מאמר בנושא "חוקיותם של הסכמי פיתוח בין היזם לרשות – האמנם?"

חוקיותם של הסכמי פיתוח בין היזם לרשות – האמנם?

מאת

פרופ' אהרון נמדר עו"ד צבי שוב דר' עמיחי קרנר

מיקוח והסכמי פיתוח הנערכים בין יזמים פרטיים לבין רשויות מקומיות, באמצעות חתימה על הסכמים/כתבי התחייבות ו/או עיגון בהוראות בתכניות בניין עיר (תבעו"ת), שתכליתן הינה להוביל לשינוי תכנוני במקרקעין מסוימים באופן המיטיב עם יזמים פרטיים, בעיקר בדרך של הגדלת זכויות בניה, וזאת תוך הטלת ביצוע עבודות פיתוח ו/או כל תכלית ציבורית אחרת על היזמים במקום שתבוצענה ע"י הרשויות עצמן- הינם פרקטיקה נהוגה משך עשרות שנים.

וליתר דיוק, בדפוס זה של הסכמי הפיתוח /הוראות בתכנית, מתנות הרשויות המקומיות השונות את תמיכתן ביזמים להגדלת זכויות בניה/קידום תכנית או הוצאת היתרי בניה, כנגד התחייבות היזמים לבצע ו/או לממן מטלות ציבוריות שונות.

הטעם להתגבשותה של פרקטיקה זו נובע, כנטען ע"י הרשויות בין היתר, מהצורך במימון כספי של העלויות הגבוהות לצרכי פיתוחם של שטחי ציבור והקמתם של מבני ציבור: כדוגמת גן ציבורי, פארק, מתנ"ס, גני ילדים, מעונות, בתי ספר וכו', בעוד שמנגד אין בקופת הציבור די תקציב לכך, וזאת הגם שחוקים שונים מעגנים את הדרכים לפיתוח העיר ומעניקים לרשות כלים שונים כדי לעשות כן, וזאת הן באמצעות תקציבים והן באמצעות סמכויות שונות וביניהם:

חוקי ההפקעה השונים – המקנים לרשות האפשרות ליטול שטחים מסוימים מהפרט לצורך תכלית ציבורית, כאשר בחלק לא מבוטל מהמקרים הרשות אף פטורה מתשלום פיצוי; חוקי עזר עירוניים שונים; חוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 על פרקיו השונים (להלן – "חוק התו"ב") ועוד.
כך למשל, הקמת מבני הציבור וצרכי ציבור אחרים ממומנים בין היתר באמצעות היטל ההשבחה המעוגן בתוספת השלישית לחוק התו"ב הקובע:

"סכומים שנגבו כהיטל מיועדים, אחרי ניכוי הוצאות הגביה לרבות הוצאות של ערעור לפי תוספת זו, לכיסוי ההוצאות של הועדה המקומית או של רשות מקומית אשר הועברו לה לפי סעיף 12 להכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי העניין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצרכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה, ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית".

ואכן , הצורך לממן את ההוצאות שנגרמו לרשויות על מנת ליזום, לקדם ולפתח את המקרקעין צוין אף בפסקי בית המשפט העליון, ר' למשל רע"א 7417/01 לאה צרי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בגבעתיים ואח', פ"ד נז(4) 879, 886; רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ ואח', פ"ד נז(5) 529, 535; רע"א 10472/07 אימן דאהוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, מבוא עמקים (נבו).

אלא מאי? שעל אף שלל הכלים החוקיים העומדים לרשויות על מנת להבטיח את ייזום ופיתוח השטחים המצויים בתחומן, המציאות היומיומית הוכיחה שהרשויות עדיין זקוקות להגדלת קשת הגורמים שיטלו חלק במימון ו/או יסייעו בביצוע המטלות הציבוריות השונות, שאם לא תאמר כן, מדוע זה שהרשויות מעבירות לכתפי היזמים הפרטיים ביצוען של מטלות אלה שעה שיכולות הן לבצע זאת בעצמן? ומדוע זה שיזמים פרטיים יסכימו ליטול על עצמם מטלות ציבוריות שתפקיד הרשויות לבצען?

אכן, אין זה סוד כי נטיית ליבו של כל יזם המקדם תכנית הינה, למקסם את היקף הזכויות באופן המיטבי. אך גם לא נעלם מעיני כל, כי ראשי עיריות/מועצות מעוניינים לפתח את העיר/מועצה ופתרונם של אלה נעשה לא אחת, כאמור, באמצעות הטלת מטלות ציבוריות על יזמים אשר בתמורה לפועלם, יקבלו זכויות ניכרות. האמור מתעצם ביתר שאת, אחר שנכנס לאחרונה לתוקפו תיקון 101 לחוק התו"ב, במסגרתו הורחבו סמכויותיהן של הועדות המקומיות.

נראה על פניו כי מדובר כביכול בתוצאה אידיאלית שבה כל צד מקבל את "סחורתו" בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר" שכן, מדובר במהלך שתועלתו הינה לשני הצדדים.

דא עקא, לא ברור האם רצון שני הצדדים ובמיוחד של היזמים מהווה אכן הסכמה חופשית וכנה לביצוע ההתחייבויות שנטלו על עצמם או שמא מדובר במצב בו יזמים חשים כי "חרב חדה מונחת על צווארם" ונאלצים ליתן הסכמתם בלית ברירה.

לשם המחשת התהייה – נתכבד להפנות לדיני ההפקעות בהם עולה סוגיה מקבילה של "ההסכמה מרצון" של בעלי הקרקע המעבירים לרשויות שטחי קרקע ללא תמורה כביכול מרצון חופשי בתמורה לקידום תכנית או זירוז היתר בניה הנדרש לצורך פיתוח מקרקעין.

בהקשר זה קבע בית המשפט העליון (כב' הש' בדימוס זמיר) בע"א 6663/93 יוסף צאיג ואח' נ' הו"מ לתו"ב ראשל"צ ואח' , (נבו) כדלקמן:

"בהעברה מרצון מדובר בהעברת מקרקעין לצרכי ציבור, בדרך כלל כאשר המקרקעין יועדו לצרכי ציבור בתכנית לפי חוק התכנון והבניה, וההעברה מתבצעת ללא תמורה משום שהחוק מסמיך רשות מינהלית להפקיע מקרקעין אלה ללא תשלום פיצויים, במקרה כזה, הבעלים מעביר את המקרקעין את הרשות המינהלית, כביכול מרצון חופשי, בצל הצפייה, ואולי נכון יותר לאמר תחת איום, של הפקעה. יתירה מזאת, לא פעם הבעלים מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית כביכול מרצון חופשי, משום שאחרת הוא יאלץ להמתין זמן ממושך לקבלת אישור או היתר הנדרש לצורך הפיתוח של המקרקעין. אילולא כן, הבעלים לא היה מעביר את המקרקעין אל הרשות המינהלית ללא תמורה. העברה כזאת דומה להפקעה במסווה של הסכמה, בחינת כופין אותו עד שיאמר רוצה אני.

העברה מרצון עדיפה על הפקעה מבחינות שונות. היא עשויה לחסוך, הן מן הבעלים והן מן הרשות המפקיעה, טרחה ומשאבים הכרוכים בהתדיינות בעקבות צו הפקעה, והיא מסלקת מחסום בפני פיתוח מהיר של המקרקעין. לכן יש אינטרס ציבור לעודד העברה מרצון…"

בפסק דין נוסף שעסק בסוגיה זו, ה"פ 1374/06 עדיאל חשין ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', (נבו) נקבע כדלקמן:

"היות והמדובר בזכות של הפרט לקניין פרטי, אזי המחוקק מעניק לה הגנה מירבית. העובדה שהפרט כפוף לרשות המינהלית ולתנאיה ברצותו לקדם את ענייני המקרקעין הפרטיים שלו, – משמעה שגם הסכמה להפריש לשלטון מקרקעין, ללא תמורה, אפילו אם היא מתמזגת עם אינטרסים כלכליים שלו, לזרז ולקבל זכויות בניה ו/או לשנות את יעוד הקרקע, – תיחשב כהסכמה כפויה".

מהמשוואה המשפטית לעיל, שמתחזקת לאור חוק יסוד: כבוד האדם, שהציב במרכז הכובד שלו גם את ההגנה על זכות הקנין הפרטי, המסקנה היא שלפרט יש מעין "זכות עקיבה" על זכויות שהעניק לשלטון במקרקעיו, למטרות ציבוריות. היה והשלטון אינו עושה שימוש במקרקעין למטרות הציבוריות הללו, – זכאי הפרט ומוטלת חובה על הרשות, להשיב את הקרקע לבעליה ואין היא רשאית לעשות במקרקעין שימוש אחר, השונה מהמטרה המקורית שלשמה הוענקה לה הקרקע (בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל ומינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 626). סמכות ההפקעה היא סמכות צמודת מטרה והפרשה מרצון דינה כדין הפקעה... מכאן שגם הפרשנות של "הרצון" אמורה להיות פרשנות תכליתית; במובן זה, שאם ניתן לפרש פעולה "רצונית" כפעולה מתחייבת שלטון, – יראו את האזרח המסכים כאזרח המחויב להסכים, על כל הנובע מכך…".

עינינו הרואות, כי לא תמיד הסכם הנערך בין הפרט לרשות והמתיימר לשקף הסכם שנערך באופן "חופשי ורצוני" נתפס ככזה, והסיבה לכך ברורה, שכן, תחת אותה "הסכמה" חוסים אינטרסים כלכליים של הפרט הנאלץ לעיתים בתמורה לכך לקידומם ו/או מימושם, ליתן הסכמתו לנטילת מקרקעיו ללא כל תמורה.

