יבהיר מפורשות כי לא כך הוא הדבר באשר לכל התיקונים המבוקשים ובאשר לחלקם אף רחוק מכך. כך למשל במסגרת התזכיר, צומצמו הגדרת בעלי הזכות בקרקע הזכאים להגיש תכנית – זכות שעוגנה בפסיקת בתי המשפט – כך שהתארגנות של תושבים שאינם בעלי זכויות בקרקע אינה יכולה עוד להגיש תכנית. עוד נקבע על הפסקת הקלטתם של הדיונים הפנימיים במועצה הארצית ובוועדות המחוזיות, וזאת בניגוד לחשיבות שתיעוד דיונים אלו קבלה בפסיקה האחרונה של בתי המשפט. זאת ועוד מוצע בנוגע לתכנית איחוד וחלוקה כי הקצאה לרשות אגב תכנית איחוד וחלוקה לא תיחשב הפקעה – זאת בניגוד לקביעה מפורשת שנתנה מלפני כב` הש` מ` נאור בבית משפט העליון (עע"ם 5839/06 פס"ד בראון) שם צוין בין היתר כי "נכון יותר ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה… שכן אי החלת דיני ההפקעה תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין וממילא פגיעה בלתי סבירה". יתרה מזאת נקבע למשל בנושא היטל השבחה כי התאריך הקובע לחישוב ההיטל יהיה "יום המימוש" (=מכירת הנכס או הוצאת היתר בניה) – בניגוד למצב כיום לפיו התאריך הקובע הוא מועד אישורה של התב"ע המשביחה. היינו במידה ולא שולמו בעבר היטלי השבחה בעטיין של תכניות שחלות על הנכס התאריך הקובע לחישוב כל ההשבחות לאורך השנים יידחה ליום המימוש – ולפיכך התחשיב ייערך כולו על פי ערכי השוק במועד זה באופן שעלול להיות גידול של אחוזים רבים בשיעור ההיטל. אף השינוי המהותי בנושא הפיצויים מהווים לכשעצמם כרסום נוסף בקניינו של האזרח שכבר היום נפגע על ידי שינויים בחקיקה, שנראה כי מעורבים בהם יותר מדי מוסדות ממשלה וגורמים שלטוניים ופחות מדי נשמע בהם האזרח הקטן שנושא בנטל. כל אלו הינם אסופה גדולה של שינויים "קטנים" הכלולים בתזכיר החוק אשר השפעתם יכולה להיות רבה.
יוער כי הערות לתזכיר המורכב נקבע שיש להעביר בתוך 21 יום – אף בכך נפגע האזרח באשר לית מאן דפליג כי פרק זמן כה מקוצר להעביר הערות לתזכיר בסדר גודל כזה הינו לא יותר מהליך סרק אשר מציג מראית עין של זכות טיעון (בינתיים ניתן צו על ידי בג"ץ שעיכב הדיון).
כאמור עסקינן בהסדרים חדשים בחוק התכנון והבניה אשר צפויים להשפיע באופן משמעותי על זכויות הציבור כולו ועל זכויות של קבוצות ושל פרטים מתוכו ולנו רק נותר לייחל כי המחוקק יאפשר לכל המעוניין ליתן לו את יומו בפרק זמן ראוי להשמיע עמדתם וכן להציע כי המחוקק יאיר עינו בנוגע לכשלים לבעיות ולחסרים שנפלו בתזכיר שכן נראה בשלב זה כי קיימים בהצעה נושאים כבדי משקל שיש לבחנם בקפידה ולקיים דיון בנושא.
יצוין אף כי בשנים האחרונות קיימת מגמה לפיה נותני הטון בשינויי חקיקה פועלים על מנת להגן על הרשויות ופחות מדי על שמירת קניינו של קניין הבעלים, כל פסיקה שניתנת ומקדשת את הקניין על פי הוראת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מבוטלת מיידית על ידי חקיקה פוגענית שסותרת חוקי היסוד, נראה כי הגיעה העת שארגוני ההגנה על זכויות האזרח ובעלי המקצועות החופשיים יפעלו בהתערבות יתירה מהקיים כיום.