ואכן, בהתאמה, שאלת מעמדם של הסכמי פיתוח וכתבי התחייבות בין יזמים לרשויות השונות עולה חדשות לבקרים ובתי המשפט השונים נדרשים לא אחת להכריע בסוגיות השונות המגיעות לפתחם, כאשר במרכזם של מקרים אלה עומדת שאלת חוקיותם או העדר חוקיותם של הסכמים מעין אלה.

השאלה המתבקשת הינה אם כן, האם הרשויות רשאיות "לנצל" את תפקידן ולהתנות מתן זירוז הוצאת היתרים בכפוף לקבלת קרקע ללא תמורה ו/או לתשלומי יתר שאינם מכוח הדין ו/או לביצוע מטלות מסוימות שמטבען מהוות חובות המוטלות על הרשויות מתוקף תפקידן?
מכך מתעוררות דילמות נוספות והן מה קורה במקרים שבהם כפות המאזניים אינן שוות ו/או כיצד מתמודדים עם מצבים שהחוק לא התייחס אליהם, למשל במקרה לפיו נכונה העירייה להגדיל זכויות בתכנית ולצד זאת לקזז ליזם תשלומים המגיעים לה על פי דין? או מצב לפיו הרשות תגלגל על היזם את החובה לבצע עבודות פיתוח, ויחד עימה תפטור אותו מהיטלים? ומה קורה במצב בו נדרש היזם לבנות מבני ציבור על חשבונו, שעה שהרשות "עוקפת" את דיני ההפקעה הן בפן הפרוצדוראלי והן בפן המהותי של תשלום פיצויים לבעלי הקרקע, כמו גם האם צודק היזם המבקש לפטור עצמו/להתנער בסוף הדרך ולאחר קבלת "הסחורה", מהסכמות אליהם הגיע, אחר שבתמורה להתחייבויותיו נאותה הרשות לתמוך/לאשר תכנית עם זכויות בניה מוגדלות? האם בדרך זו של עריכת הסכמים לא נפגע השוויון בין היזמים השונים? האם אין בכך לפתוח פתח לשחיתות ציבורית, ולעריכת הסכמים בלתי ראויים תוך הפעלת לחצים כבדים הן על הרשויות והן על היזמים?

והאם בכלל נכון ליתן גושפקנא להיות הרשות שותפה בדרכים "יצירתיות" לרווח מהתעשרות או מיזמות הבעלים או שמא פרקטיקה מקובלת זאת של חתימה על הסכמי פיתוח גובלת בחוסר חוקיות?

מטרתנו במאמרנו זה, הינה לסקור את הפסיקה השונה שניתנה בעניין (אשר לא למותר לציין אינה אחידה) תוך התייחסות להיבטים שונים הנגזרים מעצם התחייבויות ו/או הסכמות הנחתמות בין הרשויות ליזמים והצעות לפתרונות ישימים באשר לקשיים ו/או הבעיות המתעוררות מעצם חתימה על הסכמים מסוג זה.

פסק דין אשר עורר דיון ציבורי והעלה לאור הזרקורים את שאלת חוקיותם של הסכמי פיתוח ובתוך כך הותיר לא מעט סימני שאלה בהתייחס לפרקטיקת הסכמי פיתוח הנוהגת משך עשרות שנים, הינו פסק דינו של בית המשפט העליון (בפני כב' הרכב הש' (בדימ') א' פרוקצ'יה, ס' ג'ובראן, א' חיות) (מיום 27.6.11) ב-ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה ואח' (נבו) (להלן – "דירות יוקרה") במסגרתו, התקבלה עתירת המערערות – חב' העוסקות ביזמות בנייה נגד עיריית יבנה בקבעו בין היתר, כי ההסכמים שנחתמו בין החב' לבין העירייה לעניין היטלי השבחה ואשר לטענת החברות נעשו תוך כפייה ואילוץ, נגועים באי חוקיות ולכן דינם להתבטל. מקביעת בית המשפט העליון עולה מתווה עקרוני, לפיו, התקשרות חוזית בין רשות מקומית לבין יזמי בניה, המשיתה עליהם התחייבויות שאינן מעוגנות בחוק, היא התקשרות פסולה. לאור חשיבות פסק הדין נביא את עובדות המקרה ועיקרי קביעת בית המשפט העליון.

בשנת 1996 גיבשו המערערות תכנית להקים מיזם בניה בשטח בבעלות רשות מקרקעי ישראל (המינהל לשעבר, להלן – "רמ"י"). היזמים פנו לרמ"י בהצעה להתקשר עמה בהסכם פיתוח בנוגע לקרקע כדי לזכות בזכות חכירה לדורות. רמ"י התנתה את כריתת ההסכם בהמצאת אישור העירייה כי לא יהיו לה תביעות כלפי רמ"י לתשלום היטל השבחה או היטל פיתוח. בשל כך, פנו היזמים לעירייה וכרתו עמה הסכם בנוגע לתנאים שבהם תסכים העירייה לספק את האישור הדרוש. ההסכם קבע כי היזמים ישלמו מקדמה על חשבון היטל ההשבחה הצפוי בעת אישור התב"ע החדשה וכן יבצעו את עבודות הפיתוח בקרקע בעצמם וכך יזכו בפטור מהיטל פיתוח. עוד נקבע, כי אם לא תאושר התב"ע החדשה בתוך 12 חודשים, יהיו היזמים פטורים מתשלום מקדמת היטל ההשבחה האמורה, וישלמו רק את ההיטל שנדרש על-פי התב"ע הישנה. בתמורה, אישרה העירייה לרמ"י כי לא יהיו לה כל דרישות כלפיה בגין היטלי השבחה ופיתוח.

עיקר טענותיהן של המערערות (דירות יוקרה בע"מ וכו'), בקווים כלליים, היה כי ההסכם עם גורמי העירייה לוקה באי-חוקיות, וכן בכפייה ואילוץ, בכל הקשור לתנאים הנוגעים להיטל ההשבחה ולהיטלי הפיתוח. לפיכך, לדידן של המערערות דין הוראות ההסכם הנוגעות לאותם עניינים להתבטל. בנוסף, טענו המערערות כי גורמי העירייה לא היו רשאים לדרוש תשלומים בפועל של היטל השבחה בטרם אושרה התכנית המשביחה, וכל שהיו רשאים גורמי העירייה הוא, להתנות את מתן האישורים שנתבקשו מהם בקבלת ערבויות להבטחת עמידתן של המערערות בתשלום ההיטל, לכשתחול חובה מכח החוק לשלמו. עוד בפי המערערות כי גם הוראות ההסכם בנושא היטלי הפיתוח אינן הוגנות, שכן הן מחייבות את המערערות לבצע את מלוא עבודות הפיתוח במיזם, בתמורה לפטור חלקי בלבד מהיטלי הפיתוח.

לעומתן, טענו גורמי העירייה כי ההסכם עם המערערות הוא הוגן וסביר. בכל הנוגע לסוגיית היטל ההשבחה ציינו גורמי העירייה כי מתן האישור כנדרש ע"י המערערות, בלא תשלום ההיטל ע"י היזם גם קודם לאישור התכנית, עלול לקפח את זכותם לגבות היטל – בין מן היזם, ובין מרמ"י, מכוח אותו אישור. לטעמם של גורמי העירייה, ההסכם נועד, אפוא, להבטיח לגורמי העירייה את המגיע להם עפ"י הדין. בנוסף בנוגע להיטלי פיתוח, טענו גורמי העירייה, כי עבודות הפיתוח הנדונות מצויות, אמנם, כולן במתחם הפרויקט, אך שיעורי היטלי הפיתוח משקפים חלק יחסי מכלל עלויות הפיתוח המוניציפאליות, לרבות רכיבי תשתית המשרתים חלקים נרחבים מהעיר, וכי התשלום החלקי שנותר על כתפי המערערות בגין היטלי פיתוח משקף את החלק היחסי מסכום ההיטלים הנוגע לעבודות תשתית שנותרו באחריות העירייה, שעל היזם לשאת בו.

מהאמור, נדרש ביהמ"ש העליון לשתי שאלות עיקריות שנדונו בפסק הדין ואלו הן:

ראשית, האם רשאית רשות מקומית להתקשר בהסכם עם יזם, לפיו הוא יתחייב לשלם היטל השבחה שאינו מגיע ממנו עפ"י חוק, אשר יחושב על בסיס תכנית בנין עיר שטרם אושרה, וישולם טרם מימוש, וזאת, גם אם היזם מסכים לכך?

שנית, האם רשאית רשות מקומית לכרות הסכם עם יזם, לפיו הוא יבצע עבודות פיתוח באזור מיזם מסוים תמורת ויתור על היטלי פיתוח, כולם או מקצתם?

תחילה דן ביהמ"ש בקשר לחוקיות הוראות ההסכם ביחס להיטל השבחה תוך שקבע, כי אף אחד מן האירועים המצמיחים את החבות בהיטל ההשבחה, וממילא – את המועד לתשלומו, לא נתקיימו במקרה זה, שכן, התכנית בעטיה נדרש תשלום היטל ההשבחה לא אושרה עובר להסכם, אלא רק שנים רבות לאחר מכן, ולכן לא התגבשה החבות הראשונית בהיטל השבחה, ובוודאי לא הגיע מועד תשלומו של ההיטל שכן לא חל מימוש. מעבר לכך, המשלם היה בעל חוזה פיתוח בלבד שפטור מתשלום. אי לכך ולנוכח העקרון הכללי של חוקיות המנהל ומן העקרונות החוקתיים האוסרים גביית תשלומי חובה שלא עפ"י חוק, וכן מהוראות חוק התכנון והבניה, המסדיר את התנאים לגביית היטל השבחה, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי ההסכם מהווה חוזה פסול.