עדכוני פסיקה
ביהמ"ש השלום בטבריה , כב` הש` תמר ניסים שי ע"א 3534/07 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ ואח` נ` מנהל מיסוי מקרקעין אזור ת"א, ביהמ"ש העליון,
הרכב כב` הש` א` פורקצ`ה, א` רובינשטיין, ע` פוגלמן
ב"כ המערערות: עו"ד עוזי שוחט
ב"כ המשיבה: עו"ד עמנואל לינדר
בשנת 1998 פרסם מנהל מקרקעי ישראל ובעלים נוספים מכרז פומבי לביצוע פרויקט "פינוי-בינוי" במתחם "שכונת הארגזים" בתל-אביב. במסגרת המכרז, הוזמן הציבור להציע הצעות לחכירת מגרשים לבניית מבנים המיועדים למגורים ומסחר. כחלק מתנאי המכרז, הוטלה על הזוכה החובה לדאוג לפינוים של התושבים המתגוררים במקום לרבות נשיאה בעלות פיצוי המפונים. הצעת המערערות נבחרה כהצעה הזוכה ובהתאם לכך נחתם הסכם פיתוח בין המערערות למינהל. במסגרת ההסכם, הוגדר סכום ההצעה כ- "ערך היסודי של המגרש" וסכום זה דווח לשלטונות המס כשווי המכירה. בהודעות השומה שהוצאו על ידי מנהל מס שבח נקבע שווי הרכישה בגובה התמורה ששולמה במזומן בצירוף כל עלויות הפינוי הצפויות במסגרת הפרויקט. השגה וכן ערר שהגישו המערערות נדחו.
בית המשפט חזר על העיקרון שנקבע בפסיקה לפיו קביעת גובהו של מס המתחייב בגין ביצועה של עסקה, נעשית בשים לב לתוכנה הכלכלי הממשי ומהותה האמיתית של אותה עסקה, ולא לפי הכותרת שהעניקו לה הצדדים. בית המשפט פסק כי בבואנו לקבוע את שווי המכירה יש להביא בחשבון את כלל התמורות הישירות והעקיפות שהתחייב הרוכש להעביר למוכר או למי מטעמו ולפיכך יש לראות את הוצאות הפינוי כחלק מן התמורה החוזית המוסכמת.
בית המשפט אבחן הלכה זו מהלכת שרביט בעניין תשלום היטלי פיתוח אותם לקח על עצמו הרוכש (ע"א 2960/95 מנהל מס שבח מקרקעין נ` שרביט לא פורסם) שכן ההכרעה בעניין שרביט נסמכה בין היתר על האפשרות האמיתית להפריד בין ההתחייבות להעניק זכויות במקרקעין לבין ההתחייבות להביא לפיתוחם. אך בנדון נוכח מאפייניו הייחודיים של ההסכם המעגן התקשרות לביצוע פרויקט פינוי-בינוי, לא ניתן להפריד בין ההתחייבות להעביר ליזם זכויות במקרקעין לבין התחייבותו של היזם לשאת בהוצאות פינוי המקרקעין. בהתחייבן לשאת בעלויות הפינוי, לקחו על עצמן המערערות, הלכה למעשה, מחויבות מצד המינהל כלפי הדיירים ומשלקחו על עצמן מחויבות שהייתה מוטלת על המינהל מחויבים אנו לבחון את ערכה הכלכלי של מחויבות זו במסגרת התמורה החוזית שנקבעה בין הצדדים.
הערת המערכת: למערכת נותר רק לקוות כי כפי ששלטונות המס עומדים על המשמר ומתייחסים לתוכנה הכלכלי הממשי ומהותה "האמיתית" של העסקה לצורך הרחבת הגבייה. יפעלו לפי העניין להקטנת דרישת המס והתאמתה לפעולה הכלכלית האמיתית שעומדת מאחורי העסקה כך שיגבה מס על רווח/השבחה מעשיים ולא על רווחים פוטנציאלים או תיאורטיים, כן יש לציין כי בדרך כלל הגדלת שווי רכישה הינה אינטרס של הרוכש ככל שהדבר מקנה לו שווי גבוה לעניין חישוב המס העתידי בעת מכר הזכויות לאור הפערים בין שיעורי מס הרכישה למס השבח.
עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ` אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח`, ביהמ"ש העליון, הרכב כב` הש` א` לוי , א` חיות, י` דנציגר
ב"כ המערערת: עו"ד אמיר חן; עו"ד מיטל בן בסט; עו"ד גלי ארביב ; עו"ד מעיין שניר.
ב"כ המשיבה 1: עו"ד אלי בן ארי; עו"ש נירית לוטן.
ב"כ המשיבה 3: עו"ד שלום זינגר
ב"כ המשיבים 4-6 : עו"ד תדמור עציון.
בית המשפט העליון דחה את ערעורה של מעוז דניאל (להלן: "המערערת") בדבר החלטת בית המשפט קמא שעניינה התניית מתן היתר בניה להקמת פרויקט במרחק של כ – 200-250 מטרים מחוף ימה של ראשון לציון, בכך כי דירות הנופש שייבנו בפרויקט יעמדו כ"פול השכרה מלונאי", לתקופות קצרות, תוך תחלופה בין השוכרים, לרשות הציבור הרחב, במשך תקופה מצטברת של חצי שנה לפחות בכל שנה.
התוכנית החלה על מגרש המערערת הופקדה בשנת 1990 ועל פיה יועד האזור בו מצוי מגרש המערערת ל"אמצעי אחסון ורווחה". תקנון התוכנית קובע כי ניתן לבנות בו, בין היתר, בתי מלון לסוגיהם, מלון דירות, בתי הבראה, דירות נופש ובתי אבות. טבלת הייעודים והוראות הבניה של התוכנית החלה קובעת כי באזור "אכסון ורווחה" בו נמצא מגרש המערערת ניתן לבנות 1,400 יחידות ובכלל זה "דירות נופש".
המערערת אשר רצתה להקים את דירות הנופש ולמכרן לבעלות רוכשים ולא להשכירן לציבור הרחב כולו לתקופות קצרות בלבד, טענה, בין היתר, כי אין לפרש את המונח "דירות נופש" כדירות שניתן לעשות בהן "שימוש מלונאי בלבד". בהתאם להוראות תמ"א 13 המגרש מיועד ל"שטח יישוב", ככזה אין עליו מגבלות שימוש או בינוי מלונאי והוא אינו מיועד ל"אזור תיירות ונופש" בו אסורה כלל הקמת מבנים. בנוסף טענה המערערת כי העקרונות והתכליות של חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3, אותם החיל בית משפט קמא, לא חלים על תוכנית המתאר המקומית שכן האחרונה אושרה טרם כניסתם לתוקף וכי מדובר בפגיעה חמורה בזכות הקניין שלה.
לעומתה, טוענות המשיבות, בין היתר, כי סעיף המטרות בתמ"א 13 מבקש להבטיח כי השימוש שיעשה באזור החוף יהיה ציבורי, זאת אף שהמגרש מוגדר בתמ"א 13 כ"שטח יישוב" שכן הגדרה זו כוללת גם שימושים ציבוריים ככל שאלה נכללו בתוכנית מתאר מקומית או מפורטת. במקרה דנן השימושים הקבועים בתוכנית המקומית הנם בעלי צביון ציבורי מובהק. עוד טוענות המשיבות כי פירוש המונח "דירות נופש" כאשר עסקינן באזור שייעודו "אחסון ורווחה" ונמצא בקו הבניה הראשון הסמוך לחוף, שונה מזה שיש ליתן למושג "דירות נופש" שמופיע בתוכנית החלה על אזור מרוחק מן החוף ושייעודו "מסחרי אזרחי" למשל. העקרונות והתכליות העומדים בבסיס חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3 ישימים לענייננו כמקורות פרשניים מנחים על אף כניסתם לתוקף לאחר אישור התוכנית המקומית. הפרשנות הראויה שיש ליתן למושג "דירות נופש" בתוכנית המקומית החלה מחייבת להבטיח שימוש של כלל הציבור בדירות, מדובר במשאב מוגבל שיש לשמור על יכולת הציבור להפיק ממנו הנאה.