בהמשך דן ביהמ"ש בשאלה האם בכוחה של הסכמה, עליה חתמו הצדדים כאמור, "לרפא" אי חוקיות. על שאלה זו השיב ביהמ"ש בשלילה. בהקשר לכך ציין ביהמ"ש, כי בנסיבות בהן הרשות אינה מוסמכת לדרוש מן הפרט תשלום חובה מסוים, היא גם אינה מוסמכת לכרות עמו חוזה שבמסגרתו יבוצע תשלום זה. לדידו של ביהמ"ש, אי-חוקיות הדבקה בדרישת הרשות כלפי הפרט תדבק גם בכריתתו ובתוכנו של חוזה המעגן דרישה זו. אי-חוקיות זו לטעמו של ביהמ"ש, אינה מתרפאה ע"י הסכמת הפרט לקבל על עצמו את התשלום הנדרש ממנו בניגוד לחוק, גם אם כנגד תשלום זה מקבל הפרט טובת הנאה שהוא מעוניין בה. בית המשפט גם הקיש מנוסח החוק כיום והמגמה למנוע אפשרות פשרה בין הצדדים. בהתייחסו להתנהלות הרשות המקומית קובע בית המשפט כדלקמן:

"מעשה הרשות נגוע לא רק באי חוקיות אלא גם בפגם של אי הגינות בולט… גורמי העירייה ניצלו באופן בלתי הוגן את הלחץ המיוחד בו היו נתונות המערערות שנזקקו בדחיפות… לאישורים… ניצול כורח נסיבות זה על ידי הרשות הציבורית כעילה לגבות כספים מהיזם שלא הגיעו ממנו על פי חוק נגוע בכתם של אי הגינות, המתלווה לעצם החריגה מן החוק ומעקרונות המינהל התקין.

… עניינינו ברשות ציבורית אשר דורשת מן הפרט תשלום חובה שהוא אינו חייב בו על פי דין. הרשות אינה מוסמכת ואינה רשאית לעשות כן וסוטה בפעולתה מן הדין… הקושי בולט במיוחד מקום בו מדובר ברשות ציבורית החורגת מהוראות ספציפיות של חוק המסדיר תשלום חובה מסוים, אשר פעולתה מנוגדת במובהק להוראה חוקתית בחוק יסוד: משק המדינה…"

לאחר מכן, נדרש ביהמ"ש לבחון את חוקיות הוראות ההסכם ביחס להיטלי הפיתוח. בעניין זה קבע ביהמ"ש, כי בנסיבות המקרה דנא, לא הוענקה לרשות סמכות בחוק לתת פטור למערערות מהיטלי פיתוח, ובכלל זה, גם כאשר היזם מתחייב לבצע את עבודות הפיתוח. לדברי ביהמ"ש, הנחת החוק היא, כי הנטל לבצע את עבודות הפיתוח מונח על כתפי הרשות המקומית, ועל הבעלים או המחזיק במקרקעין לשלם לרשות את היטלי הפיתוח. משמע, החוק אינו מכיר בהסדר לפיו הרשות תגלגל על היזם את החובה לבצע עבודות פיתוח, ויחד עימה תפטור אותו מהיטלים. אחרת אפשרות כזו, לדידו של ביהמ"ש, הייתה פותחת פתח להסכמות המונחות משיקולים בלתי ענייניים, והייתה עלולה לטשטש את היחס הראוי בין התמורה הנדרשת עבור עבודות הפיתוח לבין הפטור מהיטלי הפיתוח הניתן תמורתה. בנוסף ציין ביהמ"ש, כי אפשרות כזו הייתה עלולה ליצור מצבים של אי-שוויון והפלייה בין תושבים ברשות המקומית.

בהקשר לכך הוסיף ביהמ"ש, כי אכן עשוי להימצא מסלול חוקי שבאמצעותו אפשר שיזם יבצע עבודות פיתוח הקשורות למיזם שאותו הוא מנהל, במקום הרשות המקומית, ואילו התשלום המגיע לו בעבור עבודות אלה יבוצע על דרך של קיזוזו כנגד היטלי הפיתוח שאותם הוא חב לעירייה. אולם הליך כזה לדברי ביהמ"ש צריך להתנהל עפ"י הדין, הן בכל הנוגע לדיני המכרזים החולשים על ההתקשרות, והן באשר להטלת היטלי פיתוח על הגורם החייב בהם, ובשיעורים הנקובים על פי חוקי העזר.

ומן הכלל אל הפרט, קבע ביהמ"ש כי בנסיבות דידן , התנהלות הרשות המקומית גם בעניין "היטלי הפיתוח הייתה שגויה וזאת מאחר ועפ"י ההסכם בין גורמי העירייה ליזם, לזה האחרון ניתנו הנחות מסוימות מהיטלי פיתוח, בלא שהובהר אם הוא עמד בכללי המכרזים לצורך ביצוע עבודות הפיתוח, ומה התמורה בעבור אותן עבודות. נקבע כי לאור הנ"ל ממילא, אין זה ברור האם רשאי היזם לבצע את העבודות, והאם סכומי הפטור בהצטברותם מביאים לתוצאה שאמורה היתה להתקבל מקיזוז היטלי הפיתוח מתמורת העבודות המגיעה ליזם. לאור כל אלו קבע ביהמ"ש כי הוראות ההסכם בעניין היטלי הפיתוח נגועות אף הן בפסול של אי-חוקיות.

מאחר ובשני היבטים הגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי ההסכם נגוע בפסול המכתים אותו באי-חוקיות: האחד – בעניין הטלת היטל ההשבחה ובתנאיו, והשני – בעניין מתן פטור חלקי פטור מהיטלי פיתוח, הגיע בית המשפט לתוצאה משפטית לפיה, ההסכם גובל באי-חוקיות ולפיכך דינו להתבטל, ובנוסף כי הסכם הפיתוח, בעיקרו, עומד בעינו, כאשר במקום האישורים שניתנו על ידי גורמי העיריה, שהינם בטלים, עומדת ההתחייבות החוזית של היזם לשפות את רמ"י על כל חיוב בהיטל השבחה או היטלי פיתוח שיוטלו עליו בגין המיזם. מערך תוצאות זה מגשים לדידו של בית המשפט מצד אחד, את הערכים הציבוריים והמוסריים הנדרשים מעסקאות חוזיות, במיוחד כאשר רשות ציבורית היא צד להם; מצד שני, הוא יוצר מאזן יחסים פנים-חוזי הוגן, אשר אינו מביא לקיפוח בלתי צודק של מי מהצדדים.

על פסק-דינו של ביהמ"ש העליון הגישה עיריית יבנה בקשה לדיון נוסף (דנ"א 5547/11 צבי גור אריה ואח' נ' דירות יוקרה בע"מ) בטענה כי פסק הדין שינה את ההלכה שקדמה לה, אשר מנעה מיזמים לסגת מהסכמים שכרתו עם רשויות מקומיות וקבעה שהסכמתם החופשית של היזמים מרפאת את אי החוקיות. בימ"ש העליון דחה את הבקשה לדיון נוסף בטענה כי סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 הקובע כי דיון נוסף יתקיים רק אם ימצא כי נקבעה הלכה הסותרת הלכה קודמת או כזו הדורשת דיון מחדש בשל חשיבותה, קשיותה או חידושה, אינו מתקיים בנסיבות המקרה דנן. ביהמ"ש העליון בבקשה לדיון נוסף, בטרם הכריע בשאלה האם נקבעה הלכה בפסה"ד, הפריד בין שני מישורי דיון-לכתחילה ובדיעבד: מלכתחילה נקבע בפסה"ד כי אין זה ראוי שהעירייה תטיל מס/היטל החורג מגבולות הסמכות שנקבעה לה בחוק. קביעה זו שאובה מעקרון חוקיות המנהל ובוודאי אינה הלכה חדשה. באשר ל-בדיעבד- קבע פסה"ד כי מקום בו העירייה והיזם הסכימו על תשלום היטל שאינו זהה לזה שנקבע בחוק, יידון ההסכם עפ"י דיני החוזים והכללים שנקבעו בהם לטיפול בחוזה פסול. בהחילו את דוקטרינת החוזה הפסול קבע ביהמ"ש כי מתקיימים התנאים המקובלים לשם ביטולו המוחלט של ההסכם, מפני שמדובר באי חוקיות חמורה ויש צורך להרתיע את העירייה מלכרות הסכמים דומים בעתיד. ביהמ"ש העליון קבע, כי כל שנקבע בפסה"ד נשוא הבקשה לדיון נוסף הוא כי חוזה מנהלי הנגוע באי חוקיות ייבחן בהתאם לדיני החוזה הפסול ודוקטרינת הבטלות היחסית, אשר מושרשים היטב בהלכה הפסוקה ומשכך אין עילה לקיים דיון נוסף בסוגיה.

עיון בפסק הדין, מעלה את ההתלבטות בה היה שרוי בית המשפט, בין סוגיית אי החוקיות לבין העובדה שהמערערות, לפחות כפי שנטען, בחרו מבחינה עסקית וכלכלית להתקשר במתווה האמור ללא כפייה. מאחר ובית המשפט אינו בוחן לב וכליות, ולאור עדיפות כוחה של הרשות, נראה כי בית המשפט העליון בחר באותו מקרה להניף את דגל אי החוקיות על מנת למנוע מצב בו ייחתמו הסכמים מסוג זה שתכליתם לגבות תשלומים שלא לפי חוק, ולמעשה בכך סתם את הגולל על שאלת אפשרותה של הרשות לגבות תשלומי חובה כדוגמת היטלים ומיסים שלא על פי חוק.

מכאן מתעוררת שאלה מעניינת נוספת והיא כיצד יש להתייחס להוצאות שהוציא היזם לצורך אותן מטלות ציבוריות? האם אלה מותרות לניכוי במסגרת התשלומים המשולמים לרשות?

פסק דין רלוונטי לעניין זה שניתן ע"י בית המשפט העליון הינו ע"א 3089/11 מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ, (נבו) (מיום 22.8.12) (בפני הרכב כב' הש' הנשיאה מ' נאור, נ' הנדל, נ' סולברג) שם נדונה בין היתר השאלה, האם בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" יש אכן להביא בחשבון, את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על-פי ההסכם שנחתם בין עוגן לבין עיריית ת"א?

בעניין זה טענה רמ"י כי ביהמ"ש קמא אישר בפסק דינו את הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים מבלי שנתן דעתו על ההסכם בין עוגן לבין עיריית ת"א ולבעייתיות העולה ממנו, בין היתר בנוגע לשאלת חוקיות הטלת מימון פיתוח הפארק על יזם פרטי. לטענת רמ"י, הסכמי פיתוח אשר מתנים על הוראות הדין ומשיתים על היזם נטל כספי שמעבר לסכומי הכסף הללו, נוגדים את עיקרון החוקיות, ועל כן ההסכם שנכרת בין עוגן לבין עיריית ת"א אינו חוקי, ולפיכך לא ניתן להתבסס עליו לצורך הפחתת התשלומים מאת עוגן לרמ"י.

עוד טענה רמ"י, כי שגה ביהמ"ש קמא כשלא הבחין בין הוצאות פיתוח שהן אינהרנטיות לעצם עסקת שינוי הייעוד או שינוי הניצול, לגביהן רמ"י אינה חולקת כי יש להפחיתן מערך הקרקע לאחר השינוי, לבין הוצאות פיתוח אשר הושתו על עוגן במסגרת ההסכם עם עיריית ת"א, שעניינן בפיתוח גדות הירקון, וכלל לא בשטח החכירה. לטענת רמ"י, השמאי לא היה מוסמך להפחית עלויות פיתוח של שטחים החורגים משטח החכירה, ולא היה מקום להפחתה של הוצאות הפיתוח מבלי לבחון את היקפן ומהותן. רמ"י הוסיפה וטענה כי פיתוח השטחים הציבוריים נמצא באחריותה של הרשות המקומית, ואילו הפחתת הוצאות הפיתוח מערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, מטילה את ההוצאות הללו על קופת המדינה ועל הציבור הרחב. מנגד, טוענת עוגן כי פסיקתו של ביהמ"ש קמא, היא הנכונה.

בעניין זה קיבל ביהמ"ש העליון את טענת רמ"י בקבעו, כי ההסכם אכן נגוע לכאורה באי-חוקיות, בגביית תשלום-כסף ביתר, מעבר למתחייב מאגרות והיטלים שעוגן חייבת לשאת בהם על-פי דין ולבטח אין להעמיס עלויות פיתוח מעין אלה – בלתי חוקיות – על רמ"י. בקשר לכך קבע ביהמ"ש, כי לא על המדינה ולא על הציבור הרחב לשאת בעלויות הפיתוח של גדות הירקון, אלא על עיריית ת"א ועל תושבי העיר. כך מתחייב משורת הדין ומן הצדק. עוגן התחייבה כזכור לשאת בעלות ביצוען של עבודות פיתוח בגדות הירקון בסכום ניכר (של כ-6 מיליון ש"ח) לבד מתשלום היטל השבחה ותשלומים נוספים שחוייבה בהם על-פי דין, כתנאי לקבלת היתרי בנייה. לדעתו של ביהמ"ש, אין הצדקה "לגלגל" סכום כסף זה על הציבור "תוך גזילת הקופה הציבורית". נמצאות אלו השתיים – עוגן ועיריית ת"א – מסכימות ביניהן (מבלי לערב את רמ"י) על תשלום שבסופו של דבר הציבור הרחב יאלץ לשלם. בהסכם שכזה אין תמריץ כלכלי להפחתת עלויות, וכאמור, הוא מנוגד לחוק.

על כן קבע ביהמ"ש, כי בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" אין להביא בחשבון את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על גדות הירקון (על-פי ההסכם שבין עוגן לבין עיריית ת"א), אשר אינם נכללים בשטח החכירה. וכי יש להפחית מערך המקרקעין רק את הוצאות הפיתוח האינהרנטיות לעצם עסקת שינוי יעוד וניצול.

אמנם במקרה דנא בית המשפט קבע כי גביית הסכומים נעשתה שלא כדין, אך אף אם נצא מנק' הנחה שבמקרים מסוימים ניתן לעשות כן, ראוי ליתן את הדעת לשאלה האם אכן מטלה ציבורית המשרתת את הכלל והקשורה (לרוב) בקשר ישיר לתכנית ואשר מי שאמור לשאת בה מלכתחילה הינו הרשות, לא אמורה לזכות את היזם בקיזוז הוצאות שהוציא לשם כך במסגרת תשלומי החובה לרשות?

נראה כי בנסיבות אלה, החב' תאלץ לנהל תביעת השבה כנגד עיריית ת"א שגבתה כספים ללא בסיס חוקי, כקביעת ביהמ"ש כאמור. עם זאת בפועל בשלב זה החב' מצויה בין ה"פטיש והסדן" ונמצא כי קביעת בית המשפט מובילה לכך, שמשולמים כספים ללא התעשרות בפועל.

גישה דומה שננקטה בדומה לגישה שעלתה בפסק הדין בעניין "עוגן" לעיל הובאה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (כב' הש' ד"ר מיכל אגמון גונן) בעניין ת"א 1578-09 אמקור בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (מיום 27.1.15) שנסב בשאלה, האם בעקבות אישור תכנית, יש להפחית את עלויות הקמת מבני הציבור (שהוקמו ע"י התובעת) מדמי ההיתר אשר שולמו לרמ"י?

במרכזה של תובענה זו דמי היתר בסך 24,252,292 ₪, שאותם שילמה התובעת לרמ"י כתנאי לאישור תכנית בניין עיר שאותה יזמה ביחס למתחם מקרקעין, אשר חלקו מצוי בבעלות רמ"י וחלקו האחר מצוי בבעלות עיריית תל-אביב. על המקרקעין נבנה, בין השאר, מגדל "אלקטרה". לטענת התובעת, דמי ההיתר חושבו מבלי שרמ"י הפחיתה משווי המקרקעין את עלויות הבניה של מבני הציבור שהתובעת נדרשה לבנות על חשבונה בעבור עיריית תל-אביב, בהתאם להוראות התכנית. במסגרת התובענה, התבקש בית המשפט לחייב את רמ"י להשיב לתובעת סך 1,350,566 ₪ (כולל מע"מ), נכון למועד הגשת כתב התביעה, המשקפים, לטענת התובעת, את הסכום העודף שאותו שילמה בעקבות אי הפחתת עלויות הבניה של מבני הציבור.

תחילה התייחס בית המשפט למקרים דומים בהם נדונה שאלה זאת לאחרונה בפסיקה כגון פסק הדין שהובא לעיל בעניין "עוגן", בציינו, כי הרציונל של פסק הדין זה, לפיו אין מקום לגלגל על הציבור את העלויות הבלתי חוקיות שבהן יזם נושא כתנאי לקבלת היתר בנייה, יחול גם במקרה דנן.

בית המשפט חקר את מהות ההתחייבות שנטלה על עצמה התובעת ומצא, כי במקרה דנן, הסעיפים בתכנית שעיגנו את התחייבות התובעת להקים מבני ציבור על חשבונה לטובת עיריית ת"א, בטאו הסכמות שהתגבשו בין הצדדים (קרי: התובעת והעירייה) עובר להפקדת התכנית, לפיהן, במקום הפקעת חלק מהשטחים, תדאג התובעת לבצע בניה עבור העירייה. זאת ועוד, בניגוד לטענות התובעת, הסתבר בדיעבד, כי התובעת קיבלה טובות הנאה בתמורה לבניית מבני הציבור, וזאת, במסגרת הפחתת דמי החכירה ששולמו לעירייה ואף עלות בניית מבני הציבור שהופחתה משווי המקרקעין לצורך חישוב היטל ההשבחה. על יסוד האמור קבע בית המשפט, כי די בטובות הנאה אלו שקיבלה התובעת בכדי לדחות את התביעה דנא.

בית המשפט ציין למעלה מן הצורך, כי התובעת חתמה על כתב התחייבות בלתי חוזר למול רמ"י, שיש בו כדי להצביע על כך שהתובעת הייתה מודעת היטב לעמדת רמ"י, לפיה, אין להפחית את עלות בניית מבני הציבור משווי המקרקעין לצורך חישוב דמי ההיתר, וכי התובעת לקחה זאת בחשבון עת שיקללה את כדאיות העסקה ולכן לא היה מקום לטעון אחרת.