בית המשפט קובע כי השאלה המרכזית העומדת להכרעה הנה כיצד יש לפרש את המונח "דירות נופש" הכלול בתוכנית המתאר המקומית. תחילה, סוקר בית המשפט את כללי הפרשנות אותם יש ליישם לצורך ביאור תכלית מונח הקבוע בתוכנית מתאר וקובע כי כללי הפרשנות לצורך כך הנם כללי הפרשנות הנהוגים לדברי חקיקה שכן מעמדה של תוכנית כמעמד חיקוק. נקודת המוצא הפרשנית הנה לשונית והיא התוחמת את המסגרת בה מתקיימת התכלית החקיקתית. מבין האפשרויות הלשוניות על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן המיטבי את תכלית הנורמה. תכלית זו תיגזר מן המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות אותן הנורמה נועדה להגשים. מסמכי התוכנית ובהם התשריט המצורף אליה משמשים לפירוש הוראותיה. בנוסף על תוכנית מתאר לעולם לעלות בקנה אחד עם פרשנות תוכנית במדרג תכנוני גבוה יותר, כל זאת תוך הכרה בכך כי אחת המטרות אליה חותרים דיני התכנון במדינה מודרנית הנה יצירת איזון בין יעודי שטחים למטרות בניה כמנוף לקדמה לבין הותרת שטחים פתוחים לחקלאות, שימור נוף וטבע והגנה על איכות הסביבה שנועדו לשמר את רווחת האדם.
בית המשפט מוסיף ואומר כי אינו נוהג להתערב בשק"ד מוסדות התכנון בסוגיות מקצועיות, אולם כאשר מדובר בשאלת פירושו של מונח או הוראה בתוכנית, בית המשפט הוא לעולם הפרשן המוסמך.
לגופו של עניין קובע בית המשפט כי מטבע הגדרתה, דירת נופש הנה נכס המיועד למטרות הבראה מנוחה ומרגוע והיא משמשת לבילוי וחופשה לפרק זמן קצוב. במקרה הספציפי הנדון הדירות מיועדות לרווחת הציבור כולו שכן המונח "דירת נופש" מופיע בתוכנית המתאר כאחד השימושים המותרים באזור המיועד ל"אמצעי אחסון ורווחה" ומכאן שהכוונה הנה לדירות האמורות לשמש את כלל הציבור, להבדיל מדירת נופש לשימוש פרטי של רוכש הזכויות בה. בנוסף, השימושים הנוספים הקבועים בתוכנית לאזור האחסון והרווחה לצד השימוש כדירות נופש, כגון בתי מלון לסוגיהם, מלון דירות ובתי הבראה, תומכים אף הם בעובדה כי כוונת התוכנית הנה שדירות הנופש ישמשו את הציבור הרחב, לשימוש ארעי תוך תחלופה רבה של משתמשים. בנוסף, האזור כולו הנו אזור אירוח הזמין לציבור הרחב וזאת בין היתר בגין היותו ממוקם בין חוף הרחצה לבין הטיילת העליונה, שכל תכליתם הנה שימוש הציבור הרחב.
פירוש זה של המונח דירות נופש בהקשר לתוכנית הספציפית נשוא הערעור קשור קשר בל ינותק לסמיכות דירות הנופש העתידיות להיבנות לחוף הים הידוע כמשאב חיוני שיש לשמור עליו מכל משמר לתועלת הציבור כולו.
על אף שתוכנית המתאר אושרה טרם כניסתו לתוקף של חוק שמירת הסביבה החופית ותמ"מ 21/3 ועל כן הוראותיהם אינן חלות עליה, יש בערכים ובנורמות העומדים בבסיס החוק כדי להוות מקור פרשני בענייננו.