ברם, נראה כי קביעה זאת אינה עולה בקנה אחד עם קביעת בית המשפט העליון בפרשת רע"א 147/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' סוניה אברמוביץ, (נבו) (בפני הרכב כב' הש' א' רובינשטיין, ע' פוגלמן וא' שהם), (מיום 31.12.14) שערך אבחנה בין "הוצאות חיצוניות" לתכנית ל"הוצאות פנימיות" לתכנית המותרות כקיזוז במסגרת היטל השבחה. וביתר פירוט:

בפרשת "אברמוביץ" נדרש בית המשפט לשאלה האם בעת עריכת שומת היטל השבחה של מקרקעין בעקבות תכנית משביחה יש להביא בחשבון – בדרך של קיזוז מסכום ההשבחה – סכומים שיידרשו בעלי המקרקעין לשלם מכוח כתב שיפוי שבו התחייבו לשאת בעלות פיצויים שייפסקו מכוח סעיף 197 לחוק, בגין פגיעה שהיא פועל יוצא של התכנית המשביחה? השאלה הנ"ל עלתה בנסיבות בהן יזמי תכנית המתאר המקומית מס' 1770א' – "בבלי-דקל" בתל אביב, חתמו על כתבי שיפוי לצורך קידומה וכאשר שזו אושרה, הוצאה להם שומת היטל השבחה אשר לא הביאה בחשבון את כתבי השיפוי בחישוב היטל ההשבחה שנטען בגין אותה תכנית. לאחר הכרעות שונות שניתנו על ידי השמאי המכריע אליו פנו המשיבים, דרך בית המשפט השלום, קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב בפסק דינו (ע"א 2338-09 אברמוביץ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו) כי שקלול הפיצויים מכוח כתב השיפוי בחישוב ההשבחה יגשים באופן מלא את תכליתו של היטל ההשבחה. על פסק הדין ניתנה רשות הערעור שבנדון בבית המשפט העליון אשר הפך את הכרעתו של בית המשפט המחוזי בשאלה הנ"ל בקבעו, כי חיוב מכוח כתב שיפוי ששוכלל כחלק ממשא ומתן בין יזם או בעל מקרקעין לבין רשויות התכנון, ושזכרו לא בא בהוראות התכנית המשביחה, אינו בגדר "תוצאה" של התכנון שאושר ואין בו כדי לשנות לכאן או לכאן משווי השוק של המקרקעין. היטל השבחה איננו מס על הרווח שהפיק בעל המקרקעין כתוצאה מההשבחה, שעשוי להיות מושפע מגורמים שונים שאינם ממין העניין; כי אם תשלום הנגזר מההשבחה האובייקטיבית של המקרקעין כתוצאה מהפעולה התכנונית.

בית המשפט הוסיף, כי אין לגזור גזירה שווה מחיובים חיצוניים לתכנית שבהם התחייב בעל מקרקעין במסגרת משא ומתן לקראת הפעולה התכנונית, שככלל אין בהם כדי להשפיע על שוויים האובייקטיבי של המקרקעין, להוצאות או מטלות ציבוריות שונות המוטלות על היזם או על בעל המקרקעין כחלק בלתי נפרד מהוראות התכנית. בקטגוריה אחרונה זו, הנגזרת מפורשות מהוראות התכנית, יכול שביצוע הפעולות האמורות נדרש לשם מימוש מלוא הפוטנציאל של המקרקעין בהתאם להוראות התכנית ומכאן שיש בהן כדי להשפיע על שווי השוק שלהם. לכך יכול שיינתן ביטוי גם בעת שומת ההשבחה. וכהאי לישנא:

"ודוקו: אין לגזור גזירה שווה מחיובים חיצוניים לתכנית שבהם התחייב בעל מקרקעין במסגרת משא ומתן לקראת הפעולה התכנונית, שככלל אין בהם כדי להשפיע על שוויים האובייקטיבי של המקרקעין, להוצאות או מטלות ציבוריות שונות המוטלות על היזם או על בעל המקרקעין כחלק בלתי נפרד מהוראות התכנית. בקטגוריה אחרונה זו, הנגזרת מפורשות מהוראות התכנית, יכול שביצוע הפעולות האמורות נדרש לשם מימוש מלוא הפוטנציאל של המקרקעין בהתאם להוראות התכנית ומכאן שיש בהן כדי להשפיע על שווי השוק שלהם. לכך יכול שיינתן ביטוי גם בעת שומת ההשבחה. בניגוד לחיובים חיצוניים לתכנית כגון אלה הנובעים מכתב שיפוי, ערך המקרקעין "במצב החדש" עשוי להיות מושפע אפוא מהוצאות שנדרש בעל המקרקעין או היזם להוציא בהתאם להוראות התכנית כדי לממש את יעדיה ולהביא למימוש מלוא הפוטנציאל של הנכס. לחיובים "פנימיים" כגון אלה התייחס בית המשפט המחוזי בהכרעתו, אלא שלא ניתן לגזור גזירה שווה בינם לבין חיובים "חיצוניים" שאינם מהווים חלק מהתכנית המשביחה. סיכומה של נקודה זו: מקום שעל יזם או בעל מקרקעין לשאת בעלויות הנובעות מהתכנית המשביחה ונדרשות לשם מימושה ניתן, בהתאם לנסיבות העניין, לקחתן בחשבון בעת שומת היטל ההשבחה…".

נראה אם כן כי שאלת ההוצאות המותרות לניכוי תלויה בין היתר בשאלה האם אכן אלו הוצאות פנימיות שהינן חלק מהתכנית עצמה אם חיצוניות לה וסביר להניח כי בתי המשפט עוד יידרשו למקרים דומים.

ואולם, אף אם נניח בצד את שאלת ההוצאות, ולנוכח הלכת "דירות יוקרה" שקבעה כי הסכם הפיתוח שנחתם אינו חוקי מחד, והלכת עוגן שקבעה כי אין להורות על ביטול ההתחייבויות שנטלה על עצמה החב' לנוכח טענת מניעות של החב' שהייתה מודעת לדברים מאידך, שבה ועולה התהייה מהו מקור הסמכות והאם אכן רשויות רשאיות "למכור" זכויות בנייה תמורת מילוי חובותיהן הציבוריות. וגם אם פרקטיקה זו נוהגת בפועל, האם יש בה כדי להוכיח כי לרשויות יש סמכות לנהוג כך?

שאלה זו עלתה ביתר שאת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב כב' (הש' שרה גדות) בעניין עת"מ (ת"א) 47348-09-11 גדעון לרמן ו-10 אח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב (נבו) מיום (15.1.13) שם נקבע, כי ככלל, אין בסמכותן של רשויות התכנון להעניק זכויות בניה תמורת ביצוע חובות, אשר מוטלות עליהן והן חלק מחובתן הציבורית. בפרט בנסיבות הקונקרטיות של פסק הדין נקבע כי אין בסמכותן של הרשויות לקדם תכנית מן הטעם שהתכנית כלכלית בלבד.

באותו מקרה, העותרים, תושבי שכונת נווה צדק והורים לילדים, הגישו עתירה כנגד החלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ת"א לאשר למתן תוקף, תכנית מתאר במסגרתה הוענקו זכויות בנייה ליזם בתמורה לעבודות ציבוריות על ידו.

לטענת העותרים, קיימת מצוקה במוסדות החינוך ובשטחים ציבוריים, אשר מחמירה עקב אישורן של תכניות היוצרות "טבעת חנק" סביב השכונה. טענת העותרים למעשה הינה כי אחת התוכניות היא בבחינת "עסקה" שנרקמה בין עיריית ת"א יפו, באמצעות הועדה המקומית לבין יזמי התוכנית. עניינה של התוכנית, לטענת העותרים, היא הענקת זכויות בנייה מופלגות ליזם התוכנית כנגד התחייבותו של היזם לפינוי ולבינוי שטח ציבורי אשר בבעלות העירייה.

בית המשפט קיבל את העתירה ופסק, כי :
"אין לאפשר למוסדות התכנון להתייחס לאחוזי בניה כאל שטרות כסף המצויים בידן, ואין לאפשר לעירייה לגייס מימון חוץ תקציבי לפעילויותיה, באמצעות קידום תכניות נקודתיות. בין שזכויות הבנייה ניתנו אך ורק לצורך ביצוע עבודות של תכנית קיימת ובין שהן ניתנו לצורך ביצוע תכנית חדשה "עסקה" זו היא חריגה מסמכות ומשום כך היא בלתי חוקית ודינה של התכנית להתבטל."

תוספת הזכויות שניתנה ליזם במקרה דנן היא נגזרת של עלויות הפינויים והיא מהווה תמורה לביצוע עבודות אלה. זכויות הבנייה הוענקו ליזם כתמורה לביצוע העבודות הציבוריות על ידו. באותו עניין קבע בית המשפט, כי אין מדובר בשיקולים כלכליים לגיטימיים, המהווים חלק ובסיס לתוכנית עצמה, אלא במציאת מקורות מימון לגורמי העירייה לצורך מילוי חובותיהם הציבוריות.

בית המשפט ציין כי "כלל יסוד במשפט המנהלי הוא כי רשות מנהלית רשאית לפעול רק בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק (בג"צ 6824/07 ד"ר עאדל מנאע ואח' נ' רשות המיסים ואח'), במקרה שלפנינו נראה כי לגורמי העירייה לא הייתה סמכות "למכור" זכויות בנייה תמורה מילוי חובותיהם הציבוריות, גם מקום בו פרקטיקה זו הייתה מקובלת ולמרות הטענה כי מדובר בחיסכון לקופה הציבורית. וממשיך ומציין בית המשפט כי "ראוי לציין כי מציאת מקורות מימון לביצוע תכנית, לא חוסה תחת שיקולים כלכליים לגיטימיים. ניתן לתקוף תכנית אם המניע שעמד בבסיסה אינו שיקול תכנוני טהור אלא שיקול החורג מסמכות הרשות, ומשום כך הוא פסול (פס"ד ברגר). כדי "לעקוף" את חובת המכרז היה צורך להוכיח כי מבחינה מעשית ו/או מכל בחינה אחרת לא ניתן לבצע את העבודות על-ידי גורם אחר. הועדה לא הבהירה באופן ראוי מדוע לא ניתן לבצע את העבודות הציבוריות על-ידי גוף אחר הנפרד מהיזם. משכך, נראה כי מסירת העבודות ליזם, נעשה אגב הפרת חוק חובת המכרזים…". על יסוד האמור הגיע בית המשפט למסקנה, כי ה"עסקה" שנערכה בין העירייה ו/או הועדה המקומית לבין היזמים נעשתה תוך חריגה מסמכות ובניגוד לחוק חובת המכרזים, ועל כן נפל פגם בהחלטות הועדה המקומית ומכאן גם בתוכניות.

יצוין שערעור שהוגש לבית המשפט העליון על פסק הדין – נמחק (עע"מ 1366/13 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' גדעון לרמן ו-10 אחרים) (מיום 9.4.13).

מכאן מתבקשת השאלה, האם בכל מקרה בו ייקבע כי הסכם פיתוח שנחתם בין היזם לרשות שמטרתו הגדלת זכויות בתמורה לביצוע מטלות ציבוריות גובל בחוסר חוקיות יביא לביטולו דה פקטו?

לעניין זה נתכבד להפנות לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א (כב' הש' בדימוס דר' פלפל) בה"פ (ת"א) 50834-12-12 נכסי רמת אביב בע"מ (בפירוק מרצון) נ' עיריית תל-אביב-יפו (נבו), (מיום 20.5.14). במסגרת הקמת פרויקט באזור סביוני רמת אביב ביקשו יזמים להגדיל את מספר יחידות הדיור במתחם, מ-332 יח"ד שהותרו עפ"י התכנית המקורית, ל-400 יח"ד. העיריה התנתה את תמיכתה בתכנית בהתחייבות היזמים לממן הקמת 4 מבני ציבור, במקומות שונים בעיר בהיקף של כ 9.5 מיליוני דולרים. לאחר תקופת מה הוחלט לתקן את ההסכם, כך שחלף בניית מבני הציבור על ידי היזמים, יעבירו הם סכום כסף לצורך עלותם של אותם מבני ציבור ובאותה נק' זמן העבירו היזמים חלק מהסכום הנדרש לשם כך. אלא, שלאחר זמן מה ניתן פסק הדין של ביהמ"ש העליון בעניין "דירות יוקרה" לעיל, ולאור קביעותיו פנו היזמים במטרה לקבל בחזרה את הסכומים החלקיים ששילמו לעירייה לצורך הקמת מבני הציבור.

בפנייתם לבית המשפט טענו היזמים, כי ההסכם שנחתם עימם אינו חוקי. בית המשפט קבע תחילה כי טענת העירייה בדבר הפנמת עלויות הפרויקט מעוררת תמיהה, שכן לא ברור כיצד הקמתם של מבני ציבור בשכונות סמוכות יכולים לשרת את תושבי שכונת רמת אביב. עוד נקבע כי העירייה לא מוסמכת להתנות שינוי תכנית בבנייה או בתשלום היטלים עבור מבני ציבור, ולכן היא פעלה בניגוד לעיקרון חוקיות המנהל כפי שכבר נפסק בעניין "דירות יוקרה", וכלשון בית המשפט :

"בהתאם לעקרון חוקיות המינהל, כל פעולה של רשות שלטונית לרבות גביית כספים עבור הקמה של מבני ציבור ו/או חיוב לבצע בעין הקמת מבני ציבור, בין אם היא מהווה תנאי להסכמת הרשות לקדם תכנית שמגדילה את זכויות הבניה במקרקעין, ובין אם היא מהווה תנאי להוצאת היתרי בנייה, – מחייבת הסמכה של הרשות בלשון מפורשת של החוק. זהו עקרון יסוד, אשר לא קוים במקרה דנן…. מפסק-הדין בעניין דירות יוקרה עולה מתווה עקרוני, לפיו התקשרות חוזית בין רשות מקומית לבין יזמי בניה, המשיתה עליהם התחייבויות שאינן מעוגנות בחוק, היא התקשרות פסולה; ולמען הבהירות אוסיף, בין אם התקשרות זו היתה לפני פס"ד דירות יוקרה ובין אם היתה אחריו, ביהמ"ש לא קבע הלכה חדשה אלא הצהיר על הדין המובן כשהבסיס לו הוא התקשרות עם רשות…."

על יסוד האמור, נקבע כי התקשרות בין רשות מקומית ויזמי בניה המשיתה עליהם תשלום היטל מבני ציבור או חיוב להקימם, היא התקשרות פסולה שדינה, ככלל, בטלות, ועל כן ההסכם שנחתם אינו חוקי, וכך נקבע בפסק דין הצהרתי לפיו ההסכמים בטלים. דא עקא, לצד זאת נקבע, שכיוון שמבני הציבור שרירים וקיימים אין להרסם ולכן היזם לא זכאי להשבה של הסכומים ששולמו, אך גם אינו צריך להשלים את התמורה שטרם שולמה.

עינינו הרואות, כי לא כל מקרה בו נקבע כי הסכם אינו חוקי, בהכרח יגרור ביטולו בפועל. בתי משפט אף לא חסכו ביקורתם במקרים כגון דא כאשר בבסיס העדר ההכרה בביטול ההסכם לנוכח אי חוקיותו עומדת טענת השתק. כך למשל קבע בית המשפט בפרשת "אמקור" לעיל אשר דחה את התביעה ובתוך כך "לא חסך שבטו" כלפי התובעת בציינו:

"התנהלות התובעת המבקשת, כיום, להתנער מכתב ההתחייבות לאחר אישור התכנית, משולה למשתתף במכרז שסבר כי קיים פגם במכרז שבו הוא השתתף וחרף זאת הוא לא טוען נגד הפגם האמור אלא לאחר שנודע לו כי לא זכה".

ואכן נראה כי למרות העדר החוקיות העולה בשורה של פסקי דין, הפסיקה אינה רואה אפוא בעין יפה העלאת טענות כפיה ועושק לאחר שהצד שמבקש את ביטול החוזה מיצה את טובות ההנאה שצמחו לו מהחוזה. ר' למשל פסק דין נוסף וטרי שניתן ממש לפני ימים ספורים (2.4.15) ע"י בית המשפט העליון (הרכב כב' הש' עמית, סולברג ודנציגר) בעניין ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ ואח' נ' מועצה מקומית זכרון יעקב ואח', (נבו). באותו מקרה המערערת רכשה בסוף שנת 1995 שטח מקרקעין בזיכרון יעקב שאותו הועידה לבניית פרויקט יוקרתי, ולשם כך הגישה בקשה לשינוי התב"ע שחלה על האזור. התב"ע אושרה ע"י הועדה המקומית בהחלטתה מיום 5.5.1996, בה נקבע כי התוכנית תופקד לאחר "חתימת מועצה מקומית זיכרון יעקב". ביום 10.2.1997 אישרה הועדה מקומית את התוכנית, וזו פורסמה למתן תוקף ביום 3.3.1998.

בין לבין ולאחר משא ומתן שנמשך למעלה משנה, נחתם בין המערערת לבין המועצה המקומית הסכם מיום 20.7.1997 (להלן – "הסכם הפיתוח"), בגדרו קיבלה המערערת על עצמה, בין היתר, לבצע עבודות פיתוח שונות בשטחים הציבוריים בשטח הפרויקט ולשאת בהוצאות שונות. חלפו כשבע שנים, וביום 9.6.2004, לאחר שהפרויקט נבנה ועמד על תילו, הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבות בטענה שהסכם הפיתוח עליו חתמה אינו חוקי ונחתם בכפייה ובעושק, ועל כן היא זכאית להשבת הסכומים שהושקעו על ידה. המערערת העמידה את תביעתה לצורכי אגרה על 15 מיליון ₪. כנגד הועדה המקומית טענה המערערת, כי בהחלטתה מיום 5.5.1996, בה התנתה את הפקדת התוכנית בחתימת המועצה, נתאפשר למועצה להטיל וטו על התוכנית וכי "בהחלטה זו ובאופן שנקבעה, קבור הכלב, ונבטו זרעי הכפייה שנזרעו עוד קודם לכן".

תביעה זו נדחתה תחילה על הסף מטעמי התיישנות ולאחר שהתיק הושב לבית משפט קמא בשני גלגולים נדחתה אף לגופו של עניין, תוך שנקבע בין היתר כי הלכת "דירות יוקרה" הינה הלכה חדשה שאין להחילה באופן רטרואקטיבי ולכן אין להקיש מהלכה זאת לעניין דנא. נוכח הדחיות הוגש ערעור לבית המשפט העליון שהחליט לדחות את הערעור ולאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא "על קרבו ועל כרעיו" בקבעו בין היתר כי יש לדחות את טענות מסוג "כפיה ועושק" שהועלו כשבע שנים לאחר חתימה על מסמכי התחייבות וכלשון בית המשפט כדלקמן:

"הטענה לכפיה כלכלית או לעושק בנסיבות דנן, אינה יכולה לעמוד על פי כל הפרמטרים שנקבעו בפסיקה. הסכם הפיתוח נחתם מתוך שיקול כלכלי מובהק של המערערת, אשר חפצה בשינוי התב"ע במהירות האפשרית על מנת לאפשר בניית שכונת קוטג'ים יוקרתית בזכרון יעקב. המועצה המקומית הבהירה כי אילולא הסכם הפיתוח לא היה בדעתה לפתח את השטח בו הוקם הפרוייקט, באשר באותה עת היו לה סדרי עדיפויות אחרים. בית משפט קמא קבע בפסק דינו "בסיבוב השני" כי המערערת התנהלה שלא בתום לב. המערערת לא מיצתה הליכים מול הועדה המקומית, לא הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית ולא הגישה עתירה מינהלית כנגד החלטות המועצה המקומית. למערערת היה ידוע כי אין בכוונת המועצה לפתח את המקרקעין שרכשה בשל בעיות תקציב וסדר עדיפות אחר, והיה ברור לה כי אם ברצונה לבנות בהקדם בשטח שרכשה, עליה להשתתף במימון עלויות הפיתוח. המערערת לוותה כל העת על ידי יעוץ משפטי, שקלה את שיקוליה העסקיים וחששה לסרב לדרישת המועצה שמא יהא בכך לעכב את תוכנית הבניה שלה. לאור זאת מצא בית משפט קמא כי המערערת ביקשה "להנות מכל העולמות – מחד, לבנות שכונת מגורים שאמורה לשאת לה רווחים במקרקעין בעיתוי הנחוץ לה, על אף שבאותה עת האזור נעדר פיתוח סביבתי, ומאידך – לאחר שאוכלסו כל יחידות המגורים, 8 שנים לאחר מכן, לבוא בדיעבד בדרישות פיצוי למועצה שהשיתה עליה דרישות לפיתוח סביבתי".
…