בשל האמור לעיל דחה בית המשפט את הערעור והשאיר את ההתניות הקבועות לצורך מתן היתר בניה למערערת כל כנן.
הערת המערכת: פסק דין זה מתווסף לפסיקה נוספת שניתנה בעניין המרינה בהרצליה ומשקפת מגמה שהתחזקה אף בחקיקת חוק החופים ומטרתה הגנה על חופי מדינת ישראל ושמירה על צביון של נופש והותרת השטחים לשימוש כלל התושבים ולא של חלק הימנו, ואולם יש לציין כי לצד הפרשנות האמורה יש לזכור כי גם קניינם של בעלי הזכויות במתחם ראוי להגנה, זכות הרשות לפגוע בקניין בתנאים מסוימים, אולם לצד זכות זו קיימת חובת פיצוי של הציבור לפרט הנפגע.
ת"א 1980/06 עיריית טבריה ואח` נ` מטילדה בן קיקי ואח`,
ביהמ"ש השלום בטבריה, כב` הש` תמר ניסים שי
התביעה הראשית נסבה על פירוק שיתוף במקרקעין והתביעה שכנגד על דמי שימוש עבור השימוש במקרקעין המשותפים. התובעת בתביעה הראשית מבקשת להורות על פירוק שיתוף "בעין" באופן שהחלקה הצפונית שעליה היא בנתה גן יישאר בבעלותה והחלק הדרומי יהיה בבעלות הנתבעת. במסגרת הליכים משפטיים קודמים בין הצדדים, נקבע מספר פעמים כי בהעדר פעולה כלשהי למניעת בניית הגן בחלק הצפוני, גילתה הנתבעת את דעתה בדבר הסכמתה לחלוקה זו של המגרשים. כמן כן, סירובה של הנתבעת נגוע בחוסר תום לב שכן פירוק השיתוף בדרך של מכירה תסב נזקים כלכליים לשני הצדדים.
הנתבעת בתביעה הראשית אינה מתנגדת לעצם פירוק השיתוף ובלבד שהחלקה הצפונית תועבר לבעלותה. בנוסף, מדובר בשני חלקות נפרדות הרשומות על שני הצדדים ולכן יש להחיל את דיני הפירוק על כל חלקה בנפרד. לטענתה גם אם בימ"ש אכן קבע כי בהתנהגותה הסכימה לחלוקה זו, רישום המקרקעין על שמה היה במועד מאוחר להחלטות אלו, ובכל זאת גם היא נרשמה כבעלת החלקה הצפונית ולאור שינוי נסיבות זה, אין נפקות לקביעות בימ"ש בדבר הסכמתה לחלוקה. כמו כן, הליך פירוק השיתוף באופן זה יסב לנתבעת בתביעה הראשית נזקים כלכליים, שכן הליך פירוק בדרך של ייחוד נכסים כפי שהתובעת מציעה, חייב במס. אולם, אם החלקה הצפונית תועבר לבעלותה היא מוכנה לשאת בעלויות כלכליות אלו.
התובעת שכנגד טענה כי הנתבעת שכנגד עושה שימוש במקרקעין משותפים ועל כך חבה בדמי שימוש. הנתבעת שכנגד לא עשתה שימוש בסמכויות המוקנות לה על פי חוק הרשויות המקומיות. ובעניין קו הביוב, התובעת שכנגד לא ידעה שהוא הונח בחלקתה ולכן לא התנגדה לכך.
מנגד טוענת הנתבעת שכנגד, כי בעקבות ההחלטות השיפוטיות הקודמות סברה כי שטח זה מוקנה לה ולפיכך לא הפקיעה אותו לפי חוק רשויות מקומיות. ולפי חוק רשויות מקומיות (ביוב) התשכ"ב – 1962, היא רשאית להניח קו ביוב בחלקה בבעלות פרטית.
בית משפט קבע כי כאשר ניתן להורות על פירוק שיתוף על דרך של חלוקה בעין – זו הדרך המועדפת. כאשר יש ממצא עובדתי שנקבע במספר ערכאות שונות, ממצא זה מהווה השתק פלוגתא ביניהם ולכן, הקרקע אכן מוקנית לנתבעת שכנגד ואין היא צריכה לשלם דמי שימוש. ולעניין קו ביוב, אכן סע` 3 לחוק רשויות מקומיות (ביוב) התשכ"ב – 1962 יש לנתבעת שכנגד סמכות להניח קו ביוב בשטח בבעלות פרטית אך עליה להודיע על כך לבעל הקרקע. במקרה דנן אין זה משנה כיון שלא הוכח כי זה מפריע לשימוש על הקרקע ו/ או גורם לירידת ערך הקרקע.
הערת המערכת: פסק דין זה נקבע לאחר שבית המשפט לקח בחשבון את המצב הקיים בשטח במשך השנים, בית המשפט בחר לפתור את הבעיה ללא דווקנות בטענות סף, יש לציין כי לאחרונה ניתנו מספר פסקי דין בנושא פירוק השיתוף בהם בית המשפט העדיף פרשנות מרחיבה ופרקטית על פרשנות צרה ונקודתית, לדוגמא בעת שהורה על פירוק שיתוף במגרש שרם נרשם בלשכת רישום המקרקעין, וטוב שכך, דיני התכנון והבנייה ודיני הקניין מעורבבים זה בזה שנים רבות, תקופת הביניים שבין אישור תכניות בניין עיר לבין רישומן עלולות ליהיות ארוכות ועל כן אי מתן אפשרות לפרק שיתוף וערבוב התחומים, מחייב גישה מרחיבה זו.
ערר 9045/09+9044/09 אורה שוורץ ואח` נ` ו"מ לתו"ב קריית אתא,
ועדת הערר מחוז חיפה, כב` יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס
ב"כ העוררים: עו"ד אורן שוורץ
ב"כ המשיבה : עו"ד איילת גבסי סגל
העוררים הגישו תביעות פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (להלן-"חוק התו"ב") לוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא (להלן-"הוועדה המקומית" ו/או "המשיבה") בגין ירידת ערך נכסיהם/חלקותיהם, וזאת בעקבות אישורה של תוכנית מפורטת כ/150 ח` (להלן-"התוכנית החדשה"). הוועדה המקומית דחתה את תביעות הפיצויים ועל כן הגישו העוררים את העררים דנן. הוועדה המקומית אינה כופרת בכל גורמי הפגיעה להם טוענים העוררים אלא טוענת כי ישנם גורמים משביחים משמעותיים בתוכנית החדשה. לטענת הוועדה המקומית הגורם המשביח העיקרי הינו הזמינות אשר מקנה התוכנית החדשה. את דבריה תומכת הוועדה המקומית בע"א 7654/00 ועדת ערר מחוז חיפה נ` חב` לבניין הירדן בע"מ ואח` (פורסם בנבו) (להלן-"עניין חב` הירדן") בו נקבע מפורשות כי לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה מכוח תוכנית מתאר כ/150 אשר הינה התוכנית במצב הקודם.
מינוי שמאי מייעץ- ועדת הערר החליטה להפנות את הדיון לשמאי מייעץ (לאחר תיקון 84). לגישתה כל אימת שמתעוררת שאלה שמאית יש להפנות את הדיון לשמאי מייעץ ובלבד שהתובע/העורר עמד בנטל ההוכחה הראשוני. ועדת הערר הדגישה כי בהעברת הדיון לשמאי מייעץ אין משום אמירה כי לתובע/עורר "מגיע משהו" אלא כוונת ועדת הערר הינה כי ישנן שאלות שמאיות הראויות להכרעה. הא ותו לא. במקרה הנדון שומת העוררים מגלה ראשי פגיעה אשר יש בהם לכאורה בכדי להוות בסיס לירידת הערך, ועל כן נראה כי השומה עומדת בתנאי נטל ההוכחה. וועדת הערר סבורה כי ראוי להנחות את השמאי המייעץ בעניין מחלוקות משפטיות בין הצדדים, בכך יש כדי להבטיח כי שומת השמאי המייעץ תמוקד בנושאים העיקריים ועל סמך הנחיות שקבעה ועדת הערר.