הן בהיבט של עוצמת הלחץ והן בהיבט של איכות הלחץ … אין לפנינו כפייה כלכלית. המערערת ניהלה משא ומתן ממושך עם המועצה המקומית, הוחלפו מספר טיוטות, נתקבלו דרישות ותיקונים שנדרשו על ידי המערערת, כך שלא ניתן לומר כי נשלל או נגרע חופש הפעולה שלה בשל לחץ או מצוקה שהופעלו כלפיה… הדברים לא נעשו בלחץ זמן של דקות ושעות … ואף לא בלחץ של ימים או שבועות. המשא ומתן שקדם להסכם הפיתוח התארך למעלה משנה, והצורך לשנות את התב"ע היה ידוע למערערת מאז אוקטובר 1995, לאחר שרכשה את הקרקע. ולבסוף, לא למותר לציין כי המערערת היתה מלווה ביעוץ משפטי צמוד לאורך כל הדרך. כפי שציין בית משפט קמא, מההתכתבויות בין עורך דינה של המערערת לבין המועצה עולה כי עורך דינה של המערערת היה ער במפורש לאפשרות פניה לערכאות משפטיות.

אכן, למערערת היה אינטרס לבנות במהירות, בין היתר מאחר שהפרוייקט לווה פיננסית על ידי בנק והמערערת העריכה לצורך מימון הפרוייקט כי משך הבניה יעמוד על 24 חודשים בלבד. מכאן, שלמערערת היה אינטרס עסקי-כלכלי מובהק להיענות לדרישות המועצה כדי לזכות בשיתוף פעולה ולברכת הדרך. שלא כטענת המערערת, העובדה כי תב"ע מאפשרת בניה, אינה מחייבת את הרשות המקומית להשקיע "כאן ועכשיו" בפיתוח האיזור, ורשאית הרשות המקומית להתחשב בסדרי העדיפות שלה ובאילוציה התקציביים. לכך שמועד הפיתוח מסור לשיקול דעת הרשות המקומית השוו לפסק דיני בת"א (מחוזי חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה (31.10.2005). לכך שרשות התכנון רשאית להתחשב במצב התשתית ראו פסק דינו של השופט גרוניס (בתוארו אז) בשבתו בבית המשפט המחוזי בעת"מ (תל אביב) 1032/00 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הדרים נ' ועדת הערר המחוזית (23.5.2000)) …

עד עתה דיברנו בכפיה, ולעניין העושק נאמר בקצרה כי המערערת לא הוכיחה כי תנאי החוזה היו גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל, כך שלא נתמלא יסוד זה של עילת העושק. שלא לדבר על היסוד של חולשה או חוסר ניסיון, שקשה עד מאוד לייחסם למערערת כיזמית נדל"ן שהיתה מלווה ביעוץ משפטי צמוד.

בנוגע לאי החוקיות ציין בית המשפט כי טענת המערערת לגבי תחולת הלכת "דירות יוקרה", מבוססת על ההנחה שהסכם הפיתוח אכן היה נגוע באי חוקיות, מה שלא הוכח כלל ולא נקבע כממצא על ידי בית משפט קמא, שלא מצא להכריע בטענה זו. עם זאת, מפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי המועצה המקומית הביאה ראיות לגבי עלויות הפיתוח שנדרשו מהמערערת, ואשר לטענת המועצה אינן חורגות מעלויות ההיטלים והאגרות שהיו מוטלים עליה ממילא. למרות זאת, ולצורך הדיון, הלך בית השפט בעקבות המערערת, והניח כי במסגרת הסכם הפיתוח נגבו ממנה סכומים שלא כדין, עדיין הגיע למסקנה כי גם אם ניתן להחיל את "דירות יוקרה" על הסכם הפיתוח שנחתם כ-15 שנה קודם להלכה זו, הרי שלא שאלת אי החוקיות היא השאלה הצריכה לענייננו, אלא שאלת נפקות אי החוקיות המתייחס לסעיף 31 לחוק החוזים, המאפשר גמישות לעניין חובת ההשבה ואף פטור ממנה במקרים המצדיקים זאת ובכך נדרש בית המשפט לשאלה כיצד יש להחיל סעיף זה.

בסופו של יום קבע בית המשפט, כי קשה להלום כי לאחר שהמערערת "רדתה את כל הדבש" מהסכם הפיתוח, בנתה שכונת קוטג'ים יוקרתית והפיקה רווחים, היא תחזור לקופה הציבורית בתביעת השבה. מה עוד, שלא הוכח כלל כי בשל הסכם הפיתוח המערערת שילמה סכומים העולים על האגרות וההיטלים שהיו מוטלים עליה אילו הדברים היו נעשים בדרך המלך כמתחייב מהלכת "דירות יוקרה" ולכן לדעת בית המשפט המקרה דנא מתאים במובהק גם להחלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, המאפשר לבית המשפט לפטור מהשבה מטעמי צדק.

גם ביחס לטענת המערערת כי בתי משפט מחוזיים החילו את "דירות יוקרה" רטרואקטיבית, קבע בית המשפט העליון כי גם במקרים אלו נקבע שאין מקום להורות על השבה. כך, בעניין "רמת אביב" לעיל, הדגיש בית המשפט כי התובעת ביקשה לשנות את תנאי התב"ע באופן שימקסם את רווחיה וישתלם לה מבחינה כלכלית, ולשם כך היתה מוכנה לשתף פעולה מרצון עם הדרישות שהציבה לה העיריה, ולכן אין מקום להשבה. בעניין "אמקור" מצא בית המשפט כי אין מקום לאפשר לתובעת להתנער מכתב ההתחייבות שלה כלפי רמ"י, תוך היקש למשתתף במכרז הטוען נגד פגם במכרז לאחר שנודע לו כי לא זכה.

בסופו של יום בית המשפט העליון קבע, כי לא עלה בידי המערערת להצביע על פסק דין אחד בו הורה בית המשפט על השבת סכומים שנגבו שלא כדין, בנסיבות מעין אלה, לאחר שההסכם בוצע על ידי שני הצדדים והצד הטוען לבטלות ההסכם הפיק רווח מההסכם. על יסוד כל אלה נדחה הערעור.

הנה כי כן, הסכמה של היזם אינה נתפסת תמיד כאילוץ/כפייה הגם שמולו עומדת הרשות בייחוד שעה שחזרה מהתחייבויותיו נעשית אחר קבלת ה"סחורה". האם אין הרשויות צריכות כי תהא להן וודאות שאכן היזמים הפרטיים יעמדו בהתחייבויותיהם? תהיות רבות מתעוררות בהקשר זה של התחייבויות של היזם מול הרשות וההפך הן במסגרת הסכמי פיתוח ו/או במסגרת כתבי התחייבויות ו/או קביעת הוראות בתכנית.

סוגיה נוספת מעניינת שהגיעה לפתחו של בית המשפט בת"א (כב' הש' מ' יפרח) הינו עת"מ 41007-11-14 נכסי שבטא קרונפלד בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ת"א ואח', (נבו) (מיום 21.1.15), התייחסה לשאלת הקצאת שטחים לצרכי ציבור בתכנית במסווה של הפקעה.
במסגרת העתירה שהוגשה, תקפה העותרת את סמכות הועדה המחוזית להורות על הקצאת שטח בנוי לצרכי ציבור ולדרוש כי שטח זה ייבנה על ידי מבקש ההיתר או יזם התכנית בלא הוכחת כל צורך ציבורי ובהתעלם מהליכי ההפקעה הקבועים בחוק לרבות הליך פרסום ומתן תמורה.
וביתר פירוט, הועדה המחוזית החליטה להפקיד תכנית מתאר שעניינה הקמת תוספת של 20 קומות מעל בניין קיים (תכנית תא/4041/מח) בתנאי שבתקנונה ייקבעו בין היתר שלושה אלה: 1. שתי קומות בנויות מתוך הקומות המתווספות, תוקצינה לשימוש ציבורי 2. תנאי למתן היתר בניה הוא הבטחת הקמת השטחים הציבוריים 3. תנאי למתן אישור אכלוס הוא רישום השטחים הציבוריים ע"ש העירייה. לתכנית הוגשו התנגדויות בין היתר מטעם היזם, שהתנגדותו נגעה לסוגיית הקצאת שתי קומות לשימוש ציבורי (ולשני התנאים הנלווים). הועדה המחוזית החליטה לאשר את התכנית בתנאים שפורטו לעיל ובגינם הוגשה עתירה.