עיגול מספר יחידות במצב הקודם- במקרה הנדון הצדדים חלוקים לעניין שטח החלקות נשוא העררים במצב הקודם, וזאת משום שבתוכנית כ/150 (אשר חלה במצב הקודם, כאמור) קיימת הוראת הפקעה ומשום כך שטחן של החלקות במצב הקודם אינו השטח הרשום בלשכת רישום המקרקעין, אלא שטח קטן יותר. על השמאי המייעץ לקבוע את שטח החלקות בהתאם לדרכים המקצועיות שימצא לנכון. עם זאת יתכן והשמאי המייעץ יקבע כי שטח החלקות במצב הקודם נמוך מ-1,000 מ"ר או אז מתעוררת השאלה האם ניתן לעגל את מספר היחידות במצב הקודם. עמדת וועדת הערר הינה כי כל עוד אין בתוכנית הוראת עיגול , הרי שלא ניתן לעגל את מספר יחידות הדיור כלפי מעלה ללא הליך של הקלה. העיקרון הבסיסי של התכנון הינו כי כל מה שלא הותר בתוכנית הינו אסור. לפיכך ניתן לעגל את מספר יח"ד רק כאשר התוכנית קבעה בהוראה מפורשת כי ניתן לעשות כן או לחילופין בדרך של הקלה.
זמינות במצב הקודם- הוועדה המקומית טוענת כי לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה במצב קודם וזאת נוכח הוראת תוכנית כ/150 אשר קובעת מפורשות כי לא יינתנו מכוחה היתרי בניה אלא רק לאחר תוכנית מפורטת. אף ביהמ"ש בעניין חב` הירדן קבע כך בפסק דינו. לפיכך הוצאת היתרי בניה מכוח התוכנית במצב הקודם, לאחר פסק הדין בעניין חב` הירדן הינה בלתי חוקית באופן מובהק. העוררים ניסו לטעון כי קיימות תוכניות מפורטות קודמות אשר אפשרו הוצאת היתרי בנייה, אולם העוררים לא אזכרו תוכנית ספציפית. אשר על כן קבעה ועדת הערר כי אין להתייחס לתוכניות אשר לא נזכרו בחוות דעת השמאי מטעם העוררים. עוד טוענים העוררים כי למרות שהדבר בלתי חוקי הרי שהוועדה המקומית המשיכה להוציא היתרי בנייה, ולכן יש להתחשב בנוהג בלתי חוקי. אכן הפסיקה קבעה כי לצורך תביעת פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב ניתן להתחשב גם בנוהג שאינו חוקי, אולם יש להוכיח קיומו של נוהג זה בצורה ברורה, ולא כי המדובר במקרה בודד אחד אלא בתופעה שהייתה קיימת. במקרה הנדון, העוררים לא ציינו ולו מקרה בודד אחד בו ניתן היתר בנייה מכוח תוכנית כ/150 לאחר פסה"ד בעניין חב` הירדן.
הערת המערכת: מדובר באחת ההחלטות הראשונות שניתנו לאחר תיקון 84 בו החל המנגנון של מינוי שמאי מייעץ, לעומת המצב הקודם בו דובר בשמאי מכריע, ועדת הערר גילתה דעתה על חשיבות המנגנון ועל כך שמינוי מעין זה הינו מבורך ויש לנצלו במרבית המקרים, יצוין כי גם בתביעות הפקעה נוהג בית המשפט המחוזי למנותץ דרך כלל שמאי מומחה מטעמו על מנת לחסוך את הדיון והמחלוקת בין שמאי הצדדים שעמדותיהם תדיר רחוקות מזרח ומערב זו מזו.