לדעת בית המשפט, גם בהנחה שהועדה המחוזית מוסמכת לקבוע תנאים כאמור בתכנית מקומית, הרי שההקצאה לצרכי ציבור ווידוא ששטח זה אכן ייבנה והתניה בדבר רישום השטח ע"ש הרשות המקומית, אינם אלא כסות למצב דברים אחר – הפקעה של אותו שטח. לטעמו, לא קוימו ואף אין כוונה לקיים הליכים לפי פקודת הקרקעות המסדירים את ביצוע ההפקעה לפי סע' 189 -190 לחוק התו"ב לרבות הליכי הפרסום והתמורה. ודי בכך לגישת בית המשפט, על מנת לקבוע כי דין החלטת הועדה המחוזית להתבטל בהיותה הפקעה מוסווית. בית המשפט ציין, כי אכן סעיף 190 לחוק התו"ב מתיר הפקעה 40% משטח החלקה בלא לשלם פיצויים, אך זאת רק שעה שההפקעה היא לשם אחת מן המטרות המנויות בסעיף 190 (א) (1) לחוק זה. אלא, שהועדה המחוזית לא ציינה מהי מטרת הצורך הציבורי המסוים והמוגדר המצדיק את ההפקעה באותן נסיבות. בית המשפט תהה – האמנם סבורה הועדה המחוזית כי ניתן להפקיע מן העותרת את הקומה בה עסקינן (קומה האמורה להיבנות על ידי העותרת ועל חשבונה) בלא לפצותה ובלא שההפקעה לבשה תכלית מוגדת וידועה?! מה גם, שהוכח כי הועדה המקומית לא סברה כי קיים צורך ציבורי בחלק מן המקרקעין שייבנו.

בית המשפט שם עינו להוראת סע' 189 ו-190 לחוק התו"ב בקבעו כי הועדה המחוזית רשאית לקבוע הוראות בתכנית מתאר מקומית לגבי שימוש בקרקע, אולם לשיטתו, שעה שגורם מוסמך מבקש לייעד שטח לצרכי ציבור אין הוא יכול לעשות זאת סתם כך. בית המשפט הזכיר את 3 התנאים המקדמיים בהלכה הפסוקה לשימוש בסמכות ההפקעה: א. צורך ציבורי מסוים ומוגדר; ב. קיום זיקה בין הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; ג. קיום צורך בהפקעת קרקע כדי לממש את הצורך הציבורי. בית המשפט סבר, כי בהעדר הצבעה על צרכי ציבור המצדיקים ייעודו של שטח למטרה ציבורית כלשהי, שחייבת להיות קיימת ורלוונטית במועד ההפקעה, שכן לא ניתן להפקיע מקרקעין לשם יצירת עתודות קרקע שישמשו לצרכים עתידיים, אזי ניטלת הסמכות לקבוע הוראה בעניין זה בתקנון התכנית. בית המשפט סבר כי היה על המשיבות להצביע על צורך ציבורי עליו מדבר סעיף 188 לחוק, כמו גם על הנימוקים להולדתו במועד שבין דיון הפקדת התכנית בועדה המקומית (שם הוחלט שלא להתנגד אם יחתום היזם על הסכם משימות פיתוח) למועד החלטת הועדה המחוזית (חודשיים וחצי אחרי) להפקיד את התכנית שאז נקבע שיש להקצות 2 קומות בנויות לשימוש ציבורי. בית המשפט קבע, כי לא ניתן לייעד קרקע לצרכי ציבור בלא לציין מפורשות את הצורך הנוגע בדבר. בהינתן האמור, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה, כי יש לקבל את העתירה "על קרבה ועל כרעיה" תוך הוראה על ביטול הסעיפים המתנים את אישור התכנית בהקצאת שטחים לצרכי ציבור וחיוב המשיבות בהוצאות ניכרות. יצוין כי בקשה לעיכוב ביצוע של פסק הדין התקבלה ע"י בית המשפט העליון (עע"מ 1341/15 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה תל-אביב נ' נכסי שבטא קורנפלד בע"מ) שאמור לדון בערעור שהגישה העירייה.

עיון מעמיק בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, מלמד על התמודדותו של בית המשפט עם ניסיונות הרשות להיות שותפה ולהרוויח מהתעשרות הבעלים בדרכים מגוונות ויצירתיות. הרשויות כבר אינן נכונות להסתפק בתשלום אגרות בלבד כאמור, אלא מבקשות בדרכים שונות לקבל זכויות ולהטיל מטלות על היזמים הפרטיים,. דא עקא, שהחקיקה בעניין זה אינה כה מתקדמת, ורעיונות שונים, כמו של הפקעת שטח מבונה, שהינה בעצם מטלה של העברת קרקע וביצוע בנייה עבור הרשות, אינה מופיעה בחוק ככתבו, ובית המשפט אף סירב לרעיון זה של הרשות.

סיכום
הגם שיש מי שיטען כי פסק הדין עימו פתחנו מאמרנו זה בעניין "דירות יוקרה" אכן לא קבע הלכה חדשה, אלא, הצהיר על הדין כשהבסיס לו הוא התקשרות עם רשות, הרי שלהבנתנו מדובר בפסק דין "מכונן" ובעל השלכות משמעותיות לרשויות המקומיות בנושא הפיתוח המוניציפאלי מחד, וליזמים וקידום תכניות מאידך.

הדיון הארוך והפרטני שקיימו בתי המשפט השונים, לרבות בית המשפט העליון, בסוגיית אי חוקיותם של הסכמי פיתוח הנערכים בין היזמים הפרטיים לבין הרשויות באשר לסיכונים הגלומים בהסכמים מסוג זה, לרבות פגיעה בשוויון בין יזמים שונים, פתח לשחיתות ציבורית חלילה וכו', פתח לעריכת הסכמים בלתי ראויים ולהפעלת לחצים כבדים הן על הרשויות והן על היזמים, מובילים לכך שייתכן ויש מי שיסבור כי אין לאפשר עריכתם של הסכמי פיתוח במסגרתם מוגדלות זכויות בנייה ובתמורה לכך מועברת לכתפי היזמים התחייבות לבצע ו/או לממן מטלות ציבוריות שונות.

אכן, קיים קושי מובנה בהמשך פרקטיקה מקובלת זו של עריכת הסכמי פיתוח בלי מערכת חוקית מסודרת ומפוקחת. הן לאור האמור והן לאור העובדה שבכל הכבוד, הותרת עריכת הסכמי פיתוח הנתונה לכיסו של יזם כזה או אחר, כמו גם הותרת שיקול הדעת בעריכת הסכמי פיתוח לרשויות השונות כל אחת בהתאם לגחמותיה שלה ושעל פיהן נדרשים יזמים פרטים לפעול, הינה בלתי צודקת וראויה (בלשון המעטה).

מנגד, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהסכמי הפיתוח מהווים כלי יעיל להשגת יעדים תכנוניים וכלכליים. ודוק, העברת נטל ביצוע המטלות הציבוריות אל כתפי היזמים עשויה להקל על תקציב הרשויות ולייעל פיתוח תכנוני של מקרקעין בתוך זמן קצר יחסית.

הנה כי כן, שלילה מוחלטת של הסכמי פיתוח עלולה לשלול מהציבור תועלות רבות.

מכאן עולה התהייה האם לאור הקונפליקטים האמורים והעדר החוקיות הבולטת בהסכמים מסוג זה, יש להורות על איסור גורף של עריכת הסכמים בין הפרט לרשות? או שמא יש למצוא פתרון לאנומליה שנוצרה במסגרת חקיקה מסודרת?

מן הראוי לציין בהקשר לאמור, כי אף בית המשפט העליון בעניין "דירות יוקרה" שקבע באותו מקרה כי ההסכם אינו חוקי ולפיכך יש לבטלו, לא שלל באופן מוחלט עריכת הסכמים מעין אלה, בציינו כי:

"אכן עשוי להימצא מסלול חוקי שבאמצעותו אפשר שיזם יבצע עבודות פיתוח הקשורות למיזם שאותו הוא מנהל, במקום הרשות המקומית, ואילו התשלום המגיע לו בעבור עבודות אלה יבוצע על דרך של קיזוזו כנגד היטלי הפיתוח שאותם הוא חב לעירייה. אולם הליך כזה לדברי ביהמ"ש צריך להתנהל עפ"י הדין, הן בכל הנוגע לדיני המכרזים החולשים על ההתקשרות, והן באשר להטלת היטלי פיתוח על הגורם החייב בהם, ובשיעורים הנקובים על פי חוקי העזר…".

לאור האמור לעיל, ראוי ובכל ההקדם למנוע את האנדרלמוסיה העלולה לחול כתוצאה מעריכת הסכמי פיתוח בין רשויות ליזמים, ועל כן נראה כי יש צורך שיקומו קברניטי בית המחוקק ויבחנו סוגיה זאת לה השלכות רוחב, בכדי לפתח מנגנונים/קביעת כללים מנחים שיסדירו אחת ולתמיד את סמכותן של הרשויות המקומיות לערוך הסכמי פיתוח עם יזמים פרטיים ו/או סמכותן לעגן בהוראות תכניות בנין עיר מטלות/התחייבויות שונות. כל זאת, תוך הגדרת תכנם וקביעת גבולותיהם ומתן התייחסות ליחס שביניהם לבין כלים אחרים המופיעים בחוקים הקיימים להשגת המטלות הציבוריות, תוך קביעת אמות מידה ברורות.

נדמה כי יש במסגרת חוקית/קווים כללים כפי המוצע לעיל, כדי ליתן מענה לגיטימי לצורכי הרשויות, היזמים והתושבים ובכדי לאפשר גמישות והגדלה של הרווח התכנוני בהתאם לצרכי הציבור השונים בכל אזור ואזור. ויוער, כי גם אם מנגנון שיעוגן בחוק לא ייתן מענה לכל סוגי הסכמי הפיתוח, הרי שהוא יוכל לסייע לחלק משמעותי מהם ולמיסוד של הליכי פיקוח יעיל ויציב של המערכת כולה, לה צדדים הרשויות והיזמים והציבור כולו, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר".